KIO 100/08

Sygn. akt KIO/UZP 100/08

WYROK

z dnia 22 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Barbara Bettman

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z

o.o., Tarnów, ul. Kochanowskiego 37A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Krakowie, Kraków, ul. Głowackiego 56 protestu z dnia 14.01.2008

r.

przy udziale STRABAG Sp. z o.o., Warszawa, ul. Brechta 7 zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo

Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o., Tarnów, ul. Kochanowskiego 37A

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo

Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o., Tarnów, ul. Kochanowskiego

37A

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: POLDIM

S.A., Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o., Tarnów,

ul. Kochanowskiego 37A .

2

Zamawiający – Województwo Małopolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul.

Głowackiego 56, 30-085 Kraków – wszczął postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego, zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), na: Modernizację drogi

wojewódzkiej nr 980 Jurków-Biecz: Zadanie nr 1: Zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych związanych z modernizacją drogi wojewódzkiej nr 980 w km 0+000 –

49+300, Zadanie nr 2: Przebudowa dwóch przepustów w km 3+810 i km 23+815 oraz

remont mostu w km 1+223” nr ZP 1 IX/07.

Ogłoszenie 2007 / S 176 – 215553 z dnia 13.09.2007 r. (wysłanie 11.09.2007 r.).

16.11.2007 r. Zamawiający zmodyfikował specyfikację. Ponadto Zamawiający przekazał

nowy formularz oferty i przesunął termin składania ofert na 06.12.2007 r.

20.11.2007 r. Do Zamawiającego wpłynęły protesty na specyfikację i zostały odrzucone ze

względu na zbyt późny termin ich wniesienia.

06.12.2007 r. Składanie ofert – 4 oferty.

Zamawiający podał kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

– 59 300 000 zł.

12.12.2007 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie zwiększył całkowitą wartość

zamówienia o około 500 000 zł ze względu na zabezpieczenie finansowe

postępowania. O taką kwotę wystąpił Zamawiający.

21.12.2007 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu

3 pozostałych ofert. 28 i 31.12.2007 r. Na tę czynność do Zamawiającego zostały

złożone 2 protesty. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty.

07.01.2008 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty –

STRABAG Sp. z o.o., ul. B. Brechta 7, 03-472 Warszawa.

14.01.2008 r. Do Zamawiającego został wniesiony protest przez konsorcjum: lider

konsorcjum – (1) POLDIM SA, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM sp. z

o.o. ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów; (2) Przedsiębiorstwo Drogowo-Mos-

towe GODROM Sp. z o.o. ul. Hugona Kołłątaja 5, 38-300 Gorlice na:

1) dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

2) dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty ,,Strabag” Sp. z o.o.,

ul. B. Brechta 7, 03-472 Warszawa z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 87

ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.

15.01.2008 r. Zamawiający wystosował informację o wpłynięciu protestu, zawieszeniu biegu

terminu związania ofertą oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania

toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

3

18.01.2008 r. STRABAG Sp. z o.o. przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.

17(18).01.2008 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający zarzuca m.in. Odwołującemu

braku interesu prawnego, gdyż ceny w ofertach wykonawców innych niż wybrany

(STRABAG Sp. z o.o.) znacznie przekraczają kwotę jaką Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na finansowanie zamówienia (59.300.000 zł.). W przypadku wyboru

innej oferty, zdaniem Zamawiającego, postępowanie należałoby unieważnić na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

28.01.2008 r. Odwołujący – Konsorcjum: (1) POLDIM SA, Przedsiębiorstwo Drogowo-

-Mostowe GODROM sp. z o. o. ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów (lider

konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o. ul.

Hugona Kołłątaja 5, 38-300 Gorlice – złożył odwołanie.

21.02.2008 r. STRABAG Sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego.

W proteście, a następnie po jego oddaleniu w odwołaniu Odwołujący zarzuca

Zamawiającemu:

1) dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp;

2) dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty STRABAG Sp. z o.o., ul.

B. Brechta 7, 03-472 Warszawa z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 87 ust. 2 w

zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wnosi o:

1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty STRABAG Sp. z o.o.,

ul. B. Brechta 7, 03-472 Warszawa;

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów

przedstawionych podczas rozprawy.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:

1) w stosunku do oferty Odwołujący, że:

a) treść oferty Odwołującego odpowiada treści specyfikacji i dlatego oferta

Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie w zakresie braku załączenia do

oferty wyników badań ugięć i harmonogramu,

4

b) ustalił w specyfikacji wynagrodzenie ryczałtowe, a w swoich wystąpieniach

powołuje się na wynagrodzenie kosztorysowe przez co zmienia się istotność

zastosowania nieznacznej zmiany w obmiarze jednego elementu kosztorysowego

z 54 na 64;

2) w stosunku do oferty STRABAG Sp. z o.o., że:

a) STRABAG Sp. z o.o. posługiwała się do sporządzenia i złożenia oferty

nierzetelnymi wynikami badań w zakresie ugięć na wskazanym odcinku drogi,

b) niezasadnie dokonał poprawki w ofercie STRABAG Sp. z o.o. traktując wpisanie

innej nazwy miejscowości jako oczywistej omyłki pisarskiej.

W tym stanie faktycznym, na podstawie materiału dowodowego z dokumentów i

wysłuchania pełnomocników stron oraz wyjaśnienia stanu faktycznego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący nie ma

interesu prawnego we wniesieniu protestu i odwołania. Celem postępowania przetargowego

jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego Zamawiający nie może zakładać

jeszcze w trakcie postępowania, że postępowanie to musi zostać unieważnione na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Tym bardziej nie może tego czynić w stosunku tylko do

niektórych Wykonawców, których oferty opiewają na wyższe kwoty. Mogłoby to prowadzić do

ograniczenia prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej przed ostatecznym

rozstrzygnięciem protestu, co jest unormowane w art. 182 ust. 1 Pzp. Ponadto prowadziłoby

to do nierównego traktowania Wykonawców, co jest sprzeczne z naczelna zasadą systemu

zamówień publicznych, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. W dodatku Zamawiający nie wykazał,

iż uzyskał odmowę dofinansowania wyższych kosztów niż cena najtańszej oferty.

Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący ma interes prawny we

wnoszeniu środków ochrony prawnej.

Zamawiający w części III ust. 1-7, 9 i 10 specyfikacji zobowiązał Wykonawców do

złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków. Ponadto Zamawiający

zażądał dokumentów istotnych dla Zamawiającego, aby wykonawca załączył je do oferty

stwierdzając w ust. 14 ,,Załącznikami do niniejszej oferty są; 1. Wstępny opis wszystkich

robót zgodnie z pkt II.4.1 PFU 2. … 3. …”. Zamawiający również w wielu innych miejscach

(specyfikacji – formularz oferty, odpowiedzi na pytania i PFU) żądał dołączenia do oferty

różnych dokumentów, chociaż nie zestawił tych dokumentów w rozdziale III specyfikacji

,,Wymagane dokumenty”, ani w żadnym innym miejscu. Wśród tych dokumentów

Zamawiający zażądał załączenia do oferty wstępnego harmonogramu rzeczowego oraz

5

wyników badań ugięć wskazanego odcinka drogi. Okolicznością bezsporną jest, że

Odwołujący nie załączył do oferty wymienionych wyników badań ani harmonogramu.

Sami Wykonawcy mogli w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zażądać od

Zamawiającego sporządzenia jednoznacznego wykazu dokumentów, wymaganych do

dołączenia do oferty. Również sam Zamawiający powinien opracować taki wykaz, aby

otrzymać możliwie największą liczbę właściwie sporządzonych ofert. Takie

nieuporządkowane żądanie złożenia wielu dokumentów może prowadzić do złożenia ofert

niezawierających wszystkich wymaganych załączników, a więc to w interesie

Zamawiającego jest sporządzenie jednoznacznej listy wymaganych dokumentów nie tylko

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale i wszystkich pozostałych

wymaganych dokumentów w postępowaniu.

W rozpatrywanym postępowaniu żadna ze stron nie wykazała się inicjatywą prowadzącą

do sporządzenia klarownego wykazu oświadczeń lub dokumentów, których załączenie do

oferty jest obligatoryjne. Dlatego bez jednoznacznej listy wymaganych dokumentów, w

postępowaniu zostały złożone oferty zawierające różne załączniki i Zamawiający odrzucił

niektóre z ofert z tych przyczyn – ze względu na niezgodność treści oferty z treścią

specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Wśród tych załączników powinny znaleźć się m.in.

wzmiankowane wyniki badań ugięć i wstępny harmonogram. Dokumenty te były potrzebne

Zamawiającemu w celu sprawdzenia rzetelności sporządzenia oferty oraz zabezpieczenia

funduszy na wykonanie poszczególnych etapów robót i zorganizowanie funkcjonowania

drogi w przebudowie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Wykonawca był obowiązany do załączenia

wszystkich wymaganych oświadczeń i dokumentów, których złożenia żądał Zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu Odwołującego.

Zamawiający w modyfikacji specyfikacji (16.11.2007 r.) postanowił, że Wykonawca

powinien kosztorys skorygować obmiarowo z 54,104 m3 na ilość 64 m3. Odwołujący nie

zastosował się podczas sporządzania oferty do tego wskazania i powołał się, że brak tej

zmiany w przypadku zastosowania wynagrodzenia kosztorysowego nie wpływa na ważność

oferty. Zamawiający w zakresie zadania 2 zawarł w zał. nr 6.2 do specyfikacji postanowienie

na str. 1 i 2 w ust. 3 ,,Zamawiający, niniejszą umową, zobowiązuje się wobec wykonawcy do

dokonania wymaganych czynności związanych z przygotowaniem robót w szczególności do

przekazania terenu budowy i dostarczenia dokumentacji projektowej z odebrania robót i

zapłaty umówionego wynagrodzenia kosztorysowego wyliczonego na podstawie cen

jednostkowych z kosztorysu ofertowego oraz faktycznego obmiaru robót.”. Natomiast na str.

23 w jednostce redakcyjnej o numerze 7.1.1 Zamawiający zawarł wykluczające się z

6

uprzednim postanowieniem postanowienie o treści ,,Zamawiający ma obowiązek zapłaty

Wykonawcy umówionego wynagrodzenia ryczałtowego.”.

Jednak z całości treści specyfikacji, a w szczególności z faktu:

1) podziału zamówienia na dwa zadania bez prawa do składania ofert częściowych,

2) żądania do obu zadań innych załączników dotyczących sposobu obliczania ceny,

3) określenia 1 zadania, jako zadania z ceną ryczałtową – bez żądania załączenia do

oferty kosztorysu ofertowego, ale z żądaniem załączenia do oferty wypełnionej

Tabeli Elementów Rozliczeniowych – zał. 2.1 do specyfikacji (str. 7 część V ust. 5

specyfikacji),

4) określenia 2 zadania, jako zadania z ceną kosztorysową – z żądaniem załączenia

do oferty kosztorysu ofertowego zał. 2.2 do specyfikacji (str. 7 część V ust. 5

specyfikacji)

wynika, że Zamawiający zamierzał zastosować w zakresie zadania 2 rozliczenie

kosztorysowe i dostatecznie to wykazał w rozumieniu art. 65 Kc 1 w całości specyfikacji. Nie

podważa zamiaru zastosowania wynagrodzenia kosztorysowego omyłkowe wpisanie w

jednostce redakcyjnej 7.1.1 załącznika nr 6.2 do specyfikacji (str. 23 specyfikacji) wyrazu

,,ryczałtowego”, jeżeli żadne inne przesłanki nie potwierdzają zasadności użycia tego słowa.

Zamawiający przyznał wprost w kwestionowanym miejscu specyfikacji zastosowanie

błędnego określenie ceny, ale z całości dokumentacji wynika, że jest to błąd, a nie zamiar

zastosowania ceny ryczałtowej do zadania 2.

Krajowa Izba Odwoławcza nie może się zgodzić z tezą Odwołującego, że w

postępowaniu w zadaniu 2 obowiązuje cena ryczałtowa i wobec tego różnice w przedmiarze i

kosztorysie ofertowym są bez znaczenia i w postępowaniu będzie obowiązywać cena za cały

przedmiot zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu Odwołującego, że brak skorygowania

kosztorysu ofertowego o wskazaną pozycję nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią

specyfikacji.

Odwołujący zarzuca Spółce STRABAG Sp. z o.o., posługiwanie się przy sporządzaniu

oferty nierzetelnymi wynikami badań ugięć nawierzchni posługując się przy tym

komputerowym urządzeniem FWD. Wykonawca musiał określić na podstawie wyliczeń

wzmocnień nawierzchni metodą ugięć dla ruchu KR-4, KR-3, KR-2 zgodnie z wymogami

Katalogu wzmocnień i remontów nawierzchni podatnych i półsztywnych (Katalog 41, IBDIM,

Warszawa 2001 r.) oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2

marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne

1 Art. 65. § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

7

i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430). Wykonawca miał dokonać obliczeń dla

wyodrębnionych przez siebie odcinków jednorodnych na podstawie wykonanych pomiarów

ugięć.

Z wyników badań firmy STRABAG Sp. z o.o. można odczytać, że wszystkie badania były

prowadzone w temperaturze + 20 stopni C, a badania wykonywano od godziny 8:00 do

godziny 13:00 w dniu 16 i 17.10.2007 r. Zamawiający podniósł, że w czasie dużego

nasłonecznienia warstwa bitumiczna rozgrzewa się znacznie powyżej temperatury powietrza.

Zamawiający i przystępujący do postępowania wykazali na podstawie zdjęć, że w czasie

przeprowadzania badań panowała słoneczna pogoda – dowodem na to są zdjęcia, gdzie

wyraźnie widać bardzo kontrastowe cienie, co jest dowodem, że w czasie robienia zdjęć

panowała słoneczna pogoda. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że temperatura + 20 stopni C

jest temperaturą średnią, która występowała w warstwach wewnętrznych nawierzchni.

Dlatego badania wykonane nowoczesną metodą komputerową FWD są uznane za rzetelne.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zarzutu Odwołującego, że rozbieżność wyników

badań pomiędzy poszczególnymi ofertami stanowi automatycznie o nierzetelności badań

załączonych do oferty STRABAG Sp. z o.o. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach do

protokołu rozprawy sam wskazywał na wystąpienie wielości i różnorodności czynników

wpływających na wynik finalnego rodzaju badań.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe postępowanie w kwestii poprawienia

omyłki pisarskiej w ofercie STRABAG Sp. z o.o. przez zastąpienie użytego w pkt 7.2

Załącznika nr A do oferty (str. 15) wyrażenia „Pomiary FWD na Drodze Wojewódzkiej DW

980 Brzeszcze-Chrzanów” wyrażeniem „Pomiary FWD na Drodze Wojewódzkiej DW 980

Jurków-Biecz”.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela pogląd wyrażony na str. 299 w

,,Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją Tomasza Czajkowskiego,

Warszawa 2007 r.: ,,Przez oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć widocznie mylną

pisownię wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego

części itp.”. Po wglądzie do całej oferty, gdzie wielokrotnie zostało użyte wyrażenie ,,DW 980

Jurków-Biecz”, a tylko w jednym załączniku – ,,DW 980 Brzeszcze-Chrzanów”, Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdza, że przytoczony numer drogi DW 980 oraz nagłówek dokumentu

wystarczająco i jednoznacznie identyfikuje miejsce, które opisuje Wykonawca w swojej

ofercie. Dlatego Zamawiający miał prawo, a nawet obowiązek dokonać poprawienia wyrazów

,,DW 980 Brzeszcze-Chrzanów” na ,,DW 980 Jurków-Biecz”.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w

sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9