KIO/Uzp 6/08

Sygn. akt KIO/ UZP 6/08

WYROK

z dnia 31 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek

Członkowie: Andrzej Niwicki

Marzena Ordysińska

Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2008r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya śeleńskiego 6a,

Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna Sobota - Foltman Zespół

Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów

i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Bp. Nankera 103, Piekary Śląskie protestu z dnia 19 grudnia

2007 r.

przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Specjalistycznego „Energoterm” Sp.

z o.o., ul. Płaska 4-10, Toruń, Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o.,

ul. Sobieskiego 2, Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego-

po stronie zamawiającego.

orzeka:

1 . oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya śeleńskiego 6a,

Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna Sobota - Foltman Zespół

Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya

śeleńskiego 6a, Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna

Sobota - Foltman Zespół Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C.,

ul. Mikołowska 19A/4, Katowice

2) dokonać wpłaty kwoty ……. zł …. gr (słownie:……………………) przez

…………………… na rzecz ………………………………………

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

…………………………..

3) dokonać wpłaty kwoty …... zł … gr (słownie:. …. ) przez …. na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 35. 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INSTALBUD Sp. z o.o.,

ul. Boya śeleńskiego 6a, Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman,

Krystyna Sobota - Foltman Zespół Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN

S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice

2

Odwołujący – konsorcjum wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawców:

INSTALBUD Sp. z o.o. z Rzeszowa oraz Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna

Sobota-Foltman, przedsiębiorców prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod

nazwą Zespół Projektowo Realizacyjny „PRO-SAN” s.c. z Katowic, zwani dalej konsorcjum

INSTALBUD - złożył ofertę w przetargu nieograniczonym na „Budowę kanalizacji sanitarnej,

deszczowej i sieci wodociągowej w dzielnicy: Brzozowice Kamień w Piekarach Śląskich”.

Zamawiający w dniu 13 grudnia 2007r. poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Specjalistyczne

ENERGOTERM Sp. z o.o. z Torunia oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp.

z o.o. z Katowic.

Od powyższego rozstrzygnięcia postępowania, w dniu 19 grudnia 2007r. konsorcjum,

którego liderem jest INSTALBUD Sp. z o.o. wniosło protest na czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 1 i 4

ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie konsorcjum wskazało, jako naruszające

wymienione przepisy ustawy, zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, pomimo zaistnienia przesłanek

wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz 4 ustawy, a w konsekwencji nieprawne dokonanie

wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Dla uzasadnienia stawianych

zarzutów wskazane zostały okoliczności wykonywania przez jednego z konsorcjantów,

bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania

(koncepcji sieci kanalizacyjnej), a także braku wniesienia w sposób skuteczny wadium

w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

O oddaleniu protestu Zamawiający poinformował konsorcjum w dniu 28 grudnia 2007

roku, wskazując w uzasadnieniu na brak podstaw do stwierdzenia uprzywilejowania

wybranego wykonawcy, z tego tytułu że uczestniczył bezpośrednio w przygotowaniu

postępowania. Dalej Zamawiający wyjaśniał, że wskazana koncepcja stanowiła podstawę

określenia przedmiotu zamówienia, jednak została ona w tym celu poddana modyfikacji

dokonywanej już bez udziału projektanta, w zakresie szczegółów technicznych dotyczących

między innymi tras sieci, wymagań materiałowych, sposobu wykonawstwa. W ocenie

Zamawiającego samo posiadanie przez wykonawcę wcześniejszej wiedzy na temat

przedmiotu zamówienia, nie przesądza jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji, jeżeli

wiedza ta nie dawała mu żadnej przewagi w przygotowaniu się do postępowania,

pozwalającej na zdobycie zamówienia za pomocą środków nie znajdujących

usprawiedliwienia w mechanizmie konkurencji. Jako niezasadny uznano również zarzut

3

nieskuteczności wniesionego przez jednego z członków konsorcjum wadium w terminie

poprzedzającym udzielenie mu pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców

w postępowaniu. Fakt wniesienia wadium przez jednego z konsorcjantów był w ocenie

Zamawiającego wystarczający dla uznania skuteczności dokonania czynności względem

całego konsorcjum.

Od rozstrzygnięcia protestu, konsorcjum INSTALBUD wniosło w dniu 02 stycznia

2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty jak

w proteście i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny

ofert, wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum ENERGOTERM i dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

W dniu 07 stycznia 2008 r., wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

faksem, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, wniesione przez konsorcjum wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Energoterm” Sp. z o. o. z Torunia oraz Biuro

Projektantów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. z Katowic.

Interes prawy Odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w tym, iż

w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego stałaby się najkorzystniejszą

z punktu widzenia kryterium oceny ofert, tj. ceny.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej

dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnień ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Powołane w odwołaniu podstawy materialne wykluczenia Wykonawcy

z postępowania nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Powołany artykuł 24

ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007, Nr

223, poz. 1655) stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali

bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub

posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych

czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej

konkurencji. Samo uczestniczenie wykonawcy, czy też posługiwanie się przez niego

osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie

stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia dyspozycji przytoczonej normy.

Koniecznym warunkiem jest, aby udział tych osób prowadził do zachwiania konkurencji, tj.

równowagi szans każdego uczestnika na uzyskanie zamówienia. Zatem jeżeli udział tych

osób nie utrudni uczciwej konkurencji zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia

4

wykonawcy z postępowania. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy

korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na

etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli

wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania daje przewagę wykonawcy nad

pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma możliwość przygotowania oferty na

lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych

z realizacją zamówienia przez co ma możliwość dokonania głębszej analizy inwestycji, udział

wykonawcy będzie mógł być oceniony, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie

bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji

pozyskanych przez wykonawcę, jak również stopień trudności przygotowania oferty.

W przedmiotowym postępowaniu ustalono, że Wykonawca przy sporządzaniu oferty

korzystał z wiedzy osoby przygotowującej na zlecenie zamawiającego koncesję sieci

kanalizacyjnej, na podstawie której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia

przedmiotowym postępowaniu. Bezspornym w sprawie była okoliczność, iż koncepcja ta

sporządzona została w 2003r. dla całości inwestycji obejmującej całą sieć gospodarki

wodno-ściekowej na terenie gminy Piekary Śląskie. Jak wyjaśnił Zamawiający, koncepcja

obejmowała jedynie główne kanały transportu ścieków i była podstawą do wystąpienia

o środki finansowe z Unii Europejskiej. Wszczęte w 2007r. postępowanie obejmowało

jedynie część opracowanej w 2003r. koncepcji i dotyczyło wyłącznie odcinka w dzielnicy

Brzozowice Kamień. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w 2007 r.

w przetargu organizowanym na zaprojektowanie oraz wykonanie roboty budowlanej,

zmodyfikował założenia opracowanej koncepcji odnośnie głównych przebiegów kanałów

odprowadzających ścieki do oczyszczalni, dokonując ich zmiany (skrócenia, wydłużenia,

a także w ogóle wyłączenia pewnych odcinków), co znalazło odzwierciedlenie w załączonych

do SIWZ mapach. Ponadto przedmiot zamówienia został uszczegółowiony o kanały odbioru

ścieków z poszczególnych gospodarstw. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał, że fakt

posiadania przez jednego z wykonawców wcześniejszej wiedzy w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia, jak również szacowanej wielkości zamówienia, stawiał go w pozycji

uprzywilejowanej i skutkował zróżnicowanym traktowaniem wykonawców przez

Zamawiającego. Posiadanie wiedzy już w 2003 roku o warunkach hydrologicznych gruntu na

którym mają być zaprojektowane i wykonane prace budowlane, jego uzbrojeniu,

przeznaczeniu terenu, zgodach właścicieli działek po których przebiega trasa, były

informacjami ważnymi dla sporządzanej w 2007 roku oferty. Oddalając zarzut Odwołującego,

skład orzekający Izby uznał, iż posiadane w 2003 roku informacje wynikające z ogólnej

koncepcji przyszłej inwestycji nie stawiały Wykonawcy, uczestniczącego w jej opracowaniu,

w sytuacji uprzywilejowanej. Całość informacji o przedmiocie zamówienia została

przekazana przez Zamawiającego na równych warunkach wszystkim zainteresowanym

5

wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu. Sam fakt posiadania przez jednego

wykonawcę informacji o ogólnej koncepcji planowanej inwestycji (załączonej również do

SIWZ) nie stanowi wystarczającej podstawy do zróżnicowanego traktowania wykonawców

w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób informacja powzięta przez

Wykonawcę w 2003 r. na etapie opracowywania koncepcji mogła wpłynąć na sposób

kalkulowania oferty w 2007 roku. Wszystkie informacje dotyczące przedmiotu zamówienia

zostały przekazane wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w postępowaniu

i każdy z nich miał możliwość skalkulowania ceny oferty na równych zasadach. Fakt

posiadania wcześniej informacji o planowanej inwestycji, wstępnych ustaleniach koncepcji

sieci kanalizacyjnej oraz wstępnej wartości szacunkowej, w przedmiotowym postępowaniu,

w ocenie składu orzekającego nie naruszała zasady uczciwej konkurencji i w związku z tym

nie zachodziła podstawa do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1

ustawy. W ten sam sposób należy również ocenić zarzut posiadania w 2003 r. informacji

o szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający dwukrotnie dokonywał szacowania

wartości przedmiotu zamówienia w 2007 roku, co było konsekwencją unieważnienia

pierwszego z postępowań ogłoszonego na realizację wskazanego odcinka sieci

kanalizacyjnej biorąc pod uwagę sporządzony przez siebie program funkcjonalno - użytkowy.

W zakresie zarzutu braku wniesienia wadium przez wybrane konsorcjum skutkujące

obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy, skład orzekający Izby nie przychylił się do przedstawionego przez Odwołującego

stanowiska. Zgodnie z 46 ust. 5 ustawy, wadium służy zabezpieczeniu interesu

Zamawiającego na wypadek odmowy przez wybranego wykonawcę podpisania umowy na

warunkach określonych w ofercie, zaniechania wniesienia zabezpieczenia, albo niemożności

podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczność wniesienia

wadium przez jednego z konsorcjantów w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, nie stoi na

przeszkodzie uzyskania przez Zamawiającego świadczenia od ubezpieczyciela. Sam

Zamawiający w wyjaśnieniach udzielanych dwukrotnie w odpowiedziach na pytania do

SIWZ, w dniach 8 oraz 11 października, wyjaśnił iż wadium składane w formie gwarancji

ubezpieczeniowej może być wystawione na lidera konsorcjum, co miało miejsce

w przypadku wybranego konsorcjum. Treść gwarancji wystawionej przez Towarzystwo

Ubezpieczeń i Reasekuracji CIGNA STU S.A. w Warszawie, zawiera dokładne takie samo

sformułowanie, jakiego użył Zamawiający udzielając wyjaśnień, w celu oznaczenia podmiotu

na który została wystawiona, tj. „lidera konsorcjum (odpowiedź z 08.10.2007r.)

(Pełnomocnika) działającego na podstawie pełnomocnictwa w imieniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia (odpowiedź z 11.10.2007)”. Podnoszona przez

Odwołującego dodatkowo okoliczność wystawienia gwarancji wcześniej od daty udzielenia

pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, załączonego do oferty nie stanowi podstawy do

6

uznania nieskuteczności wniesionego wadium. Izba nie miała wątpliwości, że zobowiązanym

z gwarancji jest członek konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia na „budowę

kanalizacji sanitarnej, deszczowej i sieci wodociągowej w dzielnicy Brzozowice Kamień

w Piekarach Śląskich, nr referencyjny nadany sprawie: 2005/PL/16/C/PE/006-07”, jak

również tego, że beneficjentem gwarancji jest Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów

i Kanalizacji Sp. z o.o. z Piekar Śląskich. Podobne stanowisko wyrażone zostało przez Sąd

Okręgowy w Poznaniu Wydział II Cywilno Odwoławczy (sygn. II Ca 489/06) w analogicznym

stanie faktycznym. Sąd stwierdził, że data wystawienia na rzecz jednego z członka

konsorcjum gwarancji – wcześniejsza w stosunku do udzielenia pełnomocnictwa liderowi

konsorcjum – nie miała żadnego znaczenia prawnego, a w szczególności nie dawała

podstaw do przyjęcia, iż omawiana gwarancja nie została wniesiona przez konsorcjum.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

* niepotrzebne skreślić

7