KIO 487/13

Sygn. akt KIO 487/13

WYROK

z dnia 14 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r.

przez wykonawcę: „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4724 w Krakowie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty „TTcomm” S.A.

z siedzibą w Warszawie, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

z uwzględnieniem zawiadomienia tego wykonawcy o poprawieniu w jego ofercie

(Arkuszu ofertowym/specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu) oczywistej

omyłki pisarskiej – polegającej na braku wpisania liczby 1 w punkcie 3.5 Moduł

MODEM w kolumnie ilość urządzeń w komplecie – oraz innych omyłek

polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujących istotnych zmian treści oferty – dotyczących: braku

dopisania wiersza Aktualizacja oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata

w punktach 1.5 i 2.5 Modem TDMA i braku dopisania wiersza Ramię na pasmo C

z promiennikiem w punkcie 3.1 Antena 1,5m Ranger.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Jednostkę

Wojskową nr 4724 w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

1

Sygn. akt KIO 487/13

„TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Jednostki Wojskowej nr 4724

w Krakowie na rzecz odwołującego: „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie

kwotę 18500 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) –

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego

wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących

wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 487/13

Zamawiający: Jednostka Wojskowa nr 4724 w Krakowie – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej

również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na zakup i dostawę systemu VSAT – 5 kpl (oznaczenie sprawy ZP/49/2012).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2012/S_237-390350 z 8 grudnia 2012 r., z tym, że 6 grudnia 2012 r.

Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej (www.jw4724.wp.mil.pl).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

5.691.056,91 zł, co stanowi równowartość 1.415.826,68 euro.

21 lutego 2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: „TTcomm” S.A. z siedzibą

w Warszawie – zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 pzp oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.

4 marca 2013 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wobec tych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących

przepisów ustawy pzp:

1. Art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez brak wezwania Odwołującego

do złożenia oświadczenia odnośnie aktualizacji oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla

terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla terminala satelitarnego VSAT typu

MASTER/BACKUP MASTER.

2. Art. 23 ust. 3 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez brak wezwania Odwołującego

do złożenia dokumentów lub wyjaśnień odnośnie kompatybilności zasilacza do zestawu

RX, Tx do pasma Ku o mocy 100W, jak i kompatybilności zasilacza do zestawu RX, Tx

do pasma C o mocy 200W oraz dostarczenia Anteny 1,5 m RANGER wyposażonej

w ramię na pasmo C z promiennikiem.

3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez jego niezastosowanie i uznanie, że brak wyrażenia cyfrą

ilości urządzeń w komplecie odnośnie punktu 3.5 Moduł MODEM w treści oferty

(Arkuszu ofertowego / Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu) nie podlega

kwalifikacji jako inna omyłka podlegająca poprawieniu przez Zamawiającego w trybie

przewidzianym przez ten przepis.

3

Sygn. akt KIO 487/13

4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego bezprawne zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty

Odwołującego była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż

stwierdzone w ofercie Odwołującego wątpliwości lub braki nie miały miejsca bądź winny

podlegać wyjaśnieniu lub uzupełnieniu zgodnie z art. 23 ust. 3 i 4 pzp, lub stwierdzone

przez Zamawiającego przeoczenie w ofercie podlegało poprawie przez Zamawiającego

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

5. Art. 7 ust. 3 – przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany

do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert złożonych w Postępowaniu oraz

poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców

co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego Postępowania, w tym podstawowych

zasad udzielania zamówień publicznych — zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę

równego traktowania wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości.

6. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez jego bezprawne zastosowanie w sytuacji, gdy nie zachodzą

przesłanki do unieważnienia postępowania określone w tym przepisie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności z 21 lutego 2012 r. polegających na: (1) odrzuceniu oferty

Odwołującego i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, (2) unieważnieniu

postępowania.

2. Dokonania czynności w postaci wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty lub

złożenia wyjaśnień, jeśli w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest to warunek konieczny

dla potwierdzenia zgodności oferty Odwołującego ze Specyfikacją Istotnych Warunków

Zamówienia.

3. Dokonania ponowie czynności badania ważnych ofert i ich oceny.

4. Powtórzenia czynności polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej

z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem ofert odrzuconych.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący podał, że Zamawiający odrzucił stwierdził następujące uchybienia

w Arkuszu ofertowym / specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu powodujące

niezgodność oferty z zapisami SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia:

1. W punkcie 1.5 Modem TDMA – Aktualizacja oprogramowania SP-1 na 3 lata. W ofercie

ani w żadnym innym oświadczeniu Oferent nie wskazał, że oferuje aktualizację

oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE.

W piśmie 123/13 oraz 124/13 z dn. 10.01.2013r. Zamawiający określił bowiem

wymagania dot. w/w aktualizacji – co wyartykułował w odpowiedzi na pytanie 36 (pismo

124/13): Dla modemów wymienionych w pkt 1.5 i pkt 2.5 Zamawiający wymaga również

4

Sygn. akt KIO 487/13

SP-1 na 3 lata.

2. W pkt. 2 ppkt. 2.2 Zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy 100 W Firma oferuje zasilacz,

który jest niekompatybilny z oferowanym zestawem. W piśmie nr 124/13 z dn.

10.01.2013r. Zamawiający określił rodzaj wymaganego zasilacza – co wyartykułował

w odpowiedzi na pytanie 22 (pismo 124/13): Należy zaoferować standardowy

w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100 W

wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi.

3. W pkt. 2 ppkt. 2.3 Zestaw RX, Tx do pasma C o mocy 200W Firma oferuje zasilacz,

który jest niekompatybilny z oferowanym zestawem. W piśmie nr 124/13 z dn.

10.01.2013r. Zamawiający określił rodzaj wymaganego zasilacza – co wyartykułował

w odpowiedzi na pytanie 23 (pismo nr 124/13): Należy zaoferować standardowy

w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo C o mocy 200 W

wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi.

4. W punkcie 2.5. Modem TDMA – aktualizacja oprogramowania SP-1 na 3 lata. W ofercie

ani w żadnym innym oświadczeniu Oferent nie wskazał, że oferuje aktualizację

oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego VSAT typu

MASTER/BACKUP MASTER. W piśmie nr 123/13 oraz 124/13 2 dn. 10.01.2013r.

Zamawiający określił bowiem wymagania dot. w/w aktualizacji – co wyartykułował

w odpowiedzi na pytanie 36 (pismo 124/13): Dla modemów wymienionych w pkt 1.5 i pkt

2.5 Zamawiający wymaga również SP-1 na 3 lata.

5. W punkcie 3.1. Antena 1,5m RANGER: Oferent nie zaoferował „ramienia na pasmo C

z promiennikiem”. Zamawiający zgodnie z pismem nr 124/13 z dn. 10.01.2013r.

wymagał dostarczenia anteny wyposażonej w ramiona na pasmo Ku i na pasmo C ze

stosownym wyposażeniem nadawczo-odbiorczym – co wyartykułował w odpowiedzi na

pytanie 25 (pismo 124/13).

6. W punkcie 3.5 Moduł MODEM Odwołujący nie wpisał ilości wyrażonej cyfrą, jaką oferuje

w kolumnie „ilość urządzeń w komplecie”.

Ad zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – dotyczące rzekomego

uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 1 i 4 zawiadomienia Zamawiającego

Zdaniem Odwołującego stanowiska Zamawiającego nie sposób uznać za trafne

z następujących powodów:

Po pierwsze – w odpowiedzi na pytanie nr 36 Zamawiający stwierdził, że wymaga dla

ww. modemów aktualizacji SP-1 na 3 lata, przy czym jednocześnie nie zmodyfikował ani

wzoru oferty (treści oferty) o dodatkowe oświadczenie którego rzekomo oczekiwał, ani

zastrzeżonego wzoru załącznika – Arkusza ofertowego/specyfikacji technicznej oferowanego

sprzętu, aby wykonawcy stosowną wzmiankę o oferowaniu aktualizacji oprogramowania

5

Sygn. akt KIO 487/13

modemów mogli uwzględnić (nanieść).

Po drugie – wykonawcy nie mieli prawa samodzielnej modyfikacji i ingerencji w treść

zastrzeżonego wzoru załącznika – Arkusza ofertowego/specyfikacji technicznej oferowanego

sprzętu, gdyż zgodnie z art. 6 ust. 1-6 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji

niejawnych jakakolwiek ingerencja w treść dokumentu opatrzonego klauzulą tajności może

być dokonana przez osobę lub za zgodą osoby, która tę klauzulę tajności nadała. Z kolei

zgodnie z pkt 11.1.2 SIWZ Arkusz ofertowy/specyfikacja techniczna o klauzuli „zastrzeżone”

musiał być sporządzony przez wykonawcę ściśle wg przedmiotu zamówienia – wykazu

ukompletowania (załącznik nr 1 do OPZ) w formie dokumentu o tej samej klauzuli.

Zamawiający zalecał, aby ww. załącznik został wypełniony na oryginalnym formularzu

Zamawiającego, co też Odwołujący uczynił. Wobec braku jego modyfikacji ze strony

Zamawiającego nie sposób obarczać Odwołującego, iż nie zawarł wzmianki o aktualizacji

oprogramowania modemów w Arkuszu ofertowym.

Po trzecie – w przedłożonej ofercie Odwołujący oświadczył, że: (1) w cenie oferty

zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (2) zapoznał się

z warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z załączonymi do nich

dokumentami i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz, że zdobył konieczne informacje (ergo –

informacje o aktualizacji oprogramowania modemów), potrzebne do właściwego wykonania

zamówienia. Zatem Odwołujący złożył wszystkie elementy oświadczenia woli zgodnie

z formularzem ofertowym. Jeśli jednak Zamawiający – jak należy domniemywać – oczekiwał

oświadczenia potwierdzającego, że określone dostawy spełniają wymagania określone

w SIWZ (a konkretnie wynikającą z odpowiedzi na pytania do SIWZ – 3 letnią aktualizację

oprogramowania), to winien wezwać Odwołującego do złożenia takowego oświadczenia

w trybie art. 26 ust 3 pzp.

Po czwarte – Odwołujący załączył do odwołania na dowód, że jego oferta

uwzględniała aktualizację oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego

VSAT typu SLAVE oraz aktualizację oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala

satelitarnego VSAT typu MASTER/BACKUP MASTER – oświadczenie dyrektora M………..

D………….., że ujęte w ofercie TTcomm S.A. ww. modemy miały i mają zagwarantowaną

aktualizację oprogramowania SP-1 na okres 3 lat, zgodnie z ofertą i umową zawartą

pomiędzy ND SatCom a TTcomm S.A.

Po piąte – mając na uwadze powyżej przywołaną argumentację nie może być mowy o

zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż treść oferty zaopatrzona w stosowne

oświadczenia zawierała w sobie konieczność aktualizacji oprogramowania modemów. Skoro

jednak Zmawiający oczekiwał złożenia przez TTcomm S.A. dodatkowego (osobnego)

oświadczenia, że oferuje aktualizację oprogramowania ww. modemów, a Odwołujący tego

6

Sygn. akt KIO 487/13

nie uczynił – Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia oferty

o stosowne oświadczenie, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp. Zamawiający mógł również

skorzystać z możliwości złożenia przez TTcomm S.A. wyjaśnień, o których mowa w art. 23

ust. 4 pzp, które z pewnością rozwiałyby wszelkie wątpliwości Zamawiającego,

że aktualizacja oprogramowania w/w modemów na okres 3 lat objęta jest ofertą

Odwołującego. Co do zasady zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o uzupełnienie

przez wykonawców zarówno dokumentów, jak i oświadczeń potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi (w tym przypadku 3-letnią aktualizację oprogramowania) wymagań

zamawiającego w każdym przypadku, gdy stwierdzi brak któregokolwiek z nich. Należy

przyjąć, że sytuacja ta dotyczy zarówno dokumentów i oświadczeń niezłożonych przez

wykonawcę, jak i złożonych nieprawidłowo. Z treści art. 26 ust. 3 pzp wynika,

że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń

lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub którzy złożyli dokumenty, o których

mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Tak więc na gruncie przedmiotowego przepisu mamy do

czynienia z sytuacją niezłożenia dokumentu, bądź też złożenia dokumentu zawierającego

błędy. Uzupełnienie dokumentów dotyczy bowiem zarówno sytuacji błędu w istniejących,

złożonych dokumentach lub oświadczeniach, jak i braku oświadczeń lub dokumentów, a

przymiot braku odnosi się także do dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Przepisy nie przewidują natomiast zakazu przedłożenia, w wyniku

wezwania, brakujących dokumentów, jeżeli wcześniej przedłożone nie potwierdziły

spełniania warunków i wymogów określonych w SIWZ. Powyższe oznacza, że złożenie

dokumentu, z treści którego wynika niespełnianie warunków udziału w postępowaniu

zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 pzp (vide:

KIO/UZP 1915/09 wyrok KIO z dnia 9 lutego 2010 r.).

Po szóste – skoro wraz z odpowiedzią na pytanie nr 36 Zamawiający nie dokonał

żadnych aktualizacji (modyfikacji) we wzorze oferty i Arkuszu ofertowym wykonawcy mogli

popaść w konfuzję, a Zamawiający ze swoich uchybień uczynił źródło zarzutu stanowiącego

jedną z rzekomych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego.

Ad zarzutu naruszenia art. 23 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – dotyczące rzekomego

uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 2, 3 i 5 zawiadomienia Zamawiającego

W ocenie Odwołującego zarzuty Zamawiającego nie mogą się ostać w świetle

następujących faktów i okoliczności:

Po pierwsze –pytania nr 22 i 23 zadane zostały przez Odwołującego, który zwrócił

7

Sygn. akt KIO 487/13

uwagę Zamawiającego, że żądane przez niego zasilacze nie są kompatybilne z wymaganym

zestawem. Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, że: należy zaoferować standardowy

w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100W oraz

na pasmo C o mocy 200W wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami

zasilającymi. W związku z taką odpowiedzią Odwołujący zaoferował zestawy z w pełni

kompatybilnymi zasilaczami oraz dodatkowo zasilacz FPS 5000 AC/DC, Fronted Power

Supply do RFT 5030 oraz zasilacz FPS 500 AC/DC, Fronted Power Supply do RFT 5040,

o które występował Zamawiający. [Odwołujący przywołał w tym miejscu analogiczną jak przy

poprzednim zarzucie argumentację dotyczącą zakazu wprowadzania zmian w dokumentach

wytworzonych przez Zamawiającego] Wraz z odpowiedziami na pytania nr 22 i 23

Zamawiający nie wprowadził modyfikacji (aktualizacji) wykreślających ww. zasilacze

z Arkusza ofertowego, dlatego też Odwołujący uwzględnił je w swoim arkuszu ofertowym.

Wobec tego nie sposób obarczać Odwołującego konsekwencjami tego, że sam nie usunął

tych niekompatybilnych zasilaczy z arkusza ofertowego, a dodatkowo zaoferował ich

dostarczenie obok zestawów zawierających wbudowane, w pełni kompatybilne zasilacze.

Po drugie – Odwołujący załączył do odwołania na dowód, że jego oferta zawierała

kompatybilne zasilacze, jak i stosowną antenę wyposażoną w ramię na pasmo C

z promiennikiem – oświadczenie dyrektora ND SatCom GmbH M……… D………, że ujęte

w ofercie TTcomm S.A.: zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy 100W, jak i zestaw RX, Tx

do pasma C o mocy 200W zawierają w sobie (wbudowane) w pełni kompatybilne zasilacze

oraz antenę 1,5m RANGER wyposażoną w ramię na pasmo C z promiennikiem. Niniejsze

oświadczenie jest oświadczeniem złożonym w imieniu producenta i dostawcy ww. zestawów

i anteny zatem nie powinno być w jakikolwiek sposób kwestionowane przez Zamawiającego.

Po trzecie – skoro Zamawiający miał wątpliwości co do kompatybilności

zaoferowanych zasilaczy z oferowanymi zestawami, jak i co do wyposażenia zaoferowanej

anteny w ramię na pasmo C z promiennikiem – miał obowiązek wezwać Odwołującego

do uzupełnienia oferty o stosowne dokumenty/oświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp.

Zamawiający mógł również skorzystać z możliwości złożenia przez TTcomm S.A. wyjaśnień,

o których mowa w art. 23 ust. 4 pzp, które z pewnością rozwiałyby wszelkie wątpliwości

Zamawiającego związane z zaoferowanymi urządzeniami.

Ad zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 pzp _– dotyczące uchybienia

Odwołującego, o którym mowa w pkt 6 Zawiadomienia Zamawiającego

Choć Odwołujący w punkcie 3.5 Moduł MODEM nie wpisał ilości wyrażonej cyfrą,

jaką oferuje w kolumnie ilość urządzeń w komplecie, w ocenie Odwołującego takie

uchybienie w Arkuszu ofertowym /specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu nie oznacza

niezgodności oferty TTcomm S.A. z zapisami SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia, gdyż

8

Sygn. akt KIO 487/13

podlegało poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp z następujących względów:

Po pierwsze – Zamawiający wymagał dostawy jednego Modułu MODEM. W punkcie

3.5 Moduł MODEM Wykonawca omyłkowo pominął w kolumnie ilość urządzeń w komplecie

cyfrę 1 (jeden), niemniej w kolumnie ilość modułów lub komponentów w urządzeniu dla

poszczególnych elementów: Modulator NG, Demodulator NG, itd. – składających się na

Moduł MODEM – wpisał cyfrę 1 (jeden). Skoro zatem Odwołujący wpisał cyfrę 1 (jeden) przy

każdym module lub komponencie (elemencie) składających się na Moduł MODEM,

oczywistym jest, że TTcom S.A. oferował 1 urządzenie w komplecie, jednocześnie

Zamawiający nie mógł oczekiwać wpisania w punkcie 3.5 innej cyfry niż 1 (jeden), ergo mógł

ten brak uzupełnić sam, nie powodując istotnych zmian w treści oferty Odwołującego.

Po drugie – w celu zdeprecjonowania stanowiska Zamawiającego, że opuszczenie

cyfry 1 (jeden) w pkt 3.5 Arkusza ofertowego powoduje niezgodność oferty z SIWZ warto

wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach o sygn. akt XIX Ga 18/10, które

wskazuje jak należy tego typu uchybienie kwalifikować: [l]ege non distinguente art. 87 ust. 2

pkt 3 PZP nie wskazuje o jakie może chodzić omyłki, a więc mogą wchodzić tutaj w grę

wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia,

drobne różnice niebędące świadomym pominięciem określonych przez SIWZ wymogów.

Może to dotyczyć także ceny wskazanej w ofercie

Po trzecie – wystąpienie omyłki w pkt 3.5 Arkuszu ofertowego nie pozostawia

wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia TTcomm S.A. i dowodzi jedynie,

że mamy do czynienia w tym przypadku z niedokładnością przypadkową. Stanowisko takie

potwierdza również pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 7

czerwca 2008 r. (sygn. akt. XII Ga 206/08): przewidziana w art. 87 ust. 2 PZP możliwość

poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są

łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność

nasuwa są każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.

Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność

przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę

powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu

myślowo-redakcyjnego, a nie spowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma wiec charakter

proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista

omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści – pod

pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia

nowej treści oświadczenia. Ominięcie cyfry 1 (jeden) w punkcie 3.5 Arkusza ofertowego nie

było niczym innym jak wyżej wymienionym przypadkowym (technicznym) przeoczeniem.

Po czwarte – należy również wskazać, że nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwość

9

Sygn. akt KIO 487/13

jaką cyfrę wstawić w pkt 3.5 kolumnie ilość urządzeń w komplecie Arkusza ofertowego –

choć mając na uwadze stan faktyczny postępowania (wymóg 1 urządzenia w komplecie) nie

sposób to sobie wyobrazić – mógł wezwać TTcomm S.A. do wyjaśnień odnośnie

dokonanego pominięcia. Jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia

2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09): Zastosowanie art. 87 ust. 2pkt. 3 PZP jak najbardziej

może postać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu,

zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej

potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści.

Po piąte – na Zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia

postępowania o udzielnie zamówienia, a więc skorzystania przez niego ze wszelkich

narzędzi jakie przewiduje ustawa pzp w celu wyjaśnienia (wskazania sposobu rozumienia

treści zawartych w ofercie) lub wyjaśnienia i poprawienia treści oferty. Zamawiający winien

wiedzieć, że [w] realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję

o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją

zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone

nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87

ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego

do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp (vide: wyrok Izby o sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok

Izby o sygn. akt 1514/11 z 29 lipca 2011 r.).

Podsumowując kwestię niezastosowania przez Zamawiającego trybu poprawienia

przeoczenia w ofercie TTcomm S.A. Odwołujący pragnie podkreślić, że zgodnie z jednolitą i

utrwalona linią orzeczniczą, intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy pzp. Cel ten stara

się realizować Izba, która w swoich orzeczeniach podkreśla, że: celem postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej

formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższy ceną lub oferty przedstawiającej

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia

(oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). [wyrok Izby z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO

522/11] Czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może

uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki uznać

należy za działanie w sposób oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem

(niesłusznie odrzucił ofertę najtańszą), które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie

z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyroku o sygn. akt

KIO 2810/11 podnoszący, że [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów

okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się

10

Sygn. akt KIO 487/13

bezpośrednio do ich essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na

obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).

Podobne stanowiska Izba zabrała w sprawach o sygn. akt KIO 2490/10 i o sygn. akt KIO

1978/10.

Ad. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz zarzutu naruszenia art. 93

ust. 1 pkt 1 pzp

Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 7 ust 1 i 3 pzp jest wynikiem implikacji

zarzutów omówionymi już szczegółowo powyżej. Dodatkowo należy według niego wskazać,

że celem nadrzędnym prowadzonego przez Zamawiającego postępowania jest dokonanie

wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Zamawiający winien zatem ze szczególną

uwagą podchodzić do dokonywanych przez siebie czynności, w szczególności prowadzić

postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego traktowania

wykonawców oraz wynikającej z nich zasady przejrzystości. Nie ulega wątpliwości,

że zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp stanowią punkt wyjścia dla całości regulacji

zawartych w pzp. Wszystkie pozostałe przepisy stanowią ich uszczegółowienie, a ich

wykładnia powinna się odbywać w świetle i z uwzględnieniem wyżej wymienionych zasad,

o czym w toku postępowania Zamawiający niejako zapomniał.

Odwołujący wywiódł, że żaden przepis pzp nie może wiec być odczytywany jako

autonomiczny i pozostający w oderwaniu od jej zasadniczych celów, a tak niestety postąpił

Zamawiający przyjmując autorytarnie a zarazem niesłusznie za jedyną podstawę odrzucenia

oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający pominął szereg

przepisów i instytucji uregulowanych m.in. w art. 23 ust 3 i 4 pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,

których zastosowanie z pewnością uchroniłoby go przed podjęciem niezgodnych z prawem

czynności odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania.

Odnosząc się do decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z uwagi

na okoliczność, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1

pzp) – Odwołujący wskazał, że Zamawiający oparł dokonaną przez siebie czynność

na błędnym przekonaniu o niezgodności treści przedłożonej przez Odwołującego oferty

z SIWZ. Skoro co najmniej jedna z ofert spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega

odrzuceniu – nie można unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.

[Odwołujący sprostował na rozprawie, że we wszystkich miejscach odwołania gdzie

wpisano art. 23 ust. 3 lub art. 23 ust. 4 ustawy pzp powinno być odpowiednio art. 26 ust. 3

lub art. 26 ust. 4 ustawy pzp]

12 marca 2013 r. wpłynęła faksem do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 11

marca 2013 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób

11

Sygn. akt KIO 487/13

uzasadniając swoje stanowisko.

Ad. zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – dotyczące uchybienia,

o którym mowa w pkt 1 i 4 zawiadomienia Zamawiającego

Zamawiający stwierdził, że w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę

systemu VSAT – 5 kpl. nie przewidział aktualizacji oprogramowania na 3 lata dla terminala

satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla terminala satelitarnego VSAT typu

na skutek ze strony MASTER/BACKUP MASTER. Jednakże pytań podmiotów

zainteresowanych udziałem w posterowaniu w odpowiedzi na pytania z 10 stycznia 2013 r.

(pytanie nr 36) Zamawiający poinformował, że wymaga dla przedmiotowych modemów

aktualizacji oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Ponadto Zamawiający również

pismem z 10 stycznia 2013 r. dokonał zmiany: ogłoszenia, SIWZ, wzoru umowy oraz opisu

przedmiotu zamówienia (wraz z załącznikami), wskazując jednoznacznie, że dla ww.

terminali wymaga aktualizacji oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Ogłoszenie

to zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 10 stycznia 2013 r.,

a opublikowane 15 stycznia 2013 r. pod nr 2013/S-010-OU385 oraz zamieszczone

na stronach internetowych wwwjw4724.mil.pl i www.bip.mon.gov.pl. Co istotne – zdaniem

Zamawiającego – wprowadzając zmiany m.in. z powyższego powodu przedłużył termin

składania ofert z 17 stycznia 2013 r. na 4 lutego 2013 r. Zamawiający stwierdził, że dokonał

również odpowiednich zmian w załącznikach nr 1 i nr 2 (zastrzeżonych) do opisu przedmiotu

zamówienia, jednak Odwołujący nie pobrał ponownie tych poprawionych zastrzeżonych

załączników.

W ocenie Zamawiającego wobec powyższego uwagi dotyczące zaniechania przez

niego zmian we wzorze oferty (Arkusz ofertowy – załącznik nr 2) oraz specyfikacji

technicznej oferowanego sprzętu (załącznik nr 1) są nieprawdziwe. Wskazywanie przez

Odwołującego na oświadczenie, którego rzekomo oczekiwał Zamawiający jest również

nieprawdziwe, gdyż Zamawiający wskazał jedynie na inne dokumenty lub oświadczenia,

które były niewymagalne, ale które mogłyby przy badaniu oferty wskazywać na treść oferty

i być podstawą do wyjaśnień lub dodatkowych pytań (wynikać ma to z obowiązku badania

przez Zamawiającego wszelkich dokumentów, które zostały złożone z ofertą). Zdaniem

Zamawiającego odnoszenie się do przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych

wydaje się niecelowe. Zamawiający zwrócił też uwagę, że wbrew temu co napisał

Odwołujący, nie posłużył się on oryginalnym formularzem ofertowym po zmianach

dokonanych 10 stycznia 2013 r., a jedynie wcześniejszą wersją bez naniesionych zmian.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w swojej ofercie nie zaoferował żadnej

aktualizacji oprogramowania SP-1 dla terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla

terminala satelitarnego VSAT typu MASTER/BACKUP MASTER, tym samym nie wiadomo

12

Sygn. akt KIO 487/13

na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że taką ofertę złożył, i że dotyczy ona dodatkowo

okresu 3 lat.

Według Zamawiającego ponieważ nie wymagał żadnych dodatkowych oświadczeń

nie było również podstaw do wzywania Odwołującego o jakiekolwiek oświadczenia. Nie

można w żadnym wypadku mówić o wątpliwościach Zamawiającego co do oferty aktualizacji

oprogramowania w zakresie, o którym mowa powyżej, gdyż takiej oferty nie było.

Ad. zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 i 4 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 pzp – dotyczącego

uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 2, 3 i 5 zawiadomienia Zamawiającego

Zdaniem Zamawiającego udzielając odpowiedzi na zadane pytania nr 22 i 25 wskazał

jednoznacznie, że przedmiotem oferty ma być (1) standardowy w terminalach Ranger

zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100W wraz z niezbędnym

wyposażeniem w tym elementami zasilającymi oraz (2) standardowy w terminalach Ranger

zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo C o mocy 200W wraz z niezbędnym

wyposażeniem w tym elementami zasilającymi.

W ocenie Zamawiającego treść oferty Odwołującego ewidentnie wskazuje na fakt

uwzględnienia tak zmodyfikowanych zapisów specyfikacji, przy czym Odwołujący pomimo

treści odpowiedzi na pytania zaoferował dodatkowo, czyli niezgodnie z treścią specyfikacji,

zasilacze FPS 5000 AC/DC, Fronted Power Supply do RFT 5030 oraz FPS 5000 AC/DC,

Fronted Power Supply do RFT 5040. Z punktu widzenia Zamawiającego ponieważ zasilacze

te nie są kompatybilne z zamawianymi nadajnikami o tej mocy, mogą jedynie podnosić

wartość zamówienia, a ich zaoferowanie jest niezgodne ze zmienioną treścią specyfikacji

Zamawiający oświadczył, że niesporna w sprawie jest okoliczność zaoferowania przez

Odwołującego oprócz tych dodatkowych zasilaczy kompatybilnych zasilaczy

(wbudowanych).

Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

pzp – dotyczących uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 6 zawiadomienia

Zamawiającego

Ponieważ Odwołujący nie wpisał ilości urządzeń jakie oferuje w komplecie, pomimo

wyraźnego wymogu Zamawiającego w tym zakresie, Zamawiający nie może antycypować

treści oferty, gdy nie można uznać – tak jak w tym przypadku – braku ilości jako oczywistej

omyłki pisarskiej. Wskazany przez Odwołującego argument wpisania w kolumnie ilość

modułów lub komponentów w urządzeniu (poz. 3.5) ilości, zdaniem Zamawiającego jedynie

wskazywać na słuszność jego stanowiska. Wskazana pozycja w kolumnie mówi jedynie o

ilości modułów lub komponentów w urządzeniu (czyli jednym urządzeniu). Nie można zatem

na tej podstawie twierdzić – jak tego chciałby Odwołujący – że wprost wskazuje to ilość

13

Sygn. akt KIO 487/13

urządzeń w komplecie, gdyż niezależnie od ilości urządzeń zawsze w tej kolumnie będzie

podana ilość modułów lub komponentów dla jednego urządzenia. Potwierdza to pozycja 3,5

Kabel V.35 DCE, gdzie figuruje liczba 4 dla jednego urządzenia.

Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

pzp

Zamawiający oświadczył, że zawsze był i jest zobowiązany do dochowania należytej

staranności przy badaniu ofert złożonych w postępowaniu, i tak właśnie postąpił

w przedmiotowej sprawie: dochował podwyższonej staranności przy badaniu ofert, dokonał

wnikliwej ich oceny przy uwzględnieniu przepisów prawa. Według Zamawiającego wskazuje

na to przede wszystkim fakt unieważnienia postępowania wobec niezłożenia przez żadnego

z oferentów nie podlegającej odrzuceniu oferty.

5 marca 2013 r. Zamawiający przekazał faksem drugiemu wykonawcy, który złożył

ofertę kopię odwołania. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło

żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.

189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje

dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte

w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie

Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę

z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jednocześnie czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego,

14

Sygn. akt KIO 487/13

a następnie unieważnieniu całego postępowania – narażają Odwołującego na szkodę

polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie

liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba

przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. wraz z wyjaśnieniami i zmianami

z 10 stycznia 2013 r., oferty Odwołującego, a także protokołu postępowania.

Izba wzięła pod uwagę załączone do odwołania i złożone w oryginale na rozprawie

oświadczenie z 7 marca 2013 r. osoby uprawnionej do reprezentacji producenta-dostawcy

sprzętu wskazanego w ofercie Odwołującego wyłącznie jako wyrażenie poglądu tego

podmiotu co do zakresu treści tej oferty, względnie oświadczenie co do relacji handlowych w

jakich pozostaje z Odwołującym.

Izba na podstawie art. 190 ust. 6 pzp oddaliła na rozprawie zgłoszone w odwołaniu

i podtrzymane na rozprawie wnioski o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:

– zeznań świadka L…………. M……………, Dyrektora ds. Zamówień w TTcomm S.A.,

na okoliczność specyfikacji technicznej urządzeń zaoferowanych przez TTcomm S.A., w tym

urządzeń ujętych w Arkuszu ofertowym / specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, co do

których Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie spełniania wymogów technicznych

zamówienia;

– zeznań świadka M………… D…………., Dyrektora w ND SatCom GmbH (producenta

i dostawcy urządzeń ujętych w ofercie TTcomm S.A.), na okoliczność specyfikacji

technicznej urządzeń zaoferowanych przez TTcomm S.A., w tym urządzeń ujętych

w Arkuszu ofertowym / specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, co do których

Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie spełniania wymogów technicznych zamówienia;

– opinii biegłego z zakresu telekomunikacji, urządzeń nadawczych i elektroniki

na okoliczność potwierdzenia lub niepotwierdzenia zgodności zaoferowanych przez TTcomm

S.A. urządzeń (elementów) zestawu Rx, Tx do pasma Ku o mocy 100W, zestawu RX, Tx do

pasma C o mocy 200W oraz anteny 1,5 m RANGER z wymogami specyfikacji technicznej

zamówienia.

W ocenie Izby wnioskowane dowody były zbędne dla rozstrzygnięcia o zarzutach

odwołania, gdyż dotyczą okoliczności stwierdzonych innymi dowodami przywołanymi

w uzasadnieniu, a nadto zostały powołane jedynie dla zwłoki. W szczególności okazało się,

że niesporne jest, że zaoferowane przez Odwołującego zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy

100W, jak i zestaw RX, Tx do pasma C o mocy 200W zawierają w sobie (wbudowane)

15

Sygn. akt KIO 487/13

w pełni kompatybilne zasilacze.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie

dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie unieważnił prowadzone postępowanie.

śadna z opisanych w zawiadomieniu z 21 lutego 2013 r. sytuacji nie uprawniała

Zamawiającego do stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty Odwołującego

z treścią s.i.w.z. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust.

1 pkt 2 pzp nie biorąc pod uwagę, że przepis ten wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Nic nie wskazuje na to, aby Zamawiający w toku badania ofert analizował stwierdzone przez

siebie w ofercie Odwołującego niezgodności pod kątem możliwości ich skorygowania

w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Potwierdza to również treść odpowiedzi na odwołanie,

w której Zamawiający odnosi się do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp tylko w odniesieniu

do ostatniej niezgodności, powielając przy tym pewną niekonsekwencję uzasadnienia

zarzutu odwołania w rozróżnianiu poprawiania omyłki z tego przepisu od poprawiania

oczywistej omyłki pisarskiej z art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp. Paradoksalnie zdaniem Izby – akurat

w tym przypadku rzeczywiście miała miejsce oczywista omyłka pisarska, co zostanie

szczegółowo omówione poniżej. Natomiast ze wszech miar słuszne, zilustrowane

wypowiedziami orzecznictwa, acz ogólne wywody Odwołującego, powinny znaleźć się

na wstępie odwołania – jako przyczynek do wykazania zasadności zastosowania instytucji

wynikających z ust. 1 i 2 art. 87 pzp w odniesieniu do złożonej przez niego oferty. Izba

w pełni popiera zacytowane w odwołaniu stanowisko, a odnosząc je do rozstrzyganej sprawy

– stwierdza, że analizując okoliczności każdego z 6 stwierdzonych przypadków uchybień

w ofercie Odwołującego, przed podjęciem decyzji o jej odrzuceniu, Zamawiający

zobowiązany był ją wszechstronnie zbadać, w tym ewentualnie wyjaśnić w trybie art. 87 ust.

1 pzp powstałe wątpliwości, a także dokonać poprawy omyłek w takim zakresie, w jakim

umożliwia to art. 87 ust. 2 pzp. Gdyby Zamawiający zastosował te instytucje przekonałby się,

że nie może stwierdzić definitywnej niezgodności oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z.

Wyszczególnione przez Zamawiającego w 6 punktach niezgodności w rzeczywistości

tworzą 4 różne sytuacje do rozstrzygnięcia, gdyż pkt 1 i 4 dotyczą analogicznego stanu

faktycznego, podobnie jak pkt 2 i 3, przy czym wszystkie punkty – z wyjątkiem pkt 6 – są

związane z wyjaśnieniami lub zmianami treści s.i.w.z. dokonanymi przez Zamawiającego 10

stycznia 2013 r.

Pierwsza sytuacja wyniknęła na tle pytania nr 36 o następującej treści: W opisie

16

Sygn. akt KIO 487/13

Przedmiotu Zamówienia – wykaz ukompletowania – Załącznik nr 1 w pkt 3.5 dot. modemu

Zamawiający wymaga Aktualizacja oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Takie samo

wymaganie określone zostały w pkc. 4.1 dla sprzętu już posiadanego przez Zamawiającego.

Brak jest natomiast powyższego wymogu dla modemów ujętych w pkt. 1.5. i pkt. 2.5 – zatem

czy Zamawiający wymaga dla tych modemów również SP-1 na 3 lata? Wątpliwość

pytającego, czy w przypadku każdego z modemów jest wymagana aktualizacja

oprogramowania, Zamawiający jednoznacznie udzielając następującej odpowiedzi: Dla

modemów wymienionych w pkt. 1.5 i pkt. 2.5 Zamawiający wymaga również SP-1 na 3 lata.

Zamawiający na tym nie poprzestał na zamieszczeniu tego pytania i odpowiedzi

w dokumencie z 10 stycznia 2013 r. pn. Odpowiedzi na pytania w postępowaniu nr ref.

ZP/49/2012 na zakup i dostawę systemy VSAT – 5 kpl. Oprócz tego w dokumencie z tego

samego dnia pn. Zmiany ogłoszenia, SIWZ, Wzoru umowy oraz Opisu przedmiotu

zamówienia (wraz z załącznikami) w postępowaniu nr ref. ZP/49/2012 na zakup i dostawę

systemu VSAT – 5 kpl., w pkt III (dotyczącym zmian w zał. 1 do OPZ) i IV (dotyczącym zmian

w zał. 2 do OPZ, w lit. a oraz b poinformowano, że zarówno w pkt 1.5, jak i pkt 2.5, zgodnie

z odpowiedziami na pytania z dnia 10.01.2013r. (odp. na pyt. Nr 36) Zamawiający wymaga:

– „Aktualizacji oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata”. Ponadto Zamawiający

w zastrzeżonych załącznikach nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia ręcznie dopisał w pkt

1.5 i 2.5 odpowiednio 15 i 16 wiersz Aktualizacja oprogramowania poziom SP-1 na 3 lata.

Druga sytuacja jest związana z pytaniami nr 22 (Czy w punkcie 2.2 OPZ (część

niejawna) wymagany jest zasilacz FPS pomimo, że nadajnik wymieniony w tym punkcie

takiego zasilacza nie wymaga, bo jest zasilany z sieci 230 VAC?) i 23 (Analogiczne pytanie

jak wyżej dla punktu 2.3 OPZ). Odpowiedź nr 22: Należy zaoferować standardowy

w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100 W wraz

z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi. Odpowiedź nr 23: Należy

zaoferować standardowy w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik

na pasmo C o mocy 200 W wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami

zasilającymi. W tym przypadku Zamawiający ograniczył się do zamieszczenia tych pytań

i odpowiedzi w pierwszym dokumencie z 10 stycznia 2013 r., nie zamieszczając informacji

o dokonaniu jakichkolwiek zmian w związku z udzielonymi odpowiedziami w drugim

dokumencie z 10 stycznia 2013 r. śadne zmiany nie zostały też naniesione w treści

zastrzeżonych załączników 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, w których, w pkt 2.2

Zestaw Rx, Tx do pasma Ku o mocy 100W… pozostawiono 4. wiersz: Zasilacz FPS 5000

AC/DC, Frontend Power Supply do RFT 5030, a w pkt 2.3 Zestaw Rx, Tx do pasma Ku

o mocy 200W… pozostawiono 3 wiersz: Zasilacz FPS 5000 AC/DC, Frontend Power Supply

do RFT 5040.

17

Sygn. akt KIO 487/13

Wreszcie 3 sytuacja dotyczy następującego pytania nr 25: Czy antena wymieniona

w punkcie 3.1 OPZ powinna mieć jedno ramię z wyposażeniem na pasmo Ku, czy dwa

ramiona odpowiednio wyposażone na pasma Ku (polaryzacja liniowa) i C (polaryzacja

kołowa)? W pierwszym piśmie z 10 stycznia 2013 r. Zamawiający odpowiedział: Zestaw ma

być wyposażony w dwa ramiona z kompletnym oprzyrządowaniem, tj.: jedno ramię dla

pasma Ku i drugie ramię dla pasma C, montowane do anteny Zamienie /albo dla Ku albo dla

C/. W tym przypadku również w ślad za udzieloną odpowiedzią nie poszła żadna informacja

o wprowadzeniu zmian w treści załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, żadne

zmiany w ich treści nie zostały również fizycznie naniesione na te dokumenty fizycznie

spoczywające w kancelarii tajnej Zamawiającego. Nadal zatem w pkt 3.1 Antena 1,5m

RANGER w trzecim wierszu wyszczególniono jedynie Ramię na pasmo KU z promiennikiem.

Izba zważyła, że z powyższych okoliczności wynika jednoznacznie wprowadzenie

zmian zarówno w załączniku nr 1, stanowiącym de facto szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia, jak i w załączniku nr 2, będącym formularzem do wypełnienia przez

wykonawców, gdyż Zamawiający wyraźnie poinformował, że pkt 1.5 i 2.5 ulegają zmianie

o aktualizację oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Nie ma zatem większego

znaczenia, że Zamawiający nie poinformował o możliwości ponownego pobrania tych

załączników z kancelarii tajnej, gdyż każdy z wykonawców został poinformowany co i gdzie

ulega zmianie i mógł we własnym zakresie uwzględnić to przy sporządzaniu oferty.

Odwołujący w odwołaniu przemilczał fakt dokonania wraz z udzieloną odpowiedzią

na pytanie 36 zmian do treści s.i.w.z. twierdząc – niezgodnie z opisanym powyżej

rzeczywistym stanem rzeczy – że nie doszło do zmiany załączników nr 1 i 2 do OPZ

w zakresie wyszczególnienia w treści oferty oświadczenia o zaoferowaniu dla modemów

z pkt 1.5 i 2.5 aktualizacji oprogramowania. Tym samym Odwołujący bezpodstawnie

podniósł w odwołaniu, że nie wiadomo było w jaki sposób wykonawcy mają wyrazić w ofercie

informację o oferowaniu aktualizacji oprogramowania modemów. Odwołujący nie uwzględnił

w swoim arkuszu ofertowym – specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu wymaganej

przez Zamawiającego w pkt 1.5 i 2.5 wzmianki o oferowaniu aktualizacji oprogramowania –

poziom SP-1 na 3 lata. W konsekwencji doszło do niezgodności pomiędzy treścią s.i.w.z.

a treścią oferty, którą Zamawiający prawidłowo zidentyfikował. Błędne były natomiast dalsze

działania Zamawiającego, a raczej ich brak, i automatyczne uznanie stwierdzonej

niezgodności za powód do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

pzp, pomimo że z przepisu tego wynika konieczność uprzedniego zbadania możliwości

usunięcia takiej sprzeczności z treścią s.i.w.z. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił żadnych argumentów

przemawiających przeciwko możliwości zastosowania w powyższej sytuacji do niezgodności

18

Sygn. akt KIO 487/13

pomiędzy treścią oferty Odwołującego a treścią s.i.w.z. art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamiast tego

w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający skupił się na odpieraniu

nieadekwatnej części zarzutu dotyczącej zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia

oświadczenia odnośnie aktualizacji oprogramowania modemów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Tymczasem oczywiście błędne jest stanowisko wynikające z odwołania jakoby treść oferty

mogła być uzupełniana w trybie art. 26 ust. 3 pzp, który może służyć uzupełnieniu

dokumentów zażądanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają

wymaganiom zamawiającego, czyli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp.

Dokumenty te nie stanowią treści oferty lecz jej potwierdzenie, a tym samym nie mogą

również jej zastępować. Ponieważ wszystkie sporne niezgodności dotyczą tzw. arkusza

ofertowego – specyfikacji technicznej oferowanego rozwiązania, czyli wypełnionego przez

Odwołującego załącznika nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia (który z kolei stanowi

załącznik nr 4 do s.i.w.z.) – istotne znaczenie ma ustalenie charakteru tego dokumentu, tzn.

czy stanowi on element treści oferty czy też jedynie dokument składany na potwierdzenie

spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowany sprzęt. Zamawiający sprecyzował

wymaganą postać oferty w pkt 11 s.i.w.z., w szczególności z pkt. 11.1.2 wynika, że składają

się na nią nie tylko wypełniony formularz oferta (stanowiący załącznik nr 1 do s.i.w.z.) oraz

wypełniony formularz cenowy (stanowiący załącznik nr 7 do s.i.w.z.), lecz także wspomniany

arkusz ofertowy – specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu, sporządzony ściśle według

opisu przedmiotu zamówienia tzw. wykazu ukompletowania (stanowiącego załącznik nr 1 do

opisu przedmiotu zamówienia). Przy czym istotne jest, że arkusz ofertowy – specyfikacja

techniczna oferowanego sprzętu jest wiernym odzwierciedleniem uszczegółowionego

przedmiotu zamówienia przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie ulega zatem wątpliwości,

że specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu wymienionego w ramach trzech pozycji

formularza cenowego – stanowi wymagane przez Zamawiającego sprecyzowanie

przedmiotu oferty, podlegające ocenie pod kątem zgodności z opisem przedmiotu

zamówienia. Ma to o tyle istotne znaczenie, że ustawa pzp wyraźnie rozgranicza

przysługujące zamawiającemu środki prawne w odniesieniu do treści oferty od tych, które

może on zastosować w stosunku do dokumentów zażądanych na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt

2 pzp. W szczególności wyłącznie w stosunku do tych ostatnich – w razie niezłożenia lub gdy

dokumenty załączone do oferty zawierają braki – możliwe jest ich uzupełnienie w trybie art.

26 ust. 3 pzp. Natomiast instytucja ta nie znajduje zastosowania w stosunku do treści oferty,

gdyż ta może być korygowana jedynie przez poprawienie oczywistych omyłek pisarskich

i rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp), a w przypadku rozbieżności z treścią s.i.w.z. –

poprawiana w granicach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ponadto ustawa pzp

odróżnia wyjaśnianie treści oferty (instytucja uregulowana w art. 87 ust. 1 pzp) od wyjaśnień

19

Sygn. akt KIO 487/13

dotyczących dokumentów składanych na zasadzie art. 25 ust. 1 pzp (instytucja uregulowana

w art. 26 ust. 4 pzp).

Izba zważyła, że brak wyszczególnienia przez Odwołującego w specyfikacji

technicznej oferowanych urządzeń aktualizacji oprogramowania dla modemów z pkt 1.5 i 2.5

jest wręcz klasycznym przypadkiem wystąpienia niezgodności, która podlega poprawieniu

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Jak wynika z powyżej przywołanego przebiegu

postępowania przed składaniem ofert, jeden z wykonawców dostrzegł niekonsekwencję

Zamawiającego, który nie przy wszystkich modemach wyszczególnił aktualizację

oprogramowania. Zamawiający potwierdził rozumowanie pytającego wykonawcy, że tak jak

w przypadku analogicznego modemu z pkt 3.5, będącego urządzeniem z trzeciego typu

zestawu terminala satelitarnego, również dla modemów z pkt 1.5 i 2.5, wchodzących w skład

odpowiednio pierwszego i drugiego typu zestawu terminala satelitarnego, wymagane jest

zapewnienie aktualizacji oprogramowania SP-1 przez 3 lata. Jednocześnie Zamawiający

zadbał o ujednolicenie w tym zakresie załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia,

dopisując dodatkowy wiersz w pkt 1.5 i 2.5. Zmiana ta została przeoczona przez

Odwołującego, który złożył ofertę na formularzu załącznika nr 2 w pierwotnym brzmieniu,

działając w błędnym przekonaniu, że złożenie odrębnego oświadczenia co do oferowania

aktualizacji oprogramowania modemów z pkt 1.5 i 2.5 nie jest wymagane (Odwołujący

pozostał w tym błędnie nawet na etapie wniesienia odwołania). Niewątpliwie takie pominięcie

nie ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej, lecz stanowi tzw. inną omyłkę polegającą

na spowodowaniu rozbieżności z wymaganą treścią oferty. Jeżeli Zamawiający miał

wątpliwości co do tego, czy pominięcie to jest wynikiem omyłki, powinien skorzystać

z instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej w art. 87 ust. 1 pzp. Zamiast tego

Zamawiający z góry przyjął mało prawdopodobne założenie, że Odwołujący celowo złożył

ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z., gdyż nie miał zamiaru zapewnić aktualizacji

oprogramowania dla niektórych spośród oferowanych modemów. Izba zważyła, że co do

zasady wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania

świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi z opisem

przedmiotu zamówienia. Zamawiający bez trudu zidentyfikował brakujący element

specyfikacji technicznej oferty Odwołującego, nie mógł mieć także żadnych wątpliwości

w jaki sposób dokonać w tym zakresie poprawienia, gdyż mogło to nastąpić wyłącznie w taki

sam sposób, w jaki dokonał tego uprzednio Zamawiający w przypadku oryginalnych

załączników przechowywanych w kancelarii tajnej. Wreszcie należy zauważyć, że taka

zmiana nie stanowi istotnej zmiany treści złożonej oferty, w szczególności w ogóle nie

powoduje zmiany jej ceny.

Z uwagi na konieczność dokonania poprawienia dwóch omyłek w powyżej opisanej

20

Sygn. akt KIO 487/13

sytuacji, Izba uznała za celowe nakazanie również Zamawiającemu poprawienia w trybie art.

87 ust. 2 pkt 3 pzp również sytuacji związanej z brakiem wskazania w pkt 3.1 specyfikacji

technicznej Odwołującego, że w skład anteny Ranger wchodzi również ramię na pasmo

C z promiennikiem. Powinno to usunąć jakąkolwiek niepewność po stronie Zamawiającego,

czy takie wyposażenie zostanie mu dostarczone przez Odwołującego. Jednakże porównując

ten przypadek z poprzednią sytuacją można by się zastanawiać, czy nie byłoby

wystarczające udzielenie przez Odwołującego wyjaśnień, że w ramach swojej oferty

uwzględnił ten element. Również w tym przypadku w opisie przedmiotu zamówienia znalazła

się nieścisłość, gdyż w ramach wyposażenia anteny Ranger 1,5 m z trzeciego typu zestawu

terminala satelitarnego VSAT wyszczególniono tylko ramię na pasmo Ku z promiennikiem,

podczas gdy przy analogicznej antenie z drugiego zestawu wyszczególniono w oddzielnych

wierszach oba typy ramion z promiennikami. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy

Zamawiający co prawda 10 stycznia 2013 r. wyjaśnił, że zestaw ma być wyposażony w oba

ramiona – montowane zamiennie, jednakże w ślad za tym nie poinformował o wprowadzeniu

jakichkolwiek zmiany w treści pkt 3.1 załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia,

jak również sam takiej zmiany nie naniósł na oryginałach tych dokumentów

przechowywanych w kancelarii tajnej. Brak tej konsekwencji potwierdza odpowiedź

na odwołanie, w której z jednej strony Zamawiający twierdzi, że rzekomo zmodyfikował treść

s.i.w.z., jednak nie odwołuje się przy tym do zestawu dokumentów, który wymienił na dowód

wprowadzenia zmian dotyczących aktualizacji oprogramowania. Wbrew odmiennemu

stanowisku Zamawiającego na rozprawie, gdyby był konsekwentny, postąpiłby analogicznie

jak w przypadku aktualizacji oprogramowania, czyli uzupełnił o pominięty element opis

przedmiotu zamówienia oraz arkusz ofertowy. Natomiast poprzestając na udzieleniu samych

wyjaśnień Zamawiający spowodował możliwość różnorakiej interpretacji ze strony

wykonawców, z których część mogła przyjąć udzieloną odpowiedź do wiadomości, lecz

złożyć specyfikację techniczną oferty według wzoru, który formalnie nie uległ zmianie.

Wyjaśnienia treści s.i.w.z. są oczywiście wiążące dla wykonawców, jednak w treści

odpowiedzi na pytanie 25 nie wskazano w jaki sposób wykonawcy mają uzewnętrznić,

że oferują oba ramiona, nie pada nawet fraza ramię na pasmo C z promiennikiem, której

brak zarzucił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Odwołujący wykazał przy tym

na rozprawie, że załączone do oferty certyfikaty zgodności dla Ranger 1500 (odrębne

dokumenty dla ramienia na pasmo Ku i dla ramienia na pasmo C) powinny skłonić

Zamawiającego do co najmniej do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.

Zamawiający zaniechał skorzystania z możliwości uzyskania wyjaśnień treści oferty,

bezpodstawnie stwierdzając jej nieusuwalną sprzeczność z treścią s.i.w.z. Tymczasem jeżeli

można mówić w tym przypadku o omyłce popełnionej przez Odwołującego, to walnie

21

Sygn. akt KIO 487/13

przyczynił się do niej Zamawiający swoją niekonsekwencją w usuwaniu nieścisłości opisu

przedmiotu zamówienia. Jednocześnie również w tym przypadku istnieje jeden możliwy

sposób poprawienia takiej omyłki – przez dopisanie w pkt 3.1 wiersza ramię na pasmo C

z promiennikiem.

W trzeciej z zarysowanych na wstępie sytuacji Zamawiający w ogóle nie miał podstaw

do przyjęcia, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z. Tak jak w poprzedniej

sytuacji w piśmie z 10 stycznia 2013 r. (dotyczącym zmian w treści s.i.w.z.) Zamawiający nie

poinformował o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w pkt 2.2 i 2.3 załączników nr 1 i 2

do opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast Zamawiający bezpodstawnie wywodzi,

że z udzielonych przez niego 10 stycznia 2013 r. wyjaśnień jednoznacznie wynikała

rezygnacja z zamawiania w ramach zestawów Rx, Tx zasilaczy FPS 5000 AC/DC. Pytania

dotyczyły tylko tych zasilaczy i zmierzały do ustalenia, czy nie znalazły się one w opisie

wyposażenia zestawu przez omyłkę, gdyż nadajniki wymienione w pkt 2.2 i 2.3 nie wymagają

takiego zasilacza ponieważ standardowo są zasilane bezpośrednio z sieci 230 V.

Zamawiający nie odpowiedział wprost na te pytania, gdyż przede wszystkim poinformował

o tym jakiej mocy nadajniki na jakie pasmo należy zaoferować – enigmatycznie dodając –

wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi. W tej sytuacji treść oferty

Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza uwzględnienia tak zmodyfikowanych zapisów

specyfikacji, lecz jest w pełni zgodna z treścią załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu

zamówienia, gdyż obejmuje każdą z pozycji wyposażenia wymienionych w pkt 2.2 i 2.3,

w tym zasilacze FPS 5000 AC/DC FPS opisane odpowiednio w czwartym i trzecim wierszu

tych punktów.

W ocenie Izby rozstrzygnięcie sporu co do możliwości poprawienia braku wypełnienia

przez Odwołującego w pkt 3.5 Moduł MODEM kolumny nazwanej ilość urządzeń

w komplecie jest oczywiste i może być tylko jedno – należy tam wpisać liczbę „1”. Sprawa

jest prosta, pomimo wprowadzonego przez Zamawiającego zawiłego nazewnictwa i sposobu

podania liczby zamawianego i oferowanego sprzętu, przedstawiającego się następująco.

Na poziomie najbardziej ogólnym(i po pomięciu dodatkowych świadczeń) przedmiotem

zamówienia jest – jak wskazuje sama nazwa zamówienia – dostawa systemu VSAT

składającego się łącznie z 5 kompletów zestawów terminali satelitarnych, w tym jednego

kompletu zestawu pierwszego typu, dwóch kompletów zestawu drugiego typu i również

dwóch kompletów zestawu trzeciego. Liczby zamawianych kompletów znalazły

odzwierciedlenie zarówno w drugiej kolumnie formularza cenowego pn Ilość kompletów, jak

i w identycznie nazwanej ostatniej kolumnie załącznika nr 1 do opisu przedmiotu

zamówienia. Ponieważ przedmiot zamówienia dotyczy 3 typów zestawów, poszczególne

nazwane typy stanowią odpowiednio pkt 1, 2 i 3. Następnie w załączniku tym zawartość

22

Sygn. akt KIO 487/13

każdego typu zestawu została uszczegółowiona przez podanie nazw i typów wchodzących

w jego skład urządzeń, wypunktowanych kolejno, np. 1.1, 1.2 itd. Zamawiający określił przy

tym liczbę poszczególnych urządzeń w kolumnie pn. ilość urządzeń w komplecie. Wreszcie

na największym poziomie szczegółowości dla każdego urządzenia podano typy

komponentów (modułów) z jakich ma się składać urządzenie, opisując je w kolejnych,

nienumerowanych wierszach, a także – w kolumnie nazwanej ilość modułów lub

komponentów w urządzeniu – określono liczbę komponentów (modułów) danego typu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie ograniczył się do skutecznej

polemiki z najmniej trafną częścią argumentacji Odwołującego, gdyż rzeczywiście z faktu,

że w skład urządzenia wchodzi po jednym komponencie danego typu (choć nie jest to regułą

bezwyjątkową) w żaden sposób nie wynika jaka jest liczba oferowanych urządzeń danego

typu. Zamawiający pominął jednak okoliczność, że liczba kompletów zestawów, liczba

urządzeń i liczba komponentów jaką mógł wpisać Odwołujący przy wypełnianiu arkusza

ofertowego nie mogła być inna niż liczby zamieszczone przez Zamawiającego w opisie

przedmiotu zamówienia. Wynika to z tego, że załącznik nr 2 stanowi powielenie treści

załącznika nr 1, z tą różnicą, że wymazano w nim niektóre nazwy, a także liczby kompletów,

urządzeń i komponentów. Ponadto Odwołujący – przynajmniej w zakresie objętym zarzutami

odwołania – nie korzystał z możliwości zaoferowania urządzeń równoważnych

dla wskazanych z nazwy przez Zamawiającego, a zatem ponownie wpisywał te same

informacje i liczby. Przede wszystkim jednak akurat w przypadku pkt 3.5 Moduł MODEM

zachodzi dodatkowo szczególna sytuacja, że w następnym wierszu nie rozpoczyna się

wymienianie z jakich komponentów się składa, lecz dookreślono jakiego typu jest to modem,

po czym dopiero następuje wymienienie komponentów (tzw. opcji), z jakich ten modem się

składa (ostatnią z nich jest aktualizacja oprogramowania). Otóż Odwołujący nie zapomniał

przepisać z załącznika nr 1 do OPZ w kolumnie ilość modułów lub komponentów

w urządzeniu liczby 1, która akurat w tym szczególnym przypadku musiała być taka sama

w kolumnie ilość urządzeń w komplecie. Z tego względu Izba oceniła, że niewpisanie tej

liczby w pkt 3.5 w wierszu Moduł MODEM jest oczywistą niedokładnością popełnioną przy

wypełnianiu formularza specyfikacji technicznej oferty, a zatem podlega obligatoryjnemu

poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp.

Potwierdzenie się zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego

przesądza o zasadności zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż nie została

wypełniona przesłanka braku złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Izba nie dopatrzyła się odrębności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, stwierdzone

powyżej uchybienia Zamawiającego wyczerpują treść innych zarzutów. W szczególności

w odwołaniu nie wskazano żadnych okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający

23

Sygn. akt KIO 487/13

traktował Odwołującego w sposób odmienny niż drugiego wykonawcy uczestniczącego

w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2

i ust. 3 pkt 2 lit. c pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono

w wysokości wynikającej z rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy, a więc

zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego powyżej rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

24