KIO 121/08

Sygn. akt KIO/UZP 121/08

WYROK

z dnia 28 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Jolanta Markowska

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa

i Makronet Sp. z o.o. ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć Komputerową

Jednostkę Badawczo – Rozwojową ul. Wąwozowa 18 lok. 010, 02-796 Warszawa

protestu z dnia 25 stycznia 2008 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się o zamówienie Lumena S.A.

ul. Reja 6, 02-053 Warszawa i Makronet Sp. z o.o. ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Lumena S.A.

Sygn. akt KIO/UZP 121/08 1z6

ul. Reja 6, 02-053 Warszawa i Makronet Sp. z o.o. ul. Okrężna 56, 02-925

Warszawa,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie ubiegających się o zamówienie

Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa i Makronet Sp. z o.o. ul. Okrężna 56,

02-925 Warszawa.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę maszyn

serwerowych wraz z rozszerzonymi usługami serwisowymi, którego dotyczy złożone

odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655). Postępowanie to jest

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 8 listopada 2007 r. pod numerem 2007/S -261410-PL.

Otwarcie ofert odbyło się 14 stycznia 2008 r. Zostało złożonych 6 ofert.

W dniu 21 stycznia 2008 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o unieważnieniu

przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy Prawo zamówień publicznych. Powodem unieważnienia było to, iż Zamawiający w

załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pod rozliczeniem kosztów

poszczególnych urządzeń w konfiguracji odniesienia podał, iż kwoty netto i brutto z pozycji

suma należy wpisać do tabeli w załączniku nr 2 poz. 1 – 14 (odpowiednio do konfiguracji

odniesienia). Wykonawcy wpisali odpowiednie kwoty w załączniku nr 2, jednakże nie

pomnożyli ich przez podaną ilość serwerów (w przygotowanej przez Zamawiającego tabeli

nie było odpowiedniej instrukcji ani kolumny, w której można było wpisać kwotę uzyskaną

z tego mnożenia). W związku z powyższym Zamawiający nie mógł porównać obiektywnie

ofert złożonych w postępowaniu i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty.

Na powyższą decyzję Zamawiającego Odwołujący 25 stycznia 2008 r. wniósł protest,

w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie

1. art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione

unieważnienie postępowania,

Sygn. akt KIO/UZP 121/08 2z6

2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprzeprowadzenie

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców,

3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu

i wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i dokonanie wyboru jego

oferty jako oferty najkorzystniejszej.

Zdaniem Odwołującego katalog podstaw unieważnienia postępowania określony w art. 93

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest katalogiem zamkniętym, zatem Zamawiający

nie może swobodnie podejmować decyzji w przedmiocie unieważnienia postępowania.

Zdaniem Odwołującego uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego przy

unieważnieniu postępowania jest sprzeczne z obowiązującą doktryną w zakresie zamówień

publicznych (Odwołujący przytoczył tezy z wyroku zespołu arbitrów oraz sądu, z których

wynika, iż podstawa unieważnienia postępowania zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

Prawo zamówień publicznych musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie,

iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek zaistnienia wady

nieważna oraz, iż wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest obiektywna

niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty).

Odwołujący stwierdził także, iż jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą,

ponieważ przedstawił on najkorzystniejszą cenę, a poza tym wpisał kwoty netto i brutto

odpowiednio do konfiguracji oraz pomnożył przez podaną liczbę serwerów.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, wobec czego, na podstawie art. 183 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się go za oddalony. W związku z powyższym

Odwołujący 8 lutego 2008 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

w którym podtrzymał swoje zarzuty i żądania zawarte w proteście.

18 lutego 2008 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

argumentował, iż podstawą unieważnienia postępowania jest wadliwie sformułowana

specyfikacja istotnych warunków zamówienia (jej załączniki 2 i 3), a wada ta jest nie

do usunięcia i powodowałaby zawarcie nieważnej umowy. Błąd Zamawiającego polega

na tym, iż skonstruował on „Arkusz cenowy” (zał. 2) i „Rozliczenie kosztów poszczególnych

urządzeń w konfiguracji odniesienia” (zał. 3) w taki sposób, że nie można wypełnić

prawidłowo „Arkusza cenowego” wykonując polecenia zawarte w załączniku 3. Wpisanie

kwot netto i brutto z załącznika 3 do załącznika 2 tylko w czterech przypadkach jest

prawidłowe, ponieważ tam Zamawiający zamawiał pojedyncze egzemplarze, natomiast

Sygn. akt KIO/UZP 121/08 3z6

w pozostałych 14 wypadkach kwoty te należało pomnożyć przez liczbę zamawianych

urządzeń i oprogramowania – co nie wynikało z załącznika 3. Wykonawcy wypełniający

literalnie polecenie z załącznika 3 nie uwzględnili w „Arkuszu cenowym” liczby zamówionych

sztuk, co spowodowało, że ceny wpisane w ten załącznik, pomimo ze odpowiadają poleceniu

Zamawiającego, są nieprawidłowe, ponieważ dotyczą tylko jednej sztuki.

W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie można dokonać oceny poprawności

złożonych ofert i nie można porównać zaoferowanych cen, a wada ta ma charakter

nieusuwalny na tym etapie postępowania.

Zamawiający otrzymał więc w postępowaniu:

1. trzy oferty, w których w kolumnach „cena netto” i „cena brutto” wpisano ceny

pojedynczych serwerów i jako cenę oferty podano sumę tych pojedynczych serwerów i

oprogramowania,

2. dwie, w których w tych kolumnach wpisano ceny uwzględniające ilość zamawianych

serwerów (bez zmiany kolumn tabeli) oraz jedną, w której dodano kolumny

i uwzględniono ceny jednostkowe serwerów i ceny uwzględniające ich ilość, a jako cenę

oferty podano sumę wszystkich serwerów i oprogramowania.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie nie zasługuje

na uwzględnienie.

Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes prawny

w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić

należy co następuje.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania Izba stwierdza,

Zamawiający rzeczywiście otrzymał oferty, których bezpośrednie porównanie, tj. bez

dokonania dodatkowej, samodzielnej kalkulacji przez Zamawiającego, jest niemożliwe.

Jednocześnie nie można stwierdzić, iż któryś z tych sposobów obliczenia ceny jest

niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Metoda wpisania do „Arkusza cenowego” cen pojedynczych serwerów i ich sumy wynika

expressis verbis z zapisu w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Sygn. akt KIO/UZP 121/08 4z6

(„kwoty netto i brutto z pozycji suma należy wpisać do tabeli w Załączniku nr 2, pozycja…”),

a sumy te dotyczą cen pojedynczych serwerów. Jednak porównanie końcowych cen ofert

według sumy cen jednostkowych, bez uwzględnienia ilości, mogłoby doprowadzić

do zafałszowania ceny oferty najkorzystniejszej, która mogłaby się zmienić po uwzględnieniu

faktu, iż niektóre pozycje zamawiane są w pojedynczych egzemplarzach, a niektóre po dwa.

Za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie można uznać także

metody obliczenia ceny oferty uwzględniającej ilości oferowanych serwerów, skoro ich ilość

została wymieniona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i która prowadzi do

rzetelnej oceny ofert, a jednocześnie jest odzwierciedleniem celu sporządzenia przez

Zamawiającego „Arkusza cenowego” i cytowanego powyżej polecenia zawartego

w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jego logicznego, a nie

tylko literalnego brzmienia.

Jakkolwiek nie można nie zgodzić się z Odwołującym, iż matematyczna kalkulacja

ceny ofert w oparciu o ceny pojedynczych serwerów przedstawione w ofertach przez

wykonawców jest prosta, to jednak, niestety, na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych i ich interpretacji Zamawiający nie ma formalnych podstaw do jej

przeprowadzenia. W związku z powyższym Zamawiający, uznając, iż zróżnicowanie

sposobu przedstawienia cen w ofertach wynika z jego błędnego zapisu w załączniku nr 3

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i niekompletnej tabeli w załączniku nr 2

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Arkuszu cenowym”), nie miał innej

możliwości niż unieważnienie postępowania.

W związku z powyższym Izba nie stwierdziła również naruszenia przez

art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiającego Prawo zamówień publicznych poprzez

nieprzeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Sygn. akt KIO/UZP 121/08 5z6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO/UZP 121/08 6z6