KIO 2097/10

Sygn. akt KIO/2097/10

WYROK

z dnia 6 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez R&G PLUS Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Mielcu w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu

Miejskiego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie i wdrożenie systemu zarządzania flotą

pojazdów komunikacji miejskiej miasta Szczecin - etap I, II, stanowiący element realizacji projektu pn: Poprawa

funkcjonowania transportu miejskiego w aglomeracji szczecińskiej poprzez zastosowanie systemów telematycznych”

przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia – GMV Innovating Solutions

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas

S.A. w Tres Cantos

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża R&G PLUS Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Mielcu i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

R&G PLUS Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Mielcu.

Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego na „Wykonanie i wdrożenie systemu zarządzania flotą pojazdów komunikacji miejskiej

miasta Szczecin - etap I, II, stanowiący element realizacji projektu pn: Poprawa funkcjonowania transportu

miejskiego w aglomeracji szczecińskiej poprzez zastosowanie systemów telematycznych” z zastosowaniem

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.

z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy,

wynosi 8.400.000 zł (2.188.069,81 euro).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2010/S 165-253538 w dniu 26 sierpnia 2010.

Odwołujący w dniu 17 września 2010r. otrzymał faksem informację o wyniku

postępowania, zaś w dniu 27 września 2010r. wniósł odwołanie wobec wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o.,

w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos, przekazując

jednocześnie jego kopię Zamawiającemu.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu (opłaconej polisy OC);

2) art. 26 ust. 4 ustawy - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 7 w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawców GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. w Warszawie oraz Grupo Mecanica del

Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos;

4) innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo

Sistemas S.A. w Tres Cantos;

2) nakazanie odrzucenia oferty GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. w Warszawie oraz

Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos;

3) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert.

KIO 2097/10 2

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający uznał, iż w

przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę złożyło konsorcjum firm GMV

Innovating Solutions Sp. z o.o., w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w

Tres Cantos, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy oraz

jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zdaniem Odwołującego, Formularz ofertowy

oraz wszystkie załączone do niego dokumenty zostały podpisane przez osobę inną aniżeli

prawidłowy reprezentant wykonawcy konsorcjum firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w

Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos. Z treści formularza

ofertowego wynika, że ofertę składa: konsorcjum firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w

Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos, co by pozwalało uznać

iż jest to oferta składana w trybie art. 23 ust. 1 ustawy. Nie potwierdza tego jednak, zdaniem

Odwołującego, treść złożonej oferty - brak w niej dokumentu, z którego wynikałaby wola

złożenia wspólnej oferty. Jak wskazuje orzecznictwo w sprawie zamówień publicznych,

wykonawcy nie tylko mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust.

2 ustawy, ale również wyrazić w dokumencie ustanawiającym pełnomocnika wolę wspólnego

działania w tym konkretnym postępowaniu. Dokumentu ustanowienia pełnomocnika

konsorcjum nie można zastąpić np. formularzem ofertowym, na co Odwołujący powołał wyroki:

1) Wola udzielenia pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum firm musi zostać wyraźnie

wyartykułowana w składanym pełnomocnictwie, (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2010 r.

KIO/UZP 1825/09, teza: LEGALIS);

2) Pełnomocnictwo udzielone przez uczestników konsorcjum pełni szczególną rolę - pozwala na stwierdzenie,

jakie podmioty są uczestnikami konsorcjum, gdyż tylko z niego, (a nie np. z formularza ofertowego) wynika

krąg podmiotów, które złożyły ofertę wspólną. Treści takiego pełnomocnictwa nie można domniemywać.

(postanowienie KIO z dnia 18 września 2008 r. KIO/UZP 918/08, teza: LEGALIS);

3) Dodatkowo Izba zważyła, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 23 ust. 2 Pzp z treści udzielonego

pełnomocnictwa powinno wynikać umocowanie do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia, (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2010r.,

KIO/UZP 1878/09);

4) Jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia cyt. „podjęli decyzję o wspólnym

działaniu, to muszą uwzględnić konsekwencje takiej decyzji (...). i swoją wolę wyraźnie wyartykułować w

pełnomocnictwie składanym wraz z ofertą.”. (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21 lipca 2006 r.

UZP/ZO/0-2083/06);

5) Podmioty zainteresowane pozyskaniem zamówienia decydują czy chcą ubiegać się o udzielenie zamówienia

KIO 2097/10 3

publicznego samodzielnie, czy wspólnie z innymi wykonawcami. Jeśli podejmą decyzję o wspólnym

działaniu, to muszą swoją wolę w tym zakresie wyraźnie wyartykułować w pełnomocnictwie, składanym

wraz z ofertą. Celem takiego pełnomocnictwa jest bowiem pozyskanie przez zamawiającego wiedzy co do

tego jacy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a także kto jest uprawniony do

działania w ich imieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, (wyrok ZA z dnia 21

lipca 2006 r. UZP/ZO/0-2083/06, teza: LEGALIS);

6) Pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powinno wskazywać podmioty, które wspólnie ubiegają

się o udzielenie zamówienia publicznego, a także zawierać deklarację wszystkich uczestników konsorcjum

co do ustanowienia pełnomocnika, (wyrok ZA z dnia 12 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1652/06);

7) Badając zakres udzielonych pełnomocnictw nie stwierdzono by wskazywały one podmioty, które wspólnie

ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, ani też by zawierały deklarację wszystkich uczestników

konsorcjum co do ustanowienia pełnomocnika. Zauważyć bowiem należy, że oferta złożona w niniejszym

postępowaniu wskazuje, że o zamówienie wspólnie ubiegają się trzy podmioty tworzące konsorcjum.

Tymczasem wraz z ofertą zostały złożone pełnomocnictwa udzielone w imieniu dwóch podmiotów

zainteresowanych udziałem w postępowaniu, bez wskazania, że wolą tych podmiotów jest wspólne

wykonanie zamówienia. (...) Zdaniem Zespołu Arbitrów dokument pełnomocnictwa, o którym mowa w

art. 23 ust. 2 Pzp winien być podpisany przez wszystkich wykonawców (...). Mając powyższe na uwadze

Zespół Arbitrów uznał, ii kwestionowana oferta winna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 1

Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą, (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2006-06-12,

UZP/ZO/0-1652/06).

Odwołujący podał, że w przypadku oferty konsorcjum nie mamy do czynienia z sytuacją, w której

brakuje dokumentu, gdyż ten brak mógłby być ewentualnie konwalidowany (aczkolwiek jak

słusznie zauważa M. Stachowiak w sytuacji, gdy do oferty nie dołączono pełnomocnictwa: ...

czynność prawna złożenia oferty w dacie składnia ofert została bowiem dokonana przez osobę do tego

nieuprawnioną a samo uzupełnienie dokumentu nie pozwoli na konwalidację czynności. [M. Stachowiak,

Wykonawca doniesie pełnomocnictwo, żeby móc wziąć udział w przetargu, Rzeczpospolita - Dobra firma,

14.10.2008]), ale z zaniechaniem dokonania czynności ustanowienia pełnomocnika i ta czynność

nie może być konwalidowana. Skutkiem tego jest, że wykonawcy, którzy zostali wymienieni w

formularzu oferty (nawet gdyby uznać, iż występują wspólnie) nie ustanowili w sposób wymagany

przepisami ustawy pełnomocnika konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, konieczne jest, aby

dokonanie tej czynności znalazło potwierdzenie w treści oferty. W przypadku oferty konsorcjum

firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo

KIO 2097/10 4

Sistemas S.A. w Tres Cantos brak jest takiego potwierdzenia. Istotą treści oferty jest bowiem

złożenie oświadczenia woli o zobowiązaniu do wykonania konkretnego zamówienia na

warunkach zawartych w SIWZ. Oświadczenie to składa wykonawca, a w przypadku

wykonawców, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy, ustanowiony przez nich pełnomocnik, o

którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy. W sytuacji, gdy brak jest ustanowienia pełnomocnika,

wówczas uzasadnionym jest przyjęcie, że oferta została złożona przez osobę nieuprawnioną i

uchybienie to nie podlega konwalidacji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ani w trybie 104 Kodeksu

cywilnego. Zgodnie z tym przepisem Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez

umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone

oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o

zawarciu umowy bez umocowania. W tym przypadku nie może dojść do konwalidowania działania

rzekomego pełnomocnika konsorcjum firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w Warszawie

oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos w trybie art. 104 zd. 2 Kodeksu

cywilnego, gdyż przepis art. 23 ust. 2 ustawy jest przepisem o charakterze bezwzględnie

obowiązującym i Zamawiający, nawet gdyby chciał, nie może zgodzić się na działanie

pełnomocnika wykonawców występujących wspólnie bez umocowania. Tym samym należy

przyjąć, iż oferta złożona przez konsorcjum firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w

Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos jest dotknięta sankcją

nieważności na podstawie odrębnych przepisów, czyli zachodzi przesłanka obligująca

Zamawiającego do odrzucenia oferty konsorcjum firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w

Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 8 ustawy. Potwierdza to stanowisko doktryny prawa cywilnego: W odniesieniu do jednostronnych

czynności prawnych dokonanych w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego granic

ustawodawca przewiduje zasadniczo zastosowanie sankcji bezwzględnej nieważności. (Kodeks cywilny. Komentarz,

po red. prof. dr hab. E. Gniewka, C.H.Beck 2008, wyd. 3, LEGALIS). Do oferty konsorcjum

firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo

Sistemas S.A. w Tres Cantos zostały załączone dwa pełnomocnictwa udzielone P. M., z których

wynika, że jest Ona umocowana do działania w imieniu poszczególnych Spółek, jednakże brak

jest potwierdzenia, iż dotyczy to działania w imieniu wykonawców występujących wspólnie i że

występuje jako pełnomocnik tych wykonawców w takim charakterze w tym postępowaniu. Na

wypadek natomiast gdyby konsorcjum firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w Warszawie

oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos wskazywało, iż P. M. w obu tych

pełnomocnictwach jest umocowana do zawierania umów konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o

KIO 2097/10 5

zamówienie publiczne i z tego wywodziło, iż oznacza to, że została ustanowiona pełnomocnikiem

konsorcjum, Odwołujący wskazuje, iż byłaby to w istocie niedozwolona przepisami Kodeksu

cywilnego czynność prawna z samym sobą. Gdyby bowiem nawet P. M. zawarła umowę

konsorcjum na podstawie tak sformułowanych pełnomocnictw, to w istocie pełniłaby funkcję

pełnomocnika obu stron czynności prawnej, co jest niezgodne z art. 108 Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z tym przepisem: Pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonywa w

imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności

prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w

wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony. Niedopuszczalność oraz skutek nieważności takiej

czynności potwierdzają orzecznictwo i doktryna prawa cywilnego:

1) Dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnej z samym sobą następuje wówczas, gdy pełnomocnik składa

lub odbiera oświadczenie woli, z jednej strony, w imieniu reprezentowanego, z drugiej strony, w imieniu

własnym, a również wtedy, gdy pełnomocnik, reprezentując obie strony czynności prawnej, składa lub odbiera

oświadczenie w imieniu obu reprezentowanych stron, (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2005 r.,

sygn. akt IV CK 28/05),

2) W literaturze przeważa pogląd, zgodnie z którym dokonanie czynności prawnej z naruszeniem zakazu, o

którym mowa w art. 108 k.c, nie powoduje bezwzględnej nieważności tej czynności. Wykładnia funkcjonalna

powołanego przepisu prowadzi do wniosku, że mamy w tym wypadku do czynienia z tzw. czynnością

niezupełną (negotium claudicans), której skuteczność zależeć będzie od potwierdzenia przez mocodawcę. (...)

Pogląd, o którym wyżej mowa, nie wydaje się jednak przekonujący. Ze względu na bezpieczeństwo obrotu

należałoby raczej przyjąć, że zakaz z art 108 ma bardziej surowy charakter, wyrażający się w tym, że jego

naruszenie skutkuje jednak nieważnością czynności prawnej. (B. Giesen, W. J. Katner, P. Księżak, B.

Lewaszkiewicz-Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T. Pajor, U. Promińska, M.

Pyziak-Szafnicka, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Komentarz do

art. 108 kodeksu cywilnego [w:] B. Giesen, W.J. Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-

Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T. Pajor, U. Promińska, M. Pyziak-Szafnicka,

W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks cywilny. Część ogólna.

Komentarz, LEX, 2009).

Odwołujący podał, że poprzez brak ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców

występujących wspólnie, oferta jest niezgodna z przepisami ustawy, co oznacza, że podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Każda

niezgodność z przepisem ustawy powoduje obowiązek odrzucenia oferty. W przedmiotowym

KIO 2097/10 6

postępowaniu nie ulega wątpliwości, że doszło do naruszenia przepisów z uwagi na to, że nie

został ustanowiony pełnomocnik wykonawców występujących wspólnie. Konieczność

odrzucenia oferty w przypadku zaistnienia przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych potwierdza doktryna i orzecznictwo:

1) Ofertą niezgodną z ustawą i podlegającą tym samym odrzuceniu będzie oferta, która w jakikolwiek sposób

uchybia przepisom ustawy oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Przesłanka ta będzie

miała zastosowanie, gdy na podstawie innych szczegółowych przesłanek nie można oferty odrzucić, a

jednocześnie naruszanie przez nią przepisów o zamówieniach publicznych sprawia, że nie może być

przyjęta. (Komentarz do art.89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.l0.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV)

2) Zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 PrZamPublU). Przez ofertę

niezgodną z ustawą należy rozumieć ofertę niezgodną z zasadami udzielania zamówień (art. 7-9

PrZamPublU), jak też z poszczególnymi przepisami ustawy, z przepisami aktów wykonawczych wydanych

na podstawie ustawy, a także z przepisami aktów prawnych, do których ustawa się odwołuje (W.

Łysakowski, [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, pod red. T. Czajkowskiego, Warszawa

2004, s. 220). (G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck

2007, wyd. 1, LEGALIS)

3) Brak ustanowienia pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ustawy powoduje, iż taka oferta jako niezgodna z

ustawą podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, (wyrok Zespołu Arbitrów z

dnia 27 stycznia 2006, UZP/ZO/0-194/06)

4) Za ofertę niezgodną z ustawą należy uznać tę ofertę, która narusza jakikolwiek przepis PrZamPubl lub

przepis wykonawczy, wydany z upoważnienia ustawowego. (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, C.H. Beck 2010, wyd. 10, LEGALIS).

Kolejnym argumentem przemawiającym za istnieniem przesłanek do odrzucenia oferty

konsorcjum firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w Warszawie oraz Grupo Mecanica del

Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos jest, zdaniem Odwołującego brak tłumaczenia dokumentu

znajdującego się na str. 65 oferty. Tłumaczenie załączone do oferty jest więc niekompletne, co

powoduje, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i jako taka podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Brak ten nie może być konwalidowany w trybie art. 26 ust.

3 ustawy, gdyż tłumaczenie nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy pozwala bowiem tylko na uzupełnienie

dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

KIO 2097/10 7

pełnomocnictw. Natomiast przepis art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy

wyłącznie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie: 1) warunków udziału w

postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego. Podał Odwołujący, iż ani art. 26 ust. 3 ani art. 25 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie rozszerzają obowiązku uzupełniania na tłumaczenia wymienionych w

nich dokumentów i zastosowanie w tym przypadku wykładni rozszerzającej byłoby w istocie

działaniem sprzecznym z prawem. Co prawda, przepis § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr

226, poz. 1817) stanowi, że dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na

język polski., jest to jednak przepis o charakterze porządkującym, nie powoduje tym samym, iż

tłumaczenia stają się dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków przedmiotowych lub

podmiotowych udziału w postępowaniu.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem V, punkt 3.4 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, Wykonawcy byli zobowiązani do oferty dołączyć opłaconą polisę,

potwierdzającą spełnienie warunku zdolności ekonomicznej do realizacji zamówienia. Do oferty

dołączono natomiast zaświadczenie o zawarciu polisy ubezpieczeniowej o nr 73246720. Wyraźnie

wynika z tego dokumentu, iż istnieje polisa OC, która nie została dołączona do oferty.

Tymczasem przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

nie pozostawia w tym przypadku wątpliwości. Inny niż polisa dokument wykonawca może

przedstawić wyłącznie w sytuacji, gdy polisy nie posiada: Uczestnik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego nie może przedstawić polisy lub innego dokumentu potwierdzającego podleganie ochronie

ubezpieczeniowej alternatywnie, gdyż prymat pierwszeństwa ustawodawca daje polisie. Wykładnia gramatyczna §

1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia [obecnie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia] prowadzi do wniosku, że

zamawiający uprawniony jest do żądania przedłożenia polisy, zaś dopiero w przypadku jej braku - wykonawca

może przedłożyć inny dokument potwierdzający, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (...).

(Dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Komentarz do rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawców, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.

pod red. W. Dzierżanowskiego, Grupa Sienna 2009). Zamawiający w sytuacji nieprzedłożenia

polisy, gdy z dokumentów dołączonych do oferty wynika, iż polisa istnieje ma obowiązek wezwać

do uzupełnienia polisy OC - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy lub może wezwać do wyjaśnień treści

KIO 2097/10 8

złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. W zależności od wyniku uzupełnienia lub

złożonych wyjaśnień Zamawiający uwzględnia przedłożone dokumenty lub wyjaśnienia albo

wyklucza wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zasadność tego stanowiska

potwierdza orzecznictwo: Zamawiający, co omówiono już w treści uzasadnienia, żądał przedłożenia polisy, a

w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie. Odwołujący przedłożył potwierdzenie

brokera oraz nieważną polisę ubezpieczeniową określającą sumę gwarancyjną na kwotą 75 000 zł. (fakt ten

został przyznany na rozprawie). Z potwierdzenia brokera (certyfikat ubezpieczeniowy) wynika, że Odwołujący

objęty jest ubezpieczeniem na podstawie wskazanej w certyfikacie polisy, zatem Zamawiający miał obowiązek

żądać od Odwołującego przedłożenia polisy. Odwołujący przedłożył również notę pokrycia, która jak wyjaśnił na

rozprawie, wystawiana jest do czasu wydania polisy. Treść noty nie odpowiada treści polisy, nie odpowiada także

wymogom innego dokumentu ubezpieczeniowego. (...) Słuszne jest zatem, stanowisko w przedmiocie wykluczenia

Odwołującego z postępowania, w sytuacji odwoływania się przez niego do posiadania polisy ubezpieczenia i nie

okazania jej Zamawiającemu (...). (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, KIO/UZP 610/09 z dnia 22

maja 2009 r.).

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił

wykonawca - konsorcjum firm GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., w Warszawie oraz Grupo

Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos, wykazując swój interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Oddalono w tym zakresie wniosek Odwołującego o

niedopuszczenie Przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

Zamawiającego, uzasadniony niewłaściwym umocowaniem pełnomocnika reprezentującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - GMV Innovating Solutions

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas

S.A. w Tres Cantos, w tym nieczytelnością podpisu jednej z osób udzielających pełnomocnictwa.

Uznano, że pełnomocnictwa z dnia 2 i 9 czerwca 2010r., udzielone przez obu członków

konsorcjum tej samej osobie obejmują swym zakresem upoważnienie do reprezentowania

każdego z tych podmiotów: pełnomocnictwo z dnia 2 czerwca 2010r. zawiera umocowanie min.

do „korzystania w imieniu spółki z wszelkich środków ochrony prawnej w zakresie niezbędnym w procedurach

przetargowych, jak też składania oświadczeń o przystępowaniu do przetargów, występowania z odwołaniami w

tym zakresie, składania w imieniu Spółki pism w postępowaniach wynikających ze składania odwołań do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego,

reprezentowania spółki na posiedzeniach i rozprawach w sprawach o odwołanie rozpoznawanych przez Krajową

Izbę Odwoławczą i reprezentowania Spółki przed właściwymi Sądami Okręgowymi” (pkt „h”

pełnomocnictwa z dnia 2 czerwca 2010r.) zaś pełnomocnictwo z dnia 9 czerwca 2010r.

KIO 2097/10 9

przewiduje min. upoważnienie do „korzystania w imieniu Spółki z przysługujących w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego wszelkich środków ochrony prawnej, jak również składania oświadczeń o

przyłączeniu się do postępowania odwoławczego, wnoszenia w imieniu Spółki pism w postępowaniu przed

Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej jak również przed sądem

okręgowym, reprezentowania Spółki na posiedzeniach i na rozprawach w toku postępowań odwoławczych

rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz reprezentowania Spółki w toku postępowań przed

właściwym sądem okręgowym” (pkt „h” pełnomocnictwa z dnia 9 czerwca 2010r.). Nieczytelność

podpisu (brak oznaczenia do kogo należy) dotyczyła zaś pełnomocnictwa złożonego na

posiedzeniu, co przy brzmieniu przytoczonych wyżej, a znajdujących się w dokumentacji

postępowania upoważnień pozostawało bez znaczenia.

Zamawiający pismem z dnia 5 października 2010r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie

uwzględnił w całości zarzuty odwołania przed otwarciem posiedzenia.

Wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego sprzeciw złożył wykonawca

przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - GMV Innovating

Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del

Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos, wobec czego odwołanie podlegało rozpatrzeniu przez

Krajową Izbę Odwoławczą.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez

wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, zważono, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie

26 sierpnia 2010r. (data zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na tablicy

ogłoszeń Zamawiającego oraz Jego stronie internetowej) postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia

2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania

mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą

z dnia 2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego

odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

KIO 2097/10 10

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

Nr 48, poz. 280).

W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania – w razie uwzględnienia

odwołania oferta Odwołującego byłaby jedyną ważną w tym postępowaniu, w związku z czym

wykonawca miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie

odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów

ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowane w odwołaniu i w granicach tego

odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) czynności

i zaniechania Zamawiającego należało uznać, że odwołanie podlega oddaleniu.

1. Nie podzielono zarzutów odwołania, zgodnie z którymi oferta wykonawcy GMV Innovating

Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo

Sistemas S.A. w Tres Cantos obarczona była błędami nakazującymi jej odrzucenie, względnie

wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Na wstępie dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 1 (wykonawcy mogą wspólnie

ubiegać się o udzielnie zamówienia), wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania

ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, iż na

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia został nałożony obowiązek

ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w dwóch możliwych zakresach umocowania:

KIO 2097/10 11

1) do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu,

2) do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.

Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego, co do tego, z

kim należy dokonywać czynności w postępowaniu czy podpisać umowę. Jednoznaczne

udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie go zamawiającemu ma jeszcze inne

znaczenie o zasadniczej doniosłości: ma dawać zamawiającemu pewność, że wola wykonawców

wspólnie występujących w postępowaniu na pewno, w sposób poważny i wiążący obejmuje

udział w nim, i to udział w takiej konfiguracji podmiotów, jaką wskazano w ofercie. Może to mieć

znaczenie dla zabezpieczenia zamawiającego przed ewentualnym uchyleniem się wykonawcy od

zawarcia umowy na tej podstawie, że przed podpisaniem umowy jeden z członków konsorcjum

oświadczy, że nie miał zamiaru ubiegać się o dane zamówienie.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje natomiast

zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i

orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością

oświadczenia woli stanowiącego ofertę w szczególności w kontekście umocowania osoby, która

podpisała ofertę do dokonania tej czynności. Kwestię do rozstrzygnięcia stanowi zatem, czy w

prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, oferta złożona – jak wynika to z wstępnej,

tytułowej części formularza ofertowego – przez GMV Innovating Solutions spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos, a

podpisana przez pełnomocnika posiadającego względnie szerokie upoważnienia udzielone przez

każdy z tych podmiotów jest ofertą złożoną przez wskazane podmioty działające jako

konsorcjum.

Dostrzec dalej należało, że treść oferty, zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów obejmuje sferę

świadczenia wykonawcy odnoszącego się do merytorycznych wymagań zamawiającego, w

szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla

wykonania zamówienia. Wskazanie w formularzu wykonawcy lub wykonawców nie ma wpływu

na treść oferowanego świadczenia, a skoro zostały złożone dokumenty wymagane w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, nie ma wątpliwości, co do ustalenia kręgu wykonawców, którzy

zobowiązali się wobec zamawiającego (oblata) do wykonania oferowanego świadczenia. Za

pełnowartościowe źródło wiedzy o składzie konsorcjum należało uznawać nie tylko formularz

oferty, ale również pozostałe złożone wraz z ofertą oświadczenia i dokumenty, w tym przede

wszystkim pełnomocnictwa.

KIO 2097/10 12

Dostrzeżenia dalej wymagało, że przepis art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

zawierający definicje nie wyprowadza odrębnej definicji pełnomocnictwa. Z tego względu przy

prawnej ocenie zarzutu zastosowanie znajdą na podstawie brzmienia art. 14 ustawy przepisy

kodeksu cywilnego. Art. 96 Kc stanowi, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w

cudzym imieniu. Oznacza to możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego

pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy zgodnie z art. 95 § 2 Kc.

Na mocy natomiast art. 109 Kc, pełnomocnik może też odbierać oświadczenia kierowane do

mocodawcy. O niezbędnej treści pełnomocnictwa stanowi art. 98 Kc rozróżniający

pełnomocnictwo ogólne (do czynności zwykłego zarządu), rodzajowe (określające rodzaj

czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu) oraz pełnomocnictwo szczególne udzielane

dla dokonania poszczególnej czynności. Dorobkiem doktryny i orzecznictwa jest ustalenie, że

pełnomocnictwo, o którym mówi art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno

być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym jest

upoważnienie do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy

ustawy Prawo zamówień publicznych ani też przepisy kodeksu cywilnego nie wymagają, dla

ważności pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum, wskazania w ich treści, iż

wykonawcy ci wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, ani też udzielenia

pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego w jednym dokumencie. Okoliczność wspólnego ubiegania się o zamówienie powinna

jednoznacznie wynikać ze złożonych w postępowaniu, wraz z wnioskiem albo ofertą,

dokumentów.

W okolicznościach analizowanej sprawy, potwierdzone zostało całością złożonych wraz z

ofertą dokumentów wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawców: GMV

Innovating Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo

Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos. Pełnomocnikiem obu wykonawców jest jedna i

ta sama osoba. Zakres jej umocowania określają:

- pełnomocnictwo udzielone przez działającego w imieniu Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas

S.A. w Tres Cantos jej umocowanego przedstawiciela z dnia 2 czerwca 2010r. (k. 64-70 oferty)

wraz z tłumaczeniem z języka hiszpańskiego (k. 71-77 oferty) oraz załączonym do przystąpienia

do postępowania odwoławczego powtórnym, pełnym (opatrzonym o brakującą pierwszą stronę)

tłumaczeniem pełnomocnictwa;

KIO 2097/10 13

- pełnomocnictwo z dnia 9 czerwca 2010r. udzielone przez dwóch uprawnionych do działania w

imieniu GMV Innovating Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

przedstawicieli tego podmiotu (dwaj członkowie zarządu ujawnieni w KRS) – k. 61-63 oferty.

Każde z wymienionych pełnomocnictw, o analogicznej treści zawiera relatywnie szeroki zakres

związany z ubieganiem się mocodawcy o zamówienia publiczne, nieograniczony dodatkowymi

warunkami obejmujący, przykładowo: przygotowywanie ofert; reprezentowanie mocodawców we

wszelkich postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; zawieranie umów konsorcjum,

reprezentowanie przed wszystkimi organami i sądami powszechnymi w związku z

postępowaniami o zamówienie publiczne, korzystanie ze środków ochrony prawnej,

negocjowanie i zawieranie umów o zamówienia publiczne, reprezentowanie wobec

zamawiających w związku z wykonywaniem umów o zamówienia publiczne.

Tym samym osoba umocowana w imieniu Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres

Cantos na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 czerwca 2010r., jak również posiadająca stosowne

umocowanie udzielone jej przez GMV Innovating Solutions spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie w dniu 9 czerwca 2010r., była upoważniona do dokonania w

imieniu każdego z wymienionych podmiotów z osobna wymienionych w nich, a przytoczonych

wyżej czynności. Dostrzec trzeba dalej, że skoro każde z pełnomocnictw obejmowało bez

ograniczeń reprezentowanie mocodawcy przy dokonywaniu wszelkich czynności prawnych i

faktycznych związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówień publicznych, na każdym etapie

postępowania, w szczególności: zawieranie w imieniu mocodawcy umów konsorcjum w celu

wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne (pkt II ppkt b) każdego z pełnomocnictw);

negocjowanie i zawieranie w imieniu i na rzecz mocodawcy umów o zamówienia publiczne (pkt

II ppkt i) każdego z pełnomocnictw); reprezentowanie mocodawcy wobec zamawiających w

toku wykonywania umów o zamówienie publiczne (pkt II ppkt j) każdego z pełnomocnictw, to

tym samym obejmowało uprawnienie do złożenia w imieniu mocodawcy oferty, również w

ramach konsorcjum z innym podmiotem. Ten zakres pełnomocnictwa i intencję potwierdzili post

factum ich wystawcy składając oświadczenia z dnia 29 września 2010r. Powyższe wyczerpuje

dyspozycję art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pozwala bowiem uznać, że obaj

wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum, to jest GMV Innovating Solutions spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w

Tres Cantos ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie

zamówienia w zakresie wszelkich, a przykładowo wymienionych wyżej czynności dotyczących

KIO 2097/10 14

sfery zamówień publicznych (reprezentowania w postępowaniu aż po zawarcie i wykonywanie

umowy w sprawie zamówienia publicznego).

Pełnomocnictwo winno być rozpatrywane na gruncie przepisów prawa cywilnego.

Powołany wyżej przepis art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada bowiem

obowiązek ustanowienia przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia

pełnomocnika, przy czym, po myśli art. 14 ustawy, Przepisy ustawy – Kodeks cywilny znajdują

swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postępowanie

o zamówienie publiczne jest postępowaniem, którego celem jest zawarcie umowy i jako takie nie

jest wyłączone z zakresu działania reguł prawa cywilnego, w części nie podlegające regulacji w

ustawie Prawo zamówień publicznych.

Zwrócić należy także uwagę, że nie ma obowiązku przedkładania umowy konsorcjum do

oferty, co oznacza, że Zamawiający na tym etapie musi polegać na zawartości oferty i

załączonego do niej pełnomocnictwa lub pełnomocnictw. Nie sposób zatem przypisać

zasadności twierdzeniom Odwołującego, zgodnie z którymi na gruncie przedmiotowej sprawy nie

zawarto umowy konsorcjum. Nie wdając się w kwestię zakresu umowy konsorcjum a także

sposobu reprezentacji obu wykonawców składających się na konsorcjum, bowiem stanowiłoby to

nieuprawnioną spekulację co do okoliczności, które na tym etapie nie są badane (a i samo badanie

pozostaje w pierwszym rzędzie w gestii Zamawiającego), należało stwierdzić, że wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego złożyli w tym postępowaniu ofertę

za pośrednictwem skutecznie umocowanego pełnomocnika.

Istotnie, optymalną byłaby sytuacja, gdyby obaj członkowie konsorcjum, w jednym

dokumencie ustanowili wspólnego pełnomocnika. Nie oznacza to jednak, że nie jest

dopuszczalne udzielenie pełnomocnictw przez dwa lub więcej podmiotów, każdy z osobna w

odrębnym dokumencie, jeśli tylko na podstawie całokształtu okoliczności nie będzie budziła

wątpliwości wola podmiotów je składających. Na gruncie analizowanego postępowania wola

podmiotów GMV Innovating Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos została wyrażona najpierw

ustanowieniem w okresie bezpośrednio poprzedzającym złożenie oferty pełnomocnika do

wspólnego złożenia oferty; następnie złożeniem oferty w postępowaniu, gdzie w formularzu

ofertowym wyraźnie wskazano oba podmioty jako wspólnie składające ofertę podając, że

podmioty działają jako konsorcjum (k. 1 oferty); złożeniem oświadczeń o braku podstaw do

wykluczenia za każdego z wykonawców przez ustanowionego pełnomocnika (k. 4 i 5 oferty);

KIO 2097/10 15

złożeniem oświadczenia o spełnianiu warunków w postępowaniu, gdzie wymieniono oba

podmioty wchodzące w skład konsorcjum (k. 6 oferty); załączeniem do oferty odpowiednich

dokumentów rejestrowych i ich odpowiednika w Hiszpanii w odniesieniu dla każdego z

członków konsorcjum (k.7-13 i 14-15 oferty); załączeniem zaświadczeń z ZUS i US oraz KRK

oraz ich odpowiedników w Hiszpanii dla każdego z członka konsorcjum (k. 16, 17-18, 19-20, 21-

22,23, 24, 25, 26, 27, 28, 29-40 w ofercie Przystępującego). Dostrzeżenia także wymagało, że oba

podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu pozostają w

grupie kapitałowej Grupo Tecnológico e Industrial GMV SA., co pozwala zakładać działanie

podmiotów wchodzących w skład grupy w warunkach pewnej więzi organizacyjnej oraz

porozumienia. Dla obydwu podmiotów składających się na konsorcjum istnieje także wspólna

polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej, obejmująca całą grupę kapitałową, w tym

także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w niniejszym

postępowaniu (k. 80 oferty Przystępującego) Powyższe było dodatkowo argumentem

przemawiającym za uznaniem istnienia między wykonawcami porozumienia, którego treścią jest

wspólne występowanie w analizowanym postępowaniu.

W związku z powyższym, zasadnym jest wniosek, że złożone do oferty GMV Innovating

Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo

Sistemas S.A. w Tres Cantos pełnomocnictwa z dnia 2 i 9 czerwca 2010r., w kontekście

całokształtu złożonych dokumentów i oświadczeń w sposób niewątpliwy przekonują, że między

tymi podmiotami istnieje porozumienie, którego treścią jest wspólne złożenie oferty i uzyskanie

zamówienia.

Tak dokonana ocena odpowiada postulatowi uwzględnienia przy interpretacji treści

pełnomocnictwa innych dokumentów związanych z interpretowanym tekstem.

Niezależnie od powyższego, należało dostrzec, że w sytuacji gdyby złożone do oferty

pełnomocnictwa były niedoskonałe w stopniu nie pozwalającym ustalić zakresu umocowania i

uznać, że odpowiednia osoba została umocowana przez obu członków konsorcjum do złożenia

w ich imieniu oferty w postępowaniu, pełnomocnictwa te mogłyby podlegać uzupełnieniu na

wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Złożone przez Przystępującego do akt oświadczenia z dnia 29 września 2010r. osób

reprezentujących podmioty: GMV Innovating Solutions spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos,

czynią zadość temu celowi: wynika z nich wyraźnie że intencją uprzednio udzielonych

pełnomocnictw (z dnia 2 czerwca 2010r. oraz z dnia 9 czerwca 201r.) było „umocowanie

KIO 2097/10 16

pełnomocnika do reprezentowania obu konsorcjantów we wszystkich sprawach i działaniach związanych ze

wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a także do zawarcia

umowy konsorcjum w obrębie grupy kapitałowej, w skład której wchodzą GMV Innovating Solutions spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością wraz z Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. – członkowie konsorcjum”.

Dokument stwierdzający ustanowienie pełnomocnika, tak jak inne oświadczenie podlega

bowiem interpretacji. Znajduje do niego zastosowanie ogólna reguła wyrażona w art. 65 § 1 Kc.

Przepis ten stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na

okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

To także przemawia za trafnością dokonanej przez Zamawiającego oceny dokumentów

złożonych w ofercie konsorcjum GMV Innovating Solutions spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos i

uznania, że tę ofertę złożyły podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia,

reprezentowane przez jednego pełnomocnika na podstawie pełnomocnictw z dnia 2 i 9 czerwca

2010r.

Złożonym przez Przystępującego oświadczeniom nie przyznano waloru dowodów, z

uwagi na to, że co do zasady są one nieprzydatne do stwierdzenia okoliczności faktycznych (nie

stanowią oświadczeń wiedzy o faktach, za wyjątkiem bezspornej okoliczności istnienia

pełnomocnictw z dnia 2 i 9 czerwca 2010r.), a raczej miały znaczenie interpretacyjne w

odniesieniu do złożonych uprzednio oświadczeń w zakresie udzielenia pełnomocnictw (i w tej też

mierze mogłyby stanowić ich ewentualny substytut składany w ramach uzupełnienia). Takie też

znaczenie przypisano wskazanym oświadczeniom, uznając, że wyjaśniają one zakres i

potwierdzają wolę udzielenia przez ich wystawców (GMV Innovating Solutions spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie a także Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.

w Tres Cantos) pełnomocnictw do reprezentowania każdego z nich, w tym także do wspólnego

ubiegania się o zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę

Miasto Szczecin - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Wykonanie i wdrożenie systemu zarządzania flotą pojazdów komunikacji miejskiej miasta Szczecin - etap I, II,

stanowiący element realizacji projektu pn: Poprawa funkcjonowania transportu miejskiego w aglomeracji

szczecińskiej poprzez zastosowanie systemów telematycznych”, co potwierdziło słuszność oceny dokonanej

w analizowanym zakresie, że wolą obu wykonawców było wspólne wystąpienie w postępowaniu i

złożenie ważnej oferty. Uznano zatem, że wspomniane oświadczenia stanowią wyjaśnienie treści

złożonych uprzednio pełnomocnictw z dnia 2 i 9 czerwca 2010r. dokonane przez uprawnione

osoby.

KIO 2097/10 17

Odmienne wnioskowanie, wbrew woli zainteresowanych (GMV Innovating Solutions

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas

S.A. w Tres Canto) pomimo wyrażenia przez te podmioty na etapie składania oferty zamiaru

złożenia oferty wspólnie a następnie poprzez podtrzymanie tej intencji w ramach przystąpienia

do postępowania odwoławczego, a wreszcie w formie złożonych następczo jednoznacznych

oświadczeń z dnia 29 września 2010r. stanowiłoby nieuzasadnione celem postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego wkraczanie w sferę dyspozytywności wykonawcy.

Okoliczność, że każdego z członków konsorcjum reprezentuje ten sam pełnomocnik nie czyni

złożonej oferty nieważną. Zresztą i sam Odwołujący odnosi argumentację wskazującą na

nieważność czynności w odniesieniu do zawarcia umowy konsorcjum. Jak wskazano wyżej,

umowa konsorcjum na tym etapie nie jest badana, wykonawca nie ma obowiązku złożenia jej

wraz z ofertą. Zgodnie z treścią art. 23 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli oferta

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia publicznego została wybrana,

zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy

regulującej współpracę tych wykonawców. Z tego względu nie uwzględniono argumentacji

zawartej w odwołaniu, zgodnie z którą zawarcie przez pełnomocnika reprezentującego obu

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego umowy

konsorcjum byłoby niezgodne z treścią art. 108 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Pełnomocnik

nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z

treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia

interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony,

co skutkowałoby nieważnością takiej czynności. Powyższe twierdzenie, wraz z przytoczonym

przez Odwołującego orzecznictwem i poglądami doktryny odnosi się do umowy konsorcjum,

podczas gdy treść tej umowy oraz przyjęte na użytek jej zawarcia zasady reprezentacji stron nie są

i nie muszą być Zamawiającemu (a także innym podmiotom) komunikowane do momentu po

wyborze oferty bezpośrednio poprzedzającego zawarcie umowy.

Tak argumentując, nie podzielono podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców

GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas

S.A. w Tres Cantos.

2. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez zaniechanie

wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w

postępowaniu (opłaconej polisy OC).

KIO 2097/10 18

Zgodnie z postanowieniami zawartymi w punkt 3.4 Rozdział V specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani do oferty dołączyć opłaconą polisę,

potwierdzającą spełnienie warunku zdolności ekonomicznej do realizacji zamówienia. Do oferty

Przystępującego dołączono natomiast zaświadczenie o zawarciu polisy ubezpieczeniowej o nr

73246720. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu

wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został

dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda,

a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących

dokumentów: opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Uznano w tym zakresie, że złożone przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions Sp.

z o.o. w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos zaświadczenie z

dnia 22 stycznia 2010r. wyczerpuje obowiązek złożenia opłaconej polisy lub innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Uwzględniono w tym zakresie

okoliczność, że złożony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas

S.A. w Tres Cantos dokument wskazuje wyraźnie, że oba podmioty składające się na konsorcjum

objęte są ochroną ubezpieczeniową przez okres od 31 grudnia 2009r. do dnia 31 grudnia 2010r. a

także, że zakres tej ochrony obejmuje działalność objętą zakresem przedmiotowego zamówienia

(w tym: „odpowiedzialność Cywilna od prowadzonej działalności i w razie wystąpienia szkody – do kwoty

10.000.000,00 €; odpowiedzialność Cywilna przy Instalacji Urządzeń dla publicznych sieci telekomunikacyjnych

lub publicznej własności radioelektrycznej, z przyczyn usterek, jak również z powodu instalacji urządzeń nie

przeznaczonych do przyłączenia do publicznych sieci telekomunikacyjnych, od zaistniałej Szkody – do kwoty

300.506,00 €; Ogólna Odpowiedzialność Cywilna i za Produkty z powodu montażu i instalacji urządzeń

informatycznych wyprodukowanych przez strony trzecie oraz montażu sprzętu związanego z systemem kontroli i

informacji dla autobusów pasażerskich, zarówno wewnątrz autobusów, jak i na tablicach we wnętrzach i na

zewnątrz, za każdą szkodę – do kwoty 1.500.000,00 €”).

KIO 2097/10 19

Przystępujący podał, że złożony dokument ubezpieczeniowy wiąże się z ubezpieczeniem

podmiotów pozostających w ramach grupy kapitałowej; taki też wniosek wynika z treści

złożonego do oferty zaświadczenia, gdzie wskazano łącznie osiem podmiotów wchodzących w

skład grupy oraz dodatkowo „Hiszpańskie Czasowe Konsorcja Przedsiębiorstw (UTE), gdzie GMV

uczestniczy jako wspólnik większościowy lub których jest jedynym zarządzającym”. Z dokumentów

złożonych wraz z przystąpieniem wynika bezspornie, że polisa obejmująca swym zakresem całą

grupę kapitałową, w tym obu wykonawców GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. w Warszawie

oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos została opłacona (vide: załączone

do przystąpienia: wygenerowany elektronicznie dokument przelewu składki ubezpieczeniowej

netto wraz z podatkiem od tej składki oraz zaświadczenie ubezpieczyciela o zawarciu

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z dnia 11 czerwca 2010r. opatrzone wzmianką o

opłaceniu polisy). Uznano w powyższym zakresie okoliczność, że złożone dokumenty

potwierdzają zawarcie ważnej umowy ubezpieczenia obejmującej każdego z wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak również że w okolicznościach

ubezpieczenia generalnego, obejmującego zakresem ochrony ubezpieczeniowej więcej niż jeden

podmiot a zawieranego przez ubezpieczającego w imieniu i za powiązane z nim podmioty oraz na

ich rzecz, tylko ten podmiot posiada polisę, pozostałe zaś podmioty korzystają w takim wypadku

z dowodów wtórnych potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia takich jak certyfikat lub

potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia. Dokument złożony przez Przystępującego do

oferty wraz z dopełniającymi go potwierdzeniem zapłaty składki z tytułu tego ubezpieczenia oraz

ponownym zaświadczeniem opatrzonym o wyraźne stwierdzenie, że ubezpieczenie z tego tytułu

zostało opłacone, należy uznać za równoważne wymaganej opłaconej polisie. Powyższe

przemawiało za uznaniem, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego - GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. w Warszawie oraz Grupo Mecanica del

Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos, składając zaświadczenie z dnia 22 stycznia 2010r. wypełnili

obowiązek złożenia polisy lub w razie jego braku - innego dokumentu potwierdzającego, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W związku z powyższym, zarzut wyartykułowany w odwołaniu, zgodnie z którym

Zamawiający naruszył dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez zaniechanie wezwania do

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu

(opłaconej polisy OC), został nieuwzględniony.

KIO 2097/10 20

3. Za bezpodstawny uznano także zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy - poprzez zaniechanie

wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu to jest tłumaczenia dokumentu znajdującego się na str. 65 oferty. Odwołujący

wykazuje, że tłumaczenie załączone do oferty jest niekompletne, co powoduje, że oferta jest

niezgodna z przepisami ustawy i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy. Brak ten nie może być konwalidowany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż tłumaczenie

nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy pozwala bowiem tylko na uzupełnienie dokumentów określonych w

art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz pełnomocnictw. Natomiast przepis art.

25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Podał Odwołujący, iż

ani art. 26 ust. 3 ani art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie rozszerzają obowiązku

uzupełniania na tłumaczenia wymienionych w nich dokumentów i zastosowanie w tym

przypadku wykładni rozszerzającej byłoby w istocie działaniem sprzecznym z prawem.

Dostrzeżenia jednak w tym miejscu wymagało, że brakująca strona tłumaczenia nie czyni

złożonej oferty nieczytelną w tym zakresie, w sposób uniemożliwiający ocenę przez

Zamawiającego, w czyim imieniu ustanowiono pełnomocnika, ani tym bardziej, jaki jest zakres

jego umocowania.

Dodatkowo, jak trafnie zauważył Odwołujący – uzupełnianiu podlegają między innymi

pełnomocnictwa. Brakujący dokument stanowi jedną stronę pełnomocnictwa oraz jego

tłumaczenia. Dokument ten mógłby zatem podlegać uzupełnieniu. Przystępujący złożył na etapie

postępowania odwoławczego (załączył do zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego)

tłumaczenie pełnomocnictwa złożonego do oferty a także uzupełnione pełnomocnictwo (odpis

pierwotnie złożonego aktu notarialnego) wraz jego kolejnym tłumaczeniem, co pozwala uznać, że

Jego oferta jest kompletna i nie wymaga dalszego uzupełnienia.

Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy -

poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu.

W konsekwencji należało uznać, że nie potwierdziły się także i dalsze, będące następstwem

opisywanych w pkt 1-3 uzasadnienia zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 7 w zw. z art. 23

ust. 2 ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców GMV Innovating Solutions

KIO 2097/10 21

Sp. z o.o. w Warszawie oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. w Tres Cantos, co

skutkowało uznaniem, że odwołanie podlegało oddaleniu.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3

pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

KIO 2097/10 22