KIO 130/08

Sygn. akt KIO/UZP 130/08

WYROK

z dnia 29 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Marek Koleśnikow

Lubomira Matczuk - Mazuś

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe Rodex Sp. z o.o.,

Białystok, ul. E. Orzeszkowej 32 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Sokółka, ul. Gen. Wł. Sikorskiego 40 protestu z

dnia 30.01.2008 r.

przy udziale ENERGOTECHNIKA Sp. z o.o., Warszawa, ul. Chełmżyńska 25

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie - po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo -

Handlowe Rodex Sp. z o.o., Białystok, ul. E. Orzeszkowej 32

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo -

Handlowe Rodex Sp. z o.o., Białystok, ul. E. Orzeszkowej 32.

2) dokonać wpłaty kwoty 1975 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset

siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo

Produkcyjno – Usługowo - Handlowe Rodex Sp. z o.o., Białystok, ul. E.

Orzeszkowej 32 na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej, ul. Gen. Wł. Sikorskiego 40, Sokółka, stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz kosztów

zastępstwa procesowego.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Produkcyjno –

Usługowo - Handlowe Rodex Sp. z o.o., Białystok, ul. E. Orzeszkowej 32.

2

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego jest „Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji

budynków SP ZOZ w Sokółce”. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania zamieszczono w dniu

16 listopada 2007r. w Biuletynie Zamówień Publicznych UZP 224030-2007.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty.

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokółce zwany dalej

„Zamawiającym” dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, o czym powiadomił wykonawców,

zamieszczając w dniu 24 stycznia 2008 r. na stronie internetowej ogłoszenie o wyborze

najkorzystniejszej oferty.

W dniu 30 stycznia 2008 r. Odwołujący (pismem z tej samej daty) wniósł protest na

czynność Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty

Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655) zwaną dalej

„ustawą Pzp”, tj.:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

podlegającemu wykluczeniu z postępowania,

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia

z udziału w postępowaniu Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo

nie wniesienia przez tego wykonawcę wymaganego wadium,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Energotechnika

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo iż jej treść zawiera sprzeczności i nie

odpowiada treści SIWZ.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie protestu,

2. uchylenie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Energotechnika Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie,

3. dokonanie powtórnej oceny ofert i wykluczenie z udziału w postępowaniu

Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz o odrzucenie oferty

przytoczonej firmy.

3

Pismem z dnia 31 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców

o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału

w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, wskazując 3 dniowy termin na

zgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego (przedmiotowe pismo

Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie otrzymała faksem w dniu

31 stycznia 2008 r.).

Pismem z dnia 4 lutego 2008r. Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując

jednocześnie kopię pisma protestującemu.

Pismem z dnia 5 lutego 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.

Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie.

W dniu 12 lutego 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych, podtrzymując zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wnosząc

o uwzględnienie odwołania. Przedmiotowe odwołanie Zamawiający otrzymał faksem w dniu

7 lutego 2008 r., a do Prezesa UZP zostało ono nadane w placówce operatora publicznego

w dniu 8 lutego 2008 r.

W dniu 28 lutego 2008 r. (pismem z dnia 21 lutego 2008 r.) Energotechnika Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie przystąpiła do postępowania odwoławczego, po stronie

Zamawiającego.

Skład orzekający Izby na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

w tym po zapoznaniu się z oryginalnymi dokumentami postępowania, złożonymi ofertami

oraz po wysłuchaniu wyjaśnień złożonych przez Strony na rozprawie, ustalił i zważył co

następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut nie wniesienia wadium przez Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

nie potwierdził się.

Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako zabezpieczenie oferty w

przedmiotowym postępowaniu złożyła „Aneks Nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej wadium

Nr 250000964492 z dnia 6 listopada 2007 r.”, w którym wskazano, iż dotyczy ona

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

roboty budowlane: „Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji budynków SPZOZ w

4

Sokółce” – Nr sprawy: SPZOZ/2TERM/2007”, oraz którym zmieniono okres obowiązywania

gwarancji wadium na okres „od 07.12.2007 r. do dnia 06.01.2008 r.”.

Niewątpliwie z treści przedmiotowego aneksu wynika, iż gwarancja ubezpieczeniowa

przedłożona przez Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zabezpiecza pokrycie

ewentualnych roszczeń Zamawiającego w obecnym postępowaniu, co zostało

skonkretyzowane przez wskazanie jego numeru („Nr sprawy: SPZOZ/2TERM/2007”).

Sporządzony aneks odnosi się do wcześniej udzielonej gwarancji ubezpieczeniowej i jest

zmianą dostosowującą treść umowy do zaistniałych potrzeb, w tym konkretnym przypadku,

dostosowuje treść gwarancji ubezpieczeniowej do aktualnego postępowania, co nie jest

sprzeczne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.

Dlatego też należy podkreślić, iż „wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) Nr

250000964492 z dnia 6 listopada 2007 r.” nie konkretyzuje ściśle postępowania do którego

się odnosi. Zawiera jedynie ogólne postanowienie „na roboty budowlane: Zaprojektowanie i

wykonanie termomodernizacji budynków SP ZOZ w Sokółce”. Dlatego też nieuprawnionym

jest zarzut, iż przedmiotowa gwarancja dotyczyła wyłącznie unieważnionego przetargu, nie

mogła być aneksowana i nie mogła dotyczyć nowego postępowania.

Aneks został sporządzony w dniu 6 listopada 2007 r. a więc w terminie ważności

gwarancji ubezpieczeniowej , która znajdowała się w posiadaniu Zamawiającego. Treść

zarówno gwarancji, jak i aneksu do przedmiotowej gwarancji w sposób jednoznaczny określa

przedmiot zamówienia, jak również wysokość poręczenia, podmiot, któremu udzielono

poręczenia, beneficjenta gwarancji oraz termin jej obowiązywania.

Złożenie wadium w określonym postępowaniu nie oznacza bowiem, iż wadium to nie

może być wykorzystane w kolejnym postępowaniu. Skoro bowiem w orzecznictwie

ukształtował się pogląd, iż dane zawarte w określonym dokumencie wadialnym, mimo braku

uszczegółowienia dają podstawę do uznania, iż odnoszą się do niego, to tym bardziej dają

możliwość do jego zmiany. Niewątpliwie w unieważnionym postępowaniu gwarancja

ubezpieczeniowa, mimo iż wyraźnie nie wskazywała przez np. wskazanie numeru

postępowania, iż odnosi się do tego właśnie postępowania, wskazując wymaganą kwotę

zabezpieczała przedmiotowe postępowanie, a przez aneks dotyczy wyłącznie nowego

postępowania.

W związku z powyższym należy podkreślić, iż gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca

się w posiadaniu Zamawiającego, a złożona do wcześniejszego postępowania mimo, iż

zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, jak i postanowieniami SIWZ powinna być

zwrócona wykonawcy, może stanowić zabezpieczenie kolejnego postępowania, o ile

5

stosowny aneks zostanie złożony w terminie ważności wcześniej udzielonej gwarancji. Skoro

więc gwarancja ubezpieczeniowa została złożona, nie jako jeden z dokumentów składających

się na ofertę, a przed terminem składania ofert, nie została następnie zwrócona przez

Zamawiającego ani też wykonawca nie zażądał jej wydania, oznacza to, iż anektowana

zabezpiecza nowe postępowanie.

Jednocześnie należy dodać, iż z art.. 45 ust. 3 ustawy Pzp wywieść należy , iż czynność

złożenia oferty oraz wniesienia wadium nie muszą być dokonane jednocześnie. Zarówno w

pierwszym (unieważnionym), jak i w drugim postępowaniu dokumenty poświadczające

wniesienie wadium zostały złożone odrębnie.

Dlatego też Izba uznała, iż wadium zostało wniesione i brak jest podstaw do wykluczenia

wykonawcy z postępowania.

Skład orzekający Izby uznał jednocześnie, iż zarzut dotyczący sprzeczności treści oferty

złożonej przez Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powodujący – zdaniem

Odwołującego - jej niezgodność z wymogami SIWZ, nie potwierdził się.

Zamawiający w „Druku nr 1 Formularz Ofertowy”, stanowiącym załącznik do SIWZ,

zawarł pkt 10 o następującej treści „Oświadczam, że wszystkie nieprzewidziane roboty

niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia oraz pozycje ujęte w formularzu cenowym

z wartością 0, wkalkulowane zostały w ostateczne wynagrodzenie wynikające ze złożonej

wyceny ofertowej, a roboty te wykonane zostaną z warunkami technicznymi wykonania i

odbioru robót zgodnie z polskimi normami”. Jednocześnie Zamawiający w Rozdziale II

SIWZ „Instrukcja dla wykonawcy”, punkt 1 „Sporządzenie oferty”, podpunkt 1.1., tiret 3

wskazał, iż dokumenty oraz załączniki do SIWZ winny być sporządzone zgodnie z tymi

wzorami oraz muszą odpowiadać ich treści. Wykonawcy zobowiązani więc byli złożyć

dokumenty o treści żądanej przez Zamawiającego.

Energotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożyła „Formularz ofertowy” o treści

identycznej jak wymagana przez Zamawiającego, w tym punktu 10 formularza.

Postanowienie to było traktowane przez Zamawiającego – jak podał w rozstrzygnięciu

protestu oraz podniósł na rozprawie - jako postanowienie o charakterze informacyjnym.

Skład orzekający stwierdził, iż istotnie wśród załączników do składanej oferty, SIWZ nie

wymagała złożenia załącznika o nazwie „Formularz cenowy”, który został powołany

w pkt 10 „Formularza ofertowego”, niemniej jednak wykonawca nie może ponosić ujemnych

skutków prawnych z nietrafnego i niespójnego sformułowania, które niefortunnie

wprowadził, i którego wymagał w „Formularzu ofertowym” sam Zamawiający. „Formularz

6

cenowy” pojawia się bowiem wyłącznie w paragrafie 1 pkt 4 umowy, jako załącznik do jej

treści, nie wymagany wcześniej przez SIWZ jako załącznik do składanej oferty.

Skład orzekający Izby nie dopatrzył się także naruszenia art. 7 ustawy Pzp.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy

Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 Pzp, uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości

1708 zł. oraz koszty Zamawiającego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby w

wysokości 267 zł , zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,

poz. 886).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8