KIO 669/13

Sygn. akt: KIO 669/13

WYROK

z dnia 2 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2013 r. przez wykonawcę EMKA S.A., ul.

Jaktorowska 15A, 96-300 śyrardów w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny

Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, Al. Powstańców Wielkopolskich 72,

70-111 Szczecin,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: C…………

G……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „HYGEA” C………… G…………, Port Service sp. z

o.o., ul. Szkolna 21, 64-720 Lubasz, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w

Szczecinie, Al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez EMKA S.A., ul. Jaktorowska

15A, 96-300 śyrardów, tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 PUM w Szczecinie,

Al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin na rzecz EMKA S.A., ul.

Jaktorowska 15A, 96-300 śyrardów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 669/13

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „usługa odbioru, transportu i

utylizacji odpadów medycznych o kodach 180102, 180103, 180108, 180109 dla SPSK nr 2

PUM”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 22 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 015-021371.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy z

dnia 14 grudnia 2013 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) i wnosząc o nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia

oferty Przystępującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem

niniejszego zamówienia jest unieszkodliwianie odpadów medycznych o kodach: 180102,

180103, 180108, 180109, które stanowią zakaźne odpady medyczne, z wyjątkiem tych,

oznaczonych kodem 180109.

Jak podkreślił Odwołujący, zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane

zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj.

unieszkodliwianie odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa,

na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale

najbliżej miejsca ich wytwarzania. Odwołujący zwraca uwagę, że art. 20 ust. 3 ustawy o

odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania

zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem

województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust.

5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20

ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach:

1. jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego

na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania

położonego na obszarze tego samego województwa,

2. na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej

położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów

3

na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych

mocy przerobowych.

Odwołujący podniósł, że powyższe jest wymogiem ustawowym, potwierdzonym

dodatkowo w rozdziale II SIWZ, w którym w pkt 9 lit. a wskazano, że wykonawca powinien

realizować zamówienie z zachowaniem wszystkich wymogów, wynikających z

obowiązujących przepisów, a w szczególności ustawy o odpadach.

Zamawiający dodatkowo w załączniku nr 2 do SIWZ, tj. oświadczeniu wykonawcy

dotyczącym unieszkodliwiania odpadów medycznych, w pkt 1 wymagał wskazania instalacji,

w której będą unieszkodliwiane odpady wraz ze wskazaniem miejscowości unieszkodliwiania

odpadów i odległości od miejsca powstania odpadów.

Wybrana oferta, zdaniem Odwołującego, nie gwarantuje dochowania tego

ustawowego wymagania. Zgodnie ze złożoną ofertą oraz załączonymi decyzjami, odpady

będą unieszkodliwiane w Gorzowie Wlkp. i ewentualnie w Gdańsku. Obie te lokalizacje

mieszczą się poza województwem wytworzenia odpadów, tj. poza województwem

zachodniopomorskim. Ponadto, obie lokalizacje są usytuowane w dalszej odległości od

wskazanej w ofercie Odwołującego instalacji w Gryficach, mieszczącej się na terenie

województwa zachodniopomorskiego. Instalacja Odwołującego jest usytuowana w odległości

96 km od miejsca powstania odpadów, podczas gdy instalacja Przystępującego w Gorzowie

Wlkp. około 110 km, zaś instalacja w Gdańsku jeszcze dalej.

W celu potwierdzenia słuszności swojego stanowiska Odwołujący w treści odwołania

powołał się na liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 3 lit. d SIWZ do formularza oferty wykonawcy

zobowiązani byli załączyć „oświadczenie Wykonawcy, że odpady medyczne będą

unieszkodliwiane z uwzględnieniem wymogów wynikających z art. 9 ustawy z dnia

27.04.2001 r. o odpadach”. Bezsporne między stronami jest, że wobec utraty mocy

obowiązującej przepisów powołanej ustawy zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia

14 grudnia 2013 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., Nr 21), w szczególności zaś przepis art. 20.

W oświadczeniu Przystępującego, dotyczącym unieszkodliwiania odpadów

medycznych znajdują się stwierdzenia, że:

„1. zamierza unieszkodliwiać zakaźne odpady medyczne, które będzie odbierał z SPSK nr 2

PUM w Szczecinie w instalacji położonej w miejscowości Gorzów Wlkp, Gdańsk, Piła w

województwie lubuskim, pomorskim, wielkopolskim, tj. w odległości 108, 360, 178 km od

miejsca wytworzenia odpadów,

4

2. instalacja wymieniona w pkt 1, w której będzie następowało unieszkodliwianie zakaźnych

odpadów medycznych posiada wolne moce przerobowe pozwalające na unieszkodliwianie

całości zakaźnych odpadów medycznych odebranych przez Wykonawcę od Zamawiającego,

3. unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji określonej w pkt 1 następowało

będzie z zachowaniem zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o

odpadach (Dz. U. z 2013 r., Nr 21)”.

Treść oświadczenia złożonego przez Odwołującego jest analogiczna, z tą tylko

różnicą, że Odwołujący zamierza unieszkodliwiać zakaźne odpady medyczne w instalacji

położonej w miejscowości Gryfice w województwie zachodniopomorskim, tj. w odległości 96

km od miejsca wytworzenia odpadów (pkt 1 przedmiotowego oświadczenia).

Pismem z dnia 13 marca 2013 r. Zamawiający zawiadomił, że dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej, którą założył Przystępujący. Następnie Zamawiający unieważnił

przedmiotową czynność (pismo z dnia 22 marca 2013 r.), a w dalszej kolejności

Zamawiający uchylił decyzję z dnia 22 marca 2013 r. i poinformował o utrzymaniu w mocy

decyzji z dnia 13 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy się odnieść do podnoszonej przez Zamawiającego

okoliczności, występującej po stronie Odwołującego, braku interesu w uzyskaniu zamówienia

oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp. Powyższe Zamawiający wywodzi z faktu, że Odwołujący powinien zostać

wykluczony z niniejszego postępowania, bowiem nie przedłożył właściwych decyzji

administracyjnych zezwalających na unieszkodliwianie oraz zbieranie zakaźnych odpadów

medycznych. Jak wyjaśnił Zamawiający, Odwołujący nie został wezwany, w trybie przepisu

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, jednakże

okoliczność ta nie ma znaczenia, gdyż według wiedzy Zamawiającego, Odwołujący nie

posiada przedmiotowych decyzji.

W ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę. Dopóki

Odwołujący jest uczestnikiem postępowania i nie został skutecznie wykluczony z

postępowania a jego oferta odrzucona, a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną w rankingu

ofert na 2. pozycji i kwestionuje ofertę najkorzystniejszą, dopóty zachowuje interes w

uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych

przez Zamawiającego. W żadnym razie rozstrzygającego znaczenia, w świetle przepisu art.

179 ust. 1 ustawy Pzp, nie może mieć hipotetyczne założenie uczynione przez

5

Zamawiającego, że Odwołujący nie jest w stanie wykazać spełniania warunków udziału w

postępowaniu, a tym samym, jako podmiot niezdolny do realizacji zamówienia, nie może go

uzyskać. Jednocześnie zauważyć należy, że postępowanie odwoławcze nie służy

prowadzeniu tego rodzaju ustaleń, stąd też nie zasługuje na uwzględnienie wniosek

Zamawiającego w przedmiocie wezwania Odwołującego do złożenia na rozprawie

stosownego oświadczenia. Izba bowiem rozpoznaje odwołanie jedynie w granicach zarzutów

(art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), a dla rozstrzygnięcia w przedmiocie legitymacji do wnoszenia

środków ochrony prawnej bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku rozprawy (art.

191 ust. 2 ustawy Pzp), nie zastępuje zaś Zamawiającego w podejmowaniu czynności, do

których jest zobowiązany mocą przepisów prawa.

Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła, że oferta

Przystępującego, jako sprzeczna z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, winna zostać odrzucona. Postanowieniem SIWZ, którego oferta Przystępującego nie

spełnia jest postanowienie, w którym Zamawiający określił, iż do obowiązków wykonawcy

należy unieszkodliwianie odpadów zgodnie z obowiązującą ustawą o odpadach.

W świetle art. 20 ust. 2 powołanej ustawy, odpady, które nie mogą być przetworzone

w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z

odpadami oraz najlepszą dostępną technikę lub technologię, o której mowa w art. 143

ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, do najbliżej położonych

miejsc, w których mogą być przetworzone. Jednocześnie w myśl ust. 3 art. 20 rzeczonej

ustawy, zakazuje się stosowania komunalnych osadów ściekowych i unieszkodliwiania

zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem

województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazuje się również przywozu na obszar

województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego

województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. (art. 20 ust. 4 ustawy o odpadach).

Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to,

na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca

stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do

miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa (art. 20 ust. 5

ustawy Pzp). W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych

odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się

unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych

na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej

położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na

obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy

przerobowych (art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach).

6

Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu

odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być

uwzględniana. Powyższemu dał wyraz Zamawiający w postanowieniach SIWZ, wskazując

na wymóg związany z realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. na konieczność stosowania

do unieszkodliwiania odpadów medycznych przepisów tej ustawy.

Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że powołane przepisy ustanawiają prymat

przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je

do najbliżej położonych miejsc. Zasadą jest również, że unieszkodliwianie zakaźnych

odpadów medycznych nie powinno mieć miejsca poza obszarem województwa, w którym

zostały wytworzone. Jednocześnie od powołanej zasady ustawodawca ustanowił dwa

wyjątki. Pierwszy, dotyczy sytuacji, w której odległość od miejsca wytwarzania zakaźnych

odpadów medycznych do miejsca unieszkodliwiania, położonego na obszarze innego

województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na

obszarze tego samego województwa. Drugi zaś dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych

odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały

wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do

unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące

instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.

Istota sporu koncentrowała się wokół wymagania dotyczącego instalacji najbliżej

położonej od miejsca wytwarzania odpadów, bowiem możliwość unieszkodliwiania odpadów

poza obszarem województwa, w którym zostały wytworzone jest warunkowana bliskością

instalacji. Poza zakresem sporu pozostawały inne wymogi dotyczące sposobów

postępowania z odpadami, a odnoszące się do najlepszej dostępnej techniki lub technologii,

bowiem nie były objęte treścią zarzutów.

W ocenie Izby, ustawodawca posługując się terminem „najbliżej położonej instalacji”

wskazuje na konieczność odnoszenia przedmiotowego wymogu do odległości pomiędzy

miejscem wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwiania. Przy czym zasada

bliskości zostanie spełniona w odniesieniu do miejsca, w którym będą unieszkodliwiane

odpady, pozostającego w najmniejszej odległości od miejsca ich wytwarzania. Dla oceny

powyższego Izba wzięła pod uwagę informacje przedstawione przez Odwołującego i

Przystępującego, a pochodzące z określonych aplikacji internetowych. Analiza powyższych

źródeł pozwala na przyjęcie, że instalacja unieszkodliwiania odpadów położona w Gryficach,

jest instalacją znajdującą się najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Z informacji

przedstawionych przez Odwołującego, a pochodzących z różnych źródeł wynika, że

odległość z siedziby Zamawiającego do instalacji w Gryficach wynosi ok. 100 km. Powyższe

również potwierdza Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach,

7

który tę instalację prowadzi, a jednocześnie nie jest podmiotem zainteresowanym w sprawie,

bowiem nie złożył oferty i nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego (pismo z dnia 4

lutego 2013 r.). Zaś, informacje przedstawione przez Przystępującego pochodzą z jednego

źródła i pozostają w istotnej dysproporcji (zważywszy na warunki niniejszego postępowania)

w stosunku do informacji pochodzących ze wszystkich źródeł przedstawionych przez

Odwołującego, dotyczy to również tej samej aplikacji internetowej. Nadto, z informacji

przedstawionych przez Przystępującego wynika, że jako miejsce wytworzenia nie wskazano

miejsca siedziby Zamawiającego. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje te nie są

wiarygodne i zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania.

Reasumując, unieszkodliwianie odpadów powinno odbywać się na obszarze tego

samego województwa, a na obszarze innego województwa jedynie w sytuacji, gdy odległość

od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji przeznaczonej do unieszkodliwiania, jest

mniejsza niż odległość do instalacji na obszarze tego samego województwa. Ten warunek w

ofercie Przystępującego, co do instalacji w Gorzowie Wlkp., położonej na terenie

województwa lubuskiego nie jest wypełniony, niewątpliwie bowiem odległość instalacji w

Gorzowie Wlkp. jest większa niż odległość do instalacji położonej na obszarze województwa

zachodniopomorskiego, gdzie odpady są wytwarzane i którą to instalację zaproponował w

swojej ofercie Odwołujący. Jednocześnie Przystępujący nie wykazał, że instalacja położona

w Gryficach nie jest w stanie przyjąć od niego odpadów celem unieszkodliwienia. Chodzi

bowiem o wykazanie niemożliwości spełniania zasady bliskości przez konkretnego

wykonawcę w określonych okolicznościach faktycznych, a nie na podstawie danych

historycznych, zawartych w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa

Zachodniopomorskiego na lata 2012 -2017 z uwzględnieniem perspektywy na lata 2018-

2023”. Co więcej, braku możliwości przerobowych Przystępujący nie podnosił jako

argumentację służącą obronie własnej oferty a jedynie zdyskwalifikowaniu oferty

Odwołującego. Zaś, z przyczyn określonych w przepisie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,

przedmiotem rozpoznania przez Izbę nie mogą być okoliczności wykraczające poza zakres

zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp okazał się nieuzasadniony,

bowiem niezgodność z ustawą należy odnosić do przepisów ustawy Pzp, a na taką

Odwołujący nie wskazał.

W ocenie Izby, również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

należało uznać za chybiony, bowiem przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności

oferty w sytuacji naruszenia wymogów, wynikających z ustawy o odpadach, na taki skutek

nie wskazał również sam Odwołujący.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w

wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00

zł.

9