KIO 123/08

Sygn. akt KIO/UZP 123/08

WYROK

z dnia 28 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Stanisław Sadowy

Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Renata Tubisz

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez ELEKTROBUDOWA S.A., Katowice, ul. Porcelanowa 12 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Elektrownia "Kozienice" Spółka Akcyjna, Kozienice 1, Świerże Górne

protestu z dnia 17.01.2008 r.

przy udziale Elektromontaż - Poznań S.A., Poznań, ul. Wieruszowska 12/16

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża ELEKTROBUDOWA S.A., Katowice, ul. Porcelanowa

12

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez ELEKTROBUDOWA S.A., Katowice, ul.

Porcelanowa 12.

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez ELEKTROBUDOWA S.A., Katowice, ul. Porcelanowa 12

na rzecz Elektrownia "Kozienice" Spółka Akcyjna, Kozienice 1, Świerże

Górne, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

zastępstwa prawnego.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz ELEKTROBUDOWA S.A., Katowice, ul.

Porcelanowa 12.

2

Zamawiający – ELEKTROWNIA SA „Kozienice” wszczął postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na „Modernizację rozdzielni

6kV P6”, nr sprawy 22/RPN/07/ZP.

W piśmie z dnia16.01.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty, złożonej przez EKLEKTROMONTAś - Poznań SA.

W dniu 17.01.2008 r. Wykonawca – ELEKTROBUDOWA SA Katowice, zwany dalej

„Odwołującym”, wniósł do Zamawiającego protest na:

1) zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia ofert wykonawców:

ELEKTROMONTAZ Poznań SA i PPHU „ELEKTROPAKS”- Kolonia Łuszczów, pomimo iż,

w ocenie Odwołującego, oferty te należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2,3 i 4

ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”), z uwagi:

- na niezgodność treści ofert tychże wykonawców z treścią Specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, dalej „SIWZ”,

- na to, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

- na to, że oferta ELEKTOMONTAś - Poznań zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia,

2) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną z naruszeniem art. 91 pkt 1

Pzp, gdyż Zamawiający uwzględnił w dokonaniu tej czynności również oferty wykonawców,

których oferty podlegały odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, w ten sposób

naruszając jednocześnie art. 7 ust. 1 Pzp.

Składający protest wniósł o :

1) dokonanie ponownej oceny oferty wykonawców ELEKTROMONTAś- Poznań SA i

PPHU „ELEKTROPAKS”, a następnie ich odrzucenie,

2) ponowne dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż w ofertach złożonych przez

ELEKTROMONTAś- Poznań SA i PPHU „ELEKTROPAKS” występuje niezgodność mostów

szynowych typu EHON 12/2,5 z warunkami technicznymi określonymi załączniku A do SIWZ

pkt 4.2.1, o treści „Wykonanie mostów z możliwością konserwacji na poziomie izolatorów

(demontowane kieszenie rewizyjne).” Most typu EHON 12/2,5 nie posiada włazów

rewizyjnych umożliwiających dostęp do izolatorów, na dowód czego Odwołujący załączył do

protestu ogólnodostępne dane techniczne mostów EHON, w postaci karty katalogowej

mostów typu EHON.

3

Ponadto, Odwołujący podniósł, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest wprowadzenie

do treści oferty rodzaju wyrobu (most szynowy), którego oznaczenie wprowadza w błąd, bo

sugeruje, że chodzić może o wyrób zgodny z SIWZ. Tymczasem wyrób ten jest niezgodny

z SIWZ, mimo, iż Zamawiający w SIWZ w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił jego

cechy użytkowo-eksploatacyjne.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł także, iż po dokonanej analizie

cenowo-technicznej ofert wykonawców ELEKTROMONTAś- Poznań SA i PPHU

„ELEKTROPAKS”, cyt. „oferują towary i usługi poniżej kosztów ich wytworzenia i faktycznie o

cechach użytkowo-eksploatacyjnymi niezgodnymi z SIWZ” .

Wskazując na określony w art. 91 ust. 1 Pzp nakazujący Zamawiającemu wybrać

ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,

Odwołujący stwierdził, iż w związku z zaniechaniem odrzucenia ofert złożonych przez

wskazanych wyżej wykonawców, dokonaną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej

należy, zdaniem Odwołującego, uznać za wadliwą.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił

ELEKTROMONTAś –Poznań SA, po stronie Zamawiającego.

Rozstrzygnięciem z dnia 31.01.2008 r. Zamawiający oddalił protest, uznając zarzuty

protestu za nieuzasadnione i nie znajdujące uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy.

Stwierdził, iż treść ofert złożonych przez ELEKTROMONTAZ Poznań SA i PPHU

„ELEKTROPAKS” nie jest niezgodna z treścią SIWZ. W złożonych ofertach Wykonawcy, o

których mowa, zobowiązali się wykonać przedmiot zamówienia na warunkach określonych

w SIWZ, a tym samym zobowiązali, zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 3 formularza

ofertowego, zastosować mosty szynowe zgodnie z zapisami pkt 4.2.1 załącznika nr A do

SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”.

Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, Odwołujący złożył w dniu

05.02.2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując w całości

zarzuty protestu. Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert wykonawców ELEKTROMONTAś-

Poznań SA i PPHU „ELEKTROPAKS”,

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty.

4

Pismem z dnia 11.02.208 r. ELEKTROMONTAś-Poznań S.A. zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.

Skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę treść podnoszonych zarzutów oraz

dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a

także wyjaśnienia i oświadczenia uczestników postępowania złożone na rozprawie ustalił i

zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp, z powodu niezgodności treści oferty złożonej przez ELEKTROMONTAś- Poznań SA z

treścią SIWZ, skład orzekający Izby ustalił, iż zarzut ten nie potwierdził się. Rozpatrując

zarzut niezgodności mostów szynowych typu EHON 12/2,5 z warunkami technicznymi

określonymi w załączniku A do SIWZ pkt 4.2.1, o treści „Wykonanie mostów z możliwością

konserwacji na poziomie izolatorów (demontowalne kieszenie rewizyjne)”, w wyniku uznania

przez Odwołującego, że zaoferowany przez tego Wykonawcę most typu EHON 12/2,5 nie

posiada włazów rewizyjnych umożliwiających dostęp do izolatorów nie znajduje

potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy.

Spółka ELEKTROMONTAś- Poznań SA. oświadczyła w pkt 3 Formularza

ofertowego, że przedmiot zamówienia wykona na warunkach określonych w SIWZ. Zgodnie

z postanowieniami SIWZ wykonawcy nie zostali zobligowani do przedkładania jakichkolwiek

dokumentów na potwierdzenie prawdziwości złożonego w formularzu ofertowym

oświadczenia.

W związku z tym brak jest przesłanek, które uzasadniałyby zarzut, iż zaoferowany

przez tego Wykonawcę most szynowy nie będzie posiadać wymaganych włazów (kieszeni),

zgodnie z określonymi przez Zamawiającego warunkami technicznymi.

Informacje zawarte na stronie internetowej producenta mostów szynowych typu

EHON, firmy Holduct Sp. z o.o. nie stanowią oferty, w świetle art. 66 KC; przeciwnie mogą

być, w myśl art. 71 kc, jedynie zaproszeniem do zawarcia umowy. Wobec tego, nie jest

możliwe przyjęcie, iż o szczegółowych parametrach produktu przesadza informacja zawarta

na stronie internetowej producenta.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z powodu nie

odrzucenia oferty ELEKTROMONTAś- Poznań SA, której złożenie stanowi, w ocenie

Odwołującego, czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Przeprowadzone

na rozprawie postępowanie dowodowe nie wykazało, iż zarzut dopuszczenia się przez

5

Zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie do treści oferty

rodzaju wyrobu (most szynowy), którego oznaczenie wprowadza w błąd, jest zasadny.

Zarzut, iż ELEKTROMONTAś- Poznań SA zasugerowała, że chodzić może o wyrób

zgodny z SIWZ, podczas, gdy – zdaniem Odwołującego – zaoferowany wyrób jest niezgodny

z SIWZ nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. W szczególności nie

potwierdził się bowiem zarzut, iż wykonawca ten zaoferował produkt o parametrach

odmiennych od żądanych w SIWZ, który w rzeczywistości nie istnieje.

Odnośnie zarzutu trzeciego tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegającego na

nieodrzuceniu oferty ELEKTROMONTAś- Poznań SA, pomimo, iż zdaniem Odwołującego

złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia ustalono na rozprawie, iż zarzut ten jest niezasadny. Odwołujący nie wykazał,

że cena zaproponowana przez ELEKTROMONTAś- Poznań SA, jest ceną nierealną, tj.

ceną, za którą nie można zrealizować przedmiotowego zamówienia. Tylko wówczas,

zdaniem składu orzekającego Izby, mielibyśmy do czynienia z ceną rażąco niską w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Dokonane przez Odwołującego ustalenie, iż w ofercie

ELEKTROMONTAś- Poznań SA określono w zaniżonej wysokości koszty dostawy i montażu

rozdzielni i nie obejmują one kosztów innych dostaw i robót z wykonaniem tego zadania nie

został wykazany. Podniesiony także zarzut, iż Odwołujący nie dopatrzył się, również kosztów

dostaw części zamiennych, a także, iż oferta złożona przez ELEKTROMONTAś- Poznań SA

nie zawiera kosztów demontażu mostu szynowego nie zostały wykazane w sposób

potwierdzający, iż wykonawca ten wskazanych wyżej kosztów nie ujął w kalkulacji cenowej.

Stopień szczegółowości zestawienia cen według pozycji zakresu robót narzucił Zamawiający

obligując wykonawców do podania cen zgodnie z Formularzem cenowym. W sporządzonych

przez wykonawców formularzach cenowych, wykonawcy wyszczególnili, żądane przez

Zamawiającego, zestawienie cen w szczegółowości wynikających z tego formularza.

Stwierdzenie, iż w formularzu cenowym w zestawieniu cen według pozycji i zakresu

robót występują różnice cenowe w ofertach różnych wykonawców nie uprawnia do

twierdzenia, iż oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaś do niektórych

tylko pozycji. Skład orzekający Izby ustalił, iż zaoferowana przez ELEKTROMONTAś-

Poznań SA, cena ofertowa nie odbiegała znacząco ani od wartości zamówienia ustalonej

przez Zamawiającego, ani od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, w tym

postępowaniu.

6

Skład Orzekający Izby ustalił, iż w sytuacji, gdy oferta wykonawcy PPHU

„ELEKTROPAKS” została sklasyfikowana niżej niż oferta Odwołującego, Odwołujący nie

posiadał interesu prawnego w kwestionowaniu tej oferty, ponieważ to nie ta oferta zamykała

Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia. W świetle bowiem art. 171 ust. 1 Pzp

interes prawny polega na możliwości uzyskania zamówienia w konkretnym, toczącym się

postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając za uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego -

Elektrownia "Kozienice" Spółka Akcyjna w wysokości 3600 zł.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8