KIO 2100/10

Sygn. akt: KIO/2100/10

WYROK

z dnia 7 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Jolanta Markowska

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 27 września 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku,

80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 (Pełnomocnik), Energopol Szczecin S.A.

z siedzibą w Szczecinie, 70-646 Szczecin, ul. Św. Floriana 9/13, (adres dla doręczeń:

ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk), w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora

Urzędu Morskiego w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal

Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A

(Lider), Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie, Alcobendas, Parque

Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18, Hiszpania (Partner) (adres dla

doręczeń: ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

1

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku,

80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 (Pełnomocnik), Energopol Szczecin S.A.

z siedzibą w Szczecinie, 70-646 Szczecin, ul. Św. Floriana 9/13, (adres dla

doręczeń: ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk) i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. z siedzibą

w Gdańsku, 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 (Pełnomocnik),

Energopol Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, 70-646 Szczecin,

ul. Św. Floriana 9/13, (adres dla doręczeń: ul. Grunwaldzka 135,

80-264 Gdańsk),

2) dokonać wpłaty kwoty 4 506 zł 83 gr (słownie: cztery tysiące pięćset sześć

złotych osiemdziesiąt trzy grosze) przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. z siedzibą

w Gdańsku, 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 (Pełnomocnik),

Energopol Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, 70-646 Szczecin,

ul. Św. Floriana 9/13, (adres dla doręczeń: ul. Grunwaldzka 135,

80-264 Gdańsk), na rzecz Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,

81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10, stanowiącej uzasadnione koszty

strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt: KIO/2100/10

Urząd Morski w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie

przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010

r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę umocnienia brzegu

Zatoki Gdańskiej, Westerplatte km 67,580-68,470”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 czerwca 2010 r., nr 2010/S 120-181426.

W dniu 17 września 2010 r. (pismem z tej samej daty.) Zamawiający poinformował

konsorcjum firm: HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku i Energopol

Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, zwane dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty

konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (lider) i Acciona

Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), zwanego dalej „konsorcjum

Mostostal”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 27 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 27 września

2010 r.) od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum

Mostostal, pomimo iż oferta tego wykonawcy obarczona jest błędem formalnym skutkującym

obowiązkiem obligatoryjnego wykluczenia konsorcjum Mostostal z postępowania

z jednoczesnym odrzuceniem jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.

1, art. 24 ust. 1 pkt 9, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz

innych wymienionych w treści odwołania, w tym przepisów rozporządzenia Prezesa rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

z 2009 r., Nr 226, poz. 1817).

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1. uchylenie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty konsorcjum Mostostal jako

najkorzystniejszej,

2. dokonanie wykluczenia z udziału w niniejszym postępowaniu konsorcjum Mostostal,

3. w konsekwencji odrzucenie oferty konsorcjum Mostostal,

4. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż konsorcjum Mostostal mimo

wezwania do uzupełnienia dokumentu – oświadczenia o nie orzeczeniu zakazu ubiegania się

o zamówienie przez partnera konsorcjum Acciona Infraestructuras S.A. nie złożyło żądanego

4

dokumentu (oświadczenia przed notariuszem), w formie przewidzianej przepisami prawa.

Natomiast dokument złożony wraz z ofertą za taki nie może być uznany, gdyż oświadczenie

w nim zawarte zostało złożone w formie niezgodnej z uregulowaniami polskimi, jak

i hiszpańskimi. Dokument ten faktycznie potwierdza, iż Pan Juana Ignacjo E F stawił się

przed notariuszem, nie wynika z niego natomiast, iż notariusz dokonał identyfikacji osoby, a

tym bardziej uprawnienia do reprezentowania podmiotu, w imieniu którego oświadczenie

zostało złożone. Notariusz nadto nie dokonał sprawdzenia danych rejestrowych Spółki, nie

przytoczył podstawy do stwierdzenia, iż dana osoba jest uprawniona do złożenia podpisu w

imieniu spółki, co jednoznacznie wskazuje, iż przedmiotowe oświadczenie zostało złożone

wyłącznie w formie z podpisem notarialnie poświadczonym,

w żadnym zaś razie nie jako oświadczenie przed notariuszem. Dokument ten nie potwierdza

także, iż treść oświadczenia została odczytana przez notariusza i zrozumiana przez je

składającego. Z treści adnotacji na oświadczeniu złożonym wraz z ofertą wynika wyłącznie

poświadczenie podpisu, nie zaś poświadczenie złożenia oświadczenia.

W dniu 27 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował

konsorcjum Mostostal o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania oraz wezwał

wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 30 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Mostostal

przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie

przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

Zamawiający w dniu 6 października 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której

uwzględnił odwołanie w całości.

Konsorcjum Mostostal, na rozprawie w dniu 6 października 2010 r., złożyło sprzeciw

wobec uwzględnienia odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,

złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba ustaliła, iż Przystępujący wraz z ofertą przedłożył oświadczenie złożone przez

Pana Juana Ignacio E F, że „wobec reprezentowanej przez niego firmy Acciona

Infraestructuras S.A. nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie”, opatrzone datą 23

czerwca 2010 r. i podpisane przez Pana Juana Ignacio E F. Przedmiotowe oświadczenie

zawiera także m.in. adnotację, iż „(…) zaświadczam, że powyższy podpis, złożony w mojej

obecności przez Pana Juana Ignacio E F jest autentyczny”.

5

Zamawiający pismem z dnia 31 sierpnia 2010 r. wezwał Przystępującego do złożenia

wymaganych przez Zamawiającego dokumentów we właściwej formie, tj. oświadczenia o nie

zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz

oświadczenia o nie orzekaniu zakazu ubiegania się o zamówienie.

W odpowiedzi na powyższe Przystępujący złożył wyjaśnienia, stwierdzając m.in., iż w

załączeniu do oferty przedłożył wymagane dokumenty w formie wymaganej przepisami

rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Zamawiający przyjął te wyjaśnienia za wystarczające.

Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc m.in., iż

oświadczenie o nie orzekaniu zakazu ubiegania się o zamówienie „zostało sporządzone w

formie niezgodnej tak z uregulowaniami polskimi, jak i hiszpańskimi”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) w

przypadku zastępowania oświadczeniem dokumentów odnoszących się do wykonawcy, tj.

zaświadczenia o nie zaleganiu z podatkami, składkami na ubezpieczenie zdrowotne i

społeczne, braku zakazu ubiegania się o zamówienie przez podmiot oraz braku likwidacji lub

upadłości, powinien to być kraj, w którym wykonawca ma siedzibę. Przedmiotowe

oświadczenia winny być sporządzone przed notariuszem lub właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego.

Dla oświadczenia tego, co jest bezsporne pomiędzy stronami, nie jest wymagane

zachowanie formy aktu notarialnego. Powyższe przyznał sam Odwołujący na rozprawie.

Oświadczenie takie – w myśl rozporządzenia w sprawie dokumentów – ma być bowiem

dokumentem złożonym przed notariuszem, a nie dokumentem sporządzanym w formie aktu

notarialnego.

Skoro więc rozporządzenie dla czynności tej nie wymaga formy aktu notarialnego, a

czynność ma być jedynie dokonana przed notariuszem oznacza to także, iż może być

dokonana w jego obecności (obecności notariusza). Tak więc – w ocenie Izby -

kwestionowane oświadczenie niewątpliwie zostało złożone przez osobę uprawnioną do

działania w imieniu wykonawcy, przed notariuszem. Wniosek ten wynika z faktu, że osoba

uprawniona stawiła się w dniu złożenia oświadczenia przed notariuszem, notariusz

poświadczył złożony w jego obecności podpis, tym samym potwierdzając uprawnienie Pana

Juana Ignacio E F do reprezentowania Acciona Infraestructuras S.A, w imieniu której to firmy

oświadczenie zostało złożone. W treści oświadczenia użyto bowiem sformułowania „wobec

reprezentowanej przeze mnie firmy” co niewątpliwie oznacza, iż osoba je składająca była

umocowana do działania w imieniu Acciona Infraestructuras S.A. A ponadto oświadczenie

6

to zostało złożone na papierze firmowym przedmiotowej spółki, co także wskazuje na

działanie w jej imieniu. W stopce dokumentu znajdują się jej dane rejestrowe. Okoliczność, iż

w świetle polskiego prawa oświadczenie takie składane jest w formie aktu notarialnego nie

oznacza, że w świetle prawa hiszpańskiego powyższe nie musi mieć takiej formy. Niemniej

jednak stawienie się danej osoby (w tym przypadku Pana Juana Ignacio E F) przed

podmiotem zaufania publicznego jakim jest notariusz i złożenie oświadczenia określonej

treści, co potwierdził notariusz, jest wystarczającym dla wypełniania wymogów

rozporządzenia w sprawie dokumentów, które nie wskazuje formy aktu notarialnego, jako

formy niezbędnej dla skuteczności złożenia takiego oświadczenia. Nie bez znaczenia jest

także okoliczność, że to przed tym samym notariuszem – jak podniósł Przystępujący – organ

zarządzający Acciona Infraestructuras S.A. udzielił pełnomocnictwa do działania w imieniu

spółki Panu Juana Ignacio E F.

Nieuzasadnione i niczym nie poparte jest zatem twierdzenie zawarte w odwołaniu,

jakoby działania notariusza były ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności

składanego podpisu. Odwołujący bowiem nie wykazał, iż notariusz nie stwierdził tożsamości

osoby składającej oświadczenie, jak również jej uprawnienia do działania w imieniu spółki

Acciona Infraestructuras S.A. Są to jedynie przypuszczenia Odwołującego oparte na

odwołaniu się do czynności dokonywanych w trakcie czynności sporządzania aktu

notarialnego i wyraźnie uwidacznianych w jego treści, nie odnoszące się zupełnie do tego,

konkretnego stanu faktycznego. Chybiony jest także zarzut braku tożsamości miejsca

złożenia oświadczenia i potwierdzenia autentyczności podpisu, co ma – zdaniem

Odwołującego – potwierdzać tezę jakoby nie zostało ono złożone przed notariuszem.

Tymczasem Izba stwierdziła, iż w treści przedłożonego dokumentu (góra dokumentu)

wskazano adres Acciona Infraestructuras S.A. i niewątpliwie widnieje tam adres spółki

„Alcobendas. Madrid.Espana.”. Notariusz wskazał także, iż należy do „Szacownej Izby

Notarialnej w Madrycie, z siedzibą w Alcobendas”. Tym samym nie można stwierdzić braku

tożsamości miejsca, tym bardziej, iż na rozprawie ustalono, iż Alcobendas to w istocie

dzielnica Madrytu.

Treść oświadczenia jest również niewątpliwa. Z treści oświadczenia wynika bowiem, iż

zostało ono sporządzone przed notariuszem. Świadczy o tym tożsamość miejsca i czasu.

Nie zostało ono więc przygotowane odrębnie czyli nie w obecności notariusza i jego rola

niewątpliwie nie sprowadzała się wyłącznie do poświadczenia autentyczności podpisu pod

takim oświadczeniem. Są to jednak wyłącznie przypuszczenia i dywagacje Odwołującego

bowiem z taką sytuacją w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia.

Dlatego też Izba uznała, że oświadczenie złożone przez Pana Panu Juana Ignacio E F

przed notariuszem w Madrycie w dniu 23 czerwca 2010 r. jest wystarczające w myśl

7

rozporządzenia w sprawie dokumentów, w tym dla wypełniania spełniania warunku udziału w

postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

postępowania, zasądzając koszty postępowania od Odwołującego stosownie do art. 186 ust.

4 i ust. 6 pkt 3 litera a) ustawy Pzp.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

8