KIO 662/13

Sygn. akt: KIO 662/13

WYROK

z dnia 04 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2013 r. przez

M………… J…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agencja

Sfinks M………. J………….. ul. Głowackiego 22/32,10-448 Olsztyn w

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bartoszyce – Gminny Ośrodek Kultury

w Tolko, Tolko 1, 11-200 Bartoszyce

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji także wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bartoszyce – Gminny Ośrodek Kultury

w Tolko, Tolko 1, 11-200 Bartoszyce i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez M………..

J.………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agencja

Sfinks M……….. J…………., ul. Głowackiego 22/32,10-448 Olsztyn tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez Gminę Bartoszyce – Gminny Ośrodek

Kultury w Tolko, Tolko 1, 11-200 Bartoszyce na rzecz wykonawcy M………….

J…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agencja

Sfinks M………… J……………., ul. Głowackiego 22/32,10-448 Olsztyn

stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 662/13

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie

przebudowy dachu budynku Domu Kultury w Wojciechach, gm. Bartoszyce (Znak sprawy:

GOK.241.1.11.2013.M.M), zostało wszczęte przez Gminę Bartoszyce – Gminny Ośrodek

kultury w Tolko, Tolko 1, 11-200 Bartoszyce zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem

w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 67700 – 2013, data zamieszczenia 18.02.2013 r.

W dniu 19.03.2013 r. (faxem) Zamawiający przekazał zawiadomienie

o rozstrzygnięciu postępowania informując o wyborze oferty najkorzystniejszej mgr J………

P…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo –

Budowlany „STOLBUD” mgr J…….. P……….., ul. Nadbrzeżna 10, 11-220 Górowo Iławeckie

zwany dalej: „Zakład Remontowo – Budowlany „STOLBUD” oraz odrzuceniu oferty

M…………. J……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Sfinks

M………… J……………, ul. Głowackiego 22/32,10-448 Olsztyn zwanego dalej: „Agencja

Sfinks Mirosław Jakubowski” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.

759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Stwierdził, że Zamawiający we wzorze umowy

stanowiącym załącznik nr 7 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej:

„SIWZ” zapisał w rozdziale II, ust. 9, 21-dniowy termin płatności faktury za wykonanie roboty.

Agencja Sfinks M………… J………….. w złożonym formularzu oferty podaje 14 - dniowy

termin płatności faktury.

W dniu 22.03.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Sfinks M………..

J………….. wniosła na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie od czynności

Zamawiającego z dnia 19.03.2013 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu

22.03.2013 r. (faxem). Czynności polegających na:

- wadliwej czynności badania i oceny ofert polegającej na zaniechaniu wezwania

Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie terminu płatności faktury

względnie na zaniechaniu dokonania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego;

- bezpodstawnym dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

- bezpodstawnym zaniechaniu czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty

najkorzystniejszej;

- wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy to oferta

Odwołującego była oferta najkorzystniejszą. Zarzucił naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie zażądanie od

Odwołującego wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a wynikającymi

z treści oferty oświadczeniami w zakresie terminu płatności faktury, w sytuacji gdy

okoliczność ta stanowiła podstawę do odrzucenia oferty ewentualnie

2. art. 87 ust. 2 pkt 1 bądź pkt 3 Pzp poprzez ich niezastosowanie w sytuacji gdy

Zamawiający winien był dokonać w ofercie Odwołującego poprawek w zakresie terminu

płatności faktury, jako terminu sztywno określonego w SIWZ i niepodlegającego ocenie jako

kryterium oceny ofert;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, iż oferta Odwołującego nie

odpowiada treści SIWZ, pomimo, że oferta nie podlegała odrzuceniu;

4. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji udzielenie zamówienia

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy albowiem Zamawiający udzielił

zamówienia wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza, przy jednoczesnym

odrzuceniu oferty Odwołującego z zastosowaniem kryteriów nieznajdujących oparcia

w SIWZ. Wnosił o:

a) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

b) unieważnienie czynności wyboru oferty Zakładu Remontowo-Budowlanego „STOLBUD"

mgr J…….. P……………. jako oferty najkorzystniejszej,

c) dokonanie ponownej oceny ofert,

d) dokonanie ponownego wyboru ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

albowiem, według twierdzenia Zamawiającego, treść złożonej przez Odwołującego oferty nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający przyjął, iż

Odwołujący w złożonym formularzu oferty podał 14-dniowy termin płatności faktury podczas

gdy Zamawiający we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ zapisał

w rozdziale II, ust. 9 21-dniowy termin płatności faktury za wykonane roboty. Co szalenie

istotne termin płatności faktury został przez Zamawiającego sztywno określony,

a Zamawiający nie przewidział w procedurze oceny ofert dodatkowego kryterium jakim

miałby być termin płatności. Dokonując powyższych ustaleń i odrzucając w konsekwencji

ofertę Odwołującego Zamawiający zupełnie pominął zapisy przygotowanego przez siebie

formularza ofertowego. Zgodnie z pkt 6 wzoru formularza, zaakceptowanego i podpisanego

przez Odwołującego, Odwołujący oświadczył Zamawiającemu, że: „Zapoznaliśmy się ze

wzorem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego żadnych uwag, a w przypadku wyboru

naszej oferty zobowiązujemy się do:

1) podpisania umowy na określonych przez zamawiającego w niej warunkach, w terminie

zaproponowanym przez zamawiającego".

2

Bezsprzecznie zatem z samej treści złożonego przez Odwołującego formularza ofertowego

wynika, że oferta zawierała niejasności w zakresie zaoferowanego przez Odwołującego

terminu płatności faktury. Z jednej strony bowiem Odwołujący w formularzu ofertowym

zobowiązał się do podpisania z Zamawiającym umowy przewidującej 21-dniowy termin

płatności, a z drugiej strony w tym samym formularzu wskazał 21-dniowy termin płatności

faktury. W tych okolicznościach Zamawiający miał bezwzględny obowiązek wezwania

Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie

oferowanego terminu płatności faktury. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem,

wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp, skorzystanie z procedury opisanej tym

przepisem stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mają skutkować

odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (tak w orzeczeniu

o sygn. akt: KIO 1514/11). W rozpoznawanej sprawie, nieścisłość której wyjaśnienia

zaniechał Zamawiający (termin płatności faktury) stanowiła w istocie podstawę do

odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem naruszenie wskazanego przepisu wpłynęło na

rozstrzygnięcie prowadzonego postępowania. Wskazując na dalsze zarzuty (art. 87 ust. 2 pkt

1 bądź pkt 3 Pzp) wskazał, iż nic nie stało na przeszkodzie by nieścisłość w ofercie

Odwołującego usunąć także w wyniku dokonania przez Zamawiającego poprawienia omyłki

polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ. Ponownie przywołał cytowany już wyrok

KIO z dnia 29.07.2011 r. zgodnie z którym, z żadnego przepisu Pzp, w szczególności

z regulacji zawartych w art. 87, nie wynika zakaz poprzedzenia poprawienia oferty na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz

skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji.

Zamawiający w dniu 25.03.2013 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą

Odwołującego, zawiadomieniem o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak i wyborze

oferty najkorzystniejszej z dnia 19.03.2013 r., odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie

złożoną na posiedzeniu, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

3

Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego

ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 18.02.2013 r., czyli przed dniem 20.02.2013 r.,

tj. wejściem w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 1271).

Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie

posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy

założeniu potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie

podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 662/13, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty

Odwołującego, jak i wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.03.2013 r., odwołania oraz

odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego (przepisów wskazanych

poniżej) Izba odniesie się do nich łącznie uznając ich zasadność. Zarzuty:

1. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie zażądanie od

Odwołującego wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a wynikającymi

z treści oferty oświadczeniami w zakresie terminu płatności faktury, w sytuacji gdy

okoliczność ta stanowiła podstawę do odrzucenia oferty ewentualnie

2. art. 87 ust. 2 pkt 1 bądź pkt 3 Pzp poprzez ich niezastosowanie w sytuacji gdy

Zamawiający winien był dokonać w ofercie Odwołującego poprawek w zakresie terminu

płatności faktury, jako terminu sztywno określonego w SIWZ i niepodlegającego ocenie jako

kryterium oceny ofert;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, iż oferta Odwołującego nie

odpowiada treści SIWZ, pomimo, że oferta nie podlegała odrzuceniu.

4

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:

Zamawiający określił w rozdziale II, ust. 9 załącznika nr 7 do SIWZ, że: „Płatność

będzie realizowana w formie przelewu z konta Inwestora na wskazane konto Wykonawcy

w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury. Datą zapłaty jest dzień wydania polecenia

przelewu bankowego”. Z kolei w ramach załącznika nr 1 do SIWZ – formularza ofertowego

wymagał wpisania w ust.1 m.in. w pkt 4: „Oferujemy wykonanie zamówienia zgodne

z opisem przedmiotu zamówienia i określonymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia: (…) 4) z terminem płatności faktury w ciągu …. dni.”. Zaś w ust. 6 formularza

ofertowego ustanowił oświadczenie, że: „Zapoznaliśmy się ze wzorem umowy i nie wnosimy

w stosunku do niego żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się

do:

1) podpisania umowy na określonych przez zamawiającego w niej warunkach,

w terminie zaproponowanym przez zamawiającego".

Natomiast, zgodnie z Rozdz. 13 SIWZ Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie

się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu

oceny ofert, stwierdził, że: „1. Kryteria Kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest

najniższa cena wyrażona w PLN Cena – 100 %

W trakcie oceny ofert kolejno ocenianym ofertom zostaną przyznane punkty według

następującego wzoru:

najniższa cena oferowana

Cena = ---------------------------------------- x 100 pkt x 100%

cena badanej oferty

2. Sposób oceny ofert

Przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej komisja przetargowa będzie postępować

zgodnie z wymaganiami ustawy oraz kierować się przesłanką określoną w kryterium oceny

ofert.

1) W przypadku, gdy okaże się, iż oferty najkorzystniejsze przedstawiają taką samą cenę,

Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy złożyli te oferty do złożenia ofert dodatkowych

wyznaczając jednocześnie termin na ich złożenie. Wykonawcy, składający oferty dodatkowe,

nie mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach.

2) Spośród ocenianych ofert zostanie wybrana oferta, która jest zgodna z ustawą Prawo

zamówień publicznych, spełnia wymagania SIWZ i przedstawia najkorzystniejszy bilans

ceny.

3) Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli:

a) jest ona niezgodna z ustawą,

b) jej treść nie odpowiada treści SIWZ,

5

c) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

d) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

e) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia,

f) zawiera błędy w obliczeniu ceny,

g)wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3,

h) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.”

Odwołujący w ramach złożonej oferty (str. 1) w ust.1 pkt 4 formularza ofertowego

wskazał 14 dniowy termin płatności. Z kolei w ust. 6 formularza ofertowego (str. 2 oferty)

oświadczył, że: „Zapoznaliśmy się ze wzorem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego

żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do:

1) podpisania umowy na określonych przez zamawiającego w niej warunkach,

w terminie zaproponowanym przez zamawiającego". Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego w ramach pisma z dnia 19.03.2013 r. Na posiedzeniu złożył odpowiedź na

odwołanie, w ramach której podtrzymał swoje stanowisko.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej sprzeczności z SIWZ,

bez podjęcia przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert dodatkowych czynności

polegających na zwróceniu się przez niego do wykonawcy o wyjaśniania treści oferty

w zakresie ujawnionych tam sprzeczności, tudzież sanowania oferty w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp, było nieuprawnione.

Jednocześnie nieuzasadnione było w odwołaniu w ramach zarzutu (art. 87 ust. 2 pkt

1 bądź pkt 3 Pzp) utożsamiania de facto przez Odwołującego dwóch rodzajów omyłek

w treści oferty, których poprawienie nakazuje Ustawodawca Zamawiającemu. Należy

bowiem zwrócić uwagę, że oczywista omyłka pisarska i omyłka polegająca na niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ zostały w sposób odrębny uregulowane przez Ustawodawcę –

pierwsza w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, druga w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawodawca

przewiduje odrębne skutki prawne dla ważności oferty w przypadku popełnienia w jej treści

każdej z omyłek (w pierwszym przypadku Zamawiający poprawia samodzielnie omyłkę bez

udziału wykonawcy, w drugim przypadku dla skuteczności poprawienia takiej omyłki

konieczna jest zgoda wykonawcy). Niewątpliwie jednakże w niniejszej sprawie, w ocenie

Izby, mamy do czynienia z omyłką, która wskazuje na sprzeczność oferty z treścią SIWZ

w zakresie określenia przez Odwołującego 14-dniowego terminu płatności, czyli

w konsekwencji zaistniało naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym

6

zakresie zasadne było wobec złożenia przez Odwołującego w treści oferty oświadczenia o -

zobowiązaniu się do podpisania umowy na określonych przez Zamawiającego w niej

warunkach, w której przewidziano m.in. wprost - termin płatności 21 - dniowy (Rozdz. II, ust.

9 załącznika nr 7 do SIWZ), skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji art. 87 ust. 1

Pzp, tj. zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty, co do jej wewnętrznej

sprzeczności. Niewątpliwie zasadnym było poprawienie tej niezgodności w treści oferty,

bowiem nie spowodowałoby to istotnych zmian treści oferty wobec de facto woli

Odwołującego wyrażonej w tym zakresie oraz tej okoliczności, iż termin płatności nie

stanowił kryterium oceny ofert w postępowaniu (Rozdz. 13 SIWZ). Niezgodność ma też

charakter omyłki bowiem nasuwa się samoistnie wobec z jednej strony wyraźnego

oświadczenia woli Odwołującego odnośnie 14 - dniowego terminu płatności, z drugiej zaś

strony wobec wyraźnego oświadczenia o - zobowiązaniu się do podpisania umowy na

określonych przez Zamawiającego w niej warunkach, w której przewidziano m.in. wprost -

termin 21 dniowy (Rozdz. II, ust. 9 załącznika nr 7 do SIWZ). Izba stwierdziła, iż powyższe

nie może wskazywać na oczywistość omyłki pisarskiej (naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp),

za którą uznaje się pewną niedokładność, która nasuwa się każdemu bez potrzeby

przeprowadzania dodatkowych badań, czy ustaleń, lecz stanowi to inne przeoczenie

wykonawcy, które de facto wprowadziło do treści oferty niezgodność z postanowieniami

SIWZ.

Niezależnie od powyższego Izba uznała, że bezpodstawne były działania w tym

zakresie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, jako sprzecznej

z SIWZ. Powyższe co najwyżej mogłoby nastąpić po przeprowadzeniu postępowania

wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jeśli w jego wyniku wykonawca stwierdziłyby

jednak, że w swojej ofercie jako wiążące oświadczenie woli wskazał 14 dniowy termin

płatności.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i rozprawy,

co do procedury wyjaśnienia treści oferty, czy też braku możliwości zastosowania art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp Izba stwierdziła, że przeprowadzenie takich wyjaśnień nie prowadziłoby do

zmiany treści oferty (istotnej) i nie stanowi o niedopuszczalnych negocjacjach z wykonawcą.

Jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący w ramach tych wyjaśnień wskazał jeszcze inny termin

płatności, a Zamawiający dokonałby w tym zakresie korekty oferty Odwołującego wówczas

takie działanie należałoby zakwalifikować jako naruszenie dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp.

Nadto, w formularzu ofertowym mamy do czynienia z dwoma oświadczeniami dotyczącymi

terminu płatności, wbrew stanowisku Zamawiającego, w ocenie Izby, drugie z oświadczeń

nie ma tak ogólnego charakter jak wskazywał na rozprawie Zamawiający. Przywołane przez

niego w odpowiedzi na odwołanie orzeczenia dotyczyły zupełnie innych kwestii m.in.

charaktery instytucji wezwania do wyjaśnień jako takiej, czy też zgoła odmiennych stanów

7

faktycznych, a nawet prawnych – orzeczenie z 2006 r. abstrahowało od zmiany – tj.

wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych -

ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Należy także zauważyć, że podczas sesji

otwarcia ofert podaje się do publicznej wiadomości zebranych reprezentantów składających

oferty nie tylko termin płatności, lecz przede wszystkim ceny ofert (art. 86 ust. 4 Pzp).

Powyższe, nie uniemożliwia Zamawiającego zmianę tych cen w ramach dopuszczonej przez

przepisy Pzp poprawy (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp).

Izba wskazuje, że stanowisko przedstawione powyżej jest zbieżne z uchwałą KIO

z dnia 16.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 82/10 dotyczącą zastrzeżeń od informacji o wyniku

kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Stany

faktyczne w obu przypadkach są tożsame inne są tylko „ilości dni” w ramach terminu

płatności, nawet drugie z „oświadczeń z formularza” ma podobny charakter. Izba uznała

w konsekwencji, stanowisko wynikające z przywołanej uchwały za adekwatne do

przedmiotowego stanu faktycznego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnosnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego

niezastosowanie i w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy albowiem Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy,

którego oferta nie była najkorzystniejsza, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty

Odwołującego z zastosowaniem kryteriów nieznajdujących oparcia w SIWZ, Izba uznała, że

wobec potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiajacego art. 87 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, niniejszy zarzut należy także uznać za zasadny.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w

rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b)

Przewodniczący:

……………………….

9