KIO 2053/10

Sygn. akt: KIO 2053/10

KIO 2070/10

WYROK

z dnia 7 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Członkowie: Aneta Mlącka

Emil Kuriata

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.09.2010

r. do łącznego rozpoznania, wniesionych:

A. w dniu 21.09.2010 r. przez SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa

(sygn. akt. KIO 2053/10);

B. w dniu 23.09.2010 r. przez Philips Polska Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-

222 Warszawa (sygn. akt KIO 2070/10)

1

w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez

Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica

16, 20-081 Lublin w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa rezonansu

magnetycznego wraz z adaptacją pomieszczenia przeznaczonego do jego zainstalowania” – znak

sprawy EO/TE-2722/XXV/10.

A. przy udziale wykonawcy GE Medical Systems polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-

583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach

odwołania o sygn. akt KIO 2053/10.

B. przy udziale wykonawcy GE Medical Systems polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-

583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach

odwołania o sygn. akt KIO 2070/10.

orzeka:

A. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2053/10 wniesione przez SIEMENS

Spółka z o.o.;

B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2070/10 i nakazuje modyfikację

treści SIWZ w następującym zakresie:

- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1. poprzez nadanie mu następującego

brzmienia: „obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym ≥150 kg”;

- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.10. poprzez nadanie mu

następującego brzmienia: „Podstawowy stół lub łóżko aparatu MR w całości

odłączalne od aparatu lub odłączalny blat stołu z dedykowanym wózkiem

antymagnetycznym umożliwiające ułożenie pacjenta poza pomieszczeniem rezonansu

magnetycznego lub inne rozwiązanie równoważne zapewniające uzyskanie zakładanej

funkcjonalności”.

2. Kosztami postępowania obciąża

2

A. SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa (sygn. akt KIO 2053/10);

B. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16, 20-081

Lublin (sygn. akt 2070/10);

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30 000 zł

00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez

odwołujących się, w tym:

A wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczony przez SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821

Warszawa,

B wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczony przez Philips Polska Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie

195B, 02-222 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w

Lublinie, ul. Staszica 16, 20-081 Lublin na rzecz Philips Polska Spółka z

o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa stanowiącej uzasadnione

koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

3

do wyroku z dnia 7 października 2010 r. w sprawie KIO 2053/10 i KIO 2070/10

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie, ul. Staszica

16, 20-081 Lublin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Dostawa rezonansu magnetycznego wraz z adaptacją

pomieszczenia przeznaczonego do jego zainstalowania” – znak sprawy EO/TE-2722/XXV/10.

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 08.09.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 11.09.2010 r.

Nr ogłoszenia 2010/S 177-270186.

.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu

08.09.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie

dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.

W dniu 13.09.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację

Istotnych Warunków Zamówienia.

Sygn. akt KIO 2053/10

W dniu 21.09.2010 r. Odwołujący – SIEMENS Spółka z o.o. wniósł do Prezesa KIO

odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na dokonaniu

opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu kryteriów oceny ofert.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w

sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców naruszył

art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie

wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.

4

Odwołujący wskazał, iż przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony

prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako że posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców oferujących na rynku polskim

urządzenie będące przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i jest

zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, zaś SIWZ w brzmieniu nadanym przez

Zamawiającego uniemożliwia jemu złożenie konkurencyjnej oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że po analizie wszystkich dokumentów

składających się na SIWZ stwierdził, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z

przepisami ustawy Pzp sporządził SIWZ, naruszając zasady równego traktowania

wykonawców, nie utrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania

przedmiotu zamówienia i tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie

konkurencyjnej oferty na konkurencyjny sprzęt firmy Siemens. Postępowanie Zamawiającego

w sposób nieuzasadniony ogranicza uczciwą konkurencję poprzez preferowanie konkretnego

rozwiązania firmy GE przy jednoczesnym uniemożliwieniu złożenia konkurencyjnej oferty

przez Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający wypełniając dyspozycję art. 7

ustawy Pzp winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców

a dokonując opisu przedmiotu zamówienia ma obowiązek sporządzić go zgodnie z art. 29

ust. 1 i 2 ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego potwierdza Sąd Najwyższy w uchwale z dnia

18 września 2002 r. (sygn. III CZP 52/02). W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza

również utrwalona linia orzecznicza Zespołu Arbitrów, w tym wyrok Zespołu Arbitrów z dnia

12.04.2005r sygn. akt UZP/ZO/0-651 /05.

Odwołujący podniósł, iż analizując zapisy załącznika nr 2 do SIWZ „Zestawienie

parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia. „Opis przedmiotu

zamówienia" Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający wprowadził szereg zapisów, które

wykluczają możliwość zaoferowania nowoczesnego rezonansu 8 kanałowego produkcji

Siemens przy preferowaniu rozwiązania firmy GE.

I. Odwołujący podniósł w treści uzasadnienia szczegółowe zarzuty dotyczące treści SIWZ

(załącznika nr 2 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”):

1. Pkt 3.11. załącznika nr 2 do SIWZ: Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga

dostawy aparatu z cewką do badań mammograficznych i spetroskopowych minimum 8

kanałową, umożliwiającą wykonywanie biopsji. Odwołujący wniósł o zmianę wymaganej

wartości tego parametru na dopuszczenie cewki do badań mammograficznych i

5

spektroskopowych min. 4-kanałowej umożliwiającej wykonanie biopsji co dopuści

rozwiązanie oferowane przez Odwołującego. W pkt 3.11. Odwołujący zaproponował zapis:

„cewka do badań mammograficznych, morfologicznych i spektroskopowych minimum 4

kanałowa, umożliwiająca wykonywanie biopsji. Odwołujący wskazał, iż w oferowanych przez

niego aparatach MR stosuje cewkę mammograficzną 4-kanałową. Cewki te są

wykorzystywane w dużych ośrodkach Onkologicznych do diagnostyki oraz do biopsji.

Odwołujący poinformował, iż nie odnotował krytycznych uwag, jakoby te cewki z jakichś

powodów nie nadawały się do obrazowania w MR. Wymaganie min. 8 kanałów dla cewki

mammograficznej powoduje sztuczne ograniczenie konkurencji. Odwołujący podniósł, iż

parametr ten jest ponadto oceniany w pkt. 3.2 „Zestawienia Parametrów Technicznych

Podlegających Ocenie".

2. Pkt 8.9.4. załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący wniósł o zmianę treści parametru „Min. TE

dla EPI (256x256 matryca) ≤ 2.6 ms" (Parametry akwizycyjne – techniki

obrazowania/postprocessing). W punkcie 8.9.4. zaproponował zapis: „Min. TE dla EPI

(256x256 matryca) ≤ 2,7 ms". Zwrócił uwagę, że różnica minimalnego czasu akwizycji

wynosząca 0,1 ms w stosunku do obecnego wymagania granicznego ≤ 2,6 ms nie ma

żadnego istotnego znaczenia. Czas akwizycji jest jednym z wielu parametrów decydujących o

czasie badania, o którym decydują głównie zastosowane techniki akwizycji równoległych

skracające kilkukrotnie czas badania. Podkreślił, iż w posiadanych przez niego systemach MR

techniki równoległe skracają czas badania, co najmniej 4 krotnie i dostępne są w badaniach z

użyciem wszystkich cewek, czego nie oferują wszyscy dostawcy. Ponadto wskazał, że badania

wykonane przy minimalnych czasach TE charakteryzują się ogólnie wysokim poziomem

szumu, który może powodować generowanie obrazów nie diagnostycznych. Tym samym w

ocenie Odwołującego utrzymanie granicznego wymagania TE na poziomie min. ≤ 2,6 ms nie

ma zatem uzasadnienia, a jedynie powoduje sztuczne ograniczenie konkurencji oraz sprawia,

że niezauważalna różnica zmusza Odwołującego do oferowania urządzenia zdecydowanie

wyższej klasy, nieporównywalnego i niekonkurencyjnego w danym postępowaniu.

3. Pkt 8.11. załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący wniósł o zmianę parametru Echo Spacing

(czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256) < 0,72 ms na: pkt 8.11. min. TE

dla EPI (256x256 matryca) < 0,74 ms. Wskazał, że różnica minimalnego czasu akwizycji

wynosząca 0,2 ms w stosunku do obecnego wymagania granicznego < 0,72 ms nie ma

żadnego istotnego znaczenia. (Uzasadnienie jak wyżej) Tym samym utrzymanie granicznego

wymagania dla Echo Spacing < 0,72 ms powoduje sztuczne ograniczenie konkurencji.

6

II. Odwołujący podniósł także w treści uzasadnienia szczegółowe zarzuty dotyczące treści

załącznika do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie”:

4. Pkt. 1.4 załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających

Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie opisu parametru ocenianego na nie

podlegający dyskusji, np. na; „Całkowitą długość magnesu wraz z obudową ≤ 160cm"

Wskazał, że Zamawiający ocenia parametr zdefiniowany jako: Długość otworu pacjenta

(magnes z systemem „shim", cewkami gradientowymi i cewką całego ciała) w najwęższym

miejscu ≤ 75 cm. W ocenie Odwołującego pojęcie obszaru „w najwęższym miejscu" może

być różnie interpretowane.

5. Pkt 3 załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających

Ocenie". Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny cewek w zakresie pkt 3.7. – 3.10. W

ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez ocenę liczby kanałów tylko niektórych wybranych

cewek nie kieruje się zasadą uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego zachowując

analogię należałoby ocenić liczbę kanałów innych cewek i zmodyfikować opis parametrów

ocenianych poprzez dodanie dodatkowych punktów, które zostały określone w treści

odwołania. Obecna ocena Zamawiającego budzi, zdaniem Odwołującego, wątpliwość co do

zasady równego i uczciwego traktowania konkurencji, gdyż wysoko ocenia rozwiązanie tylko

jednej firmy.

6. Pkt 4.2. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających

Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny liczby kanałów z 10 pkt. na 2 pkt.

Obecna ocena 10 pkt. parametru liczby kanałów z pełną ścieżką cyfrową w stosunku do

innych obiektywnie istotnych parametrów ocenianych np. max. 2 pkt. może powodować, w

ocenie Odwołującego, przesadne promowanie konkretnego wykonawcy, co budzi

wątpliwości zastosowania przez Zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej

konkurencji wykonawców.

7. Pkt 4.5. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających

Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny technologii toru transmisji odebranego

sygnału MR z 5 pkt. na 1 pkt. W jego ocenie obecna ocena 5 pkt. parametru technologii toru

transmisji odebranego sygnału MR w stosunku do innych obiektywnie istotnych parametrów

ocenianych np. max. 2 pkt. może powodować przesadne promowanie konkretnego

7

wykonawcy, co budzi wątpliwości zastosowania przez Zamawiającego zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

8. Pkt 5.1. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających

Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie opisu funkcji ocenianej dotyczącej

„Podstawowego stołu aparatu MR w całości odłączalnego od aparatu i dającego możliwość

ułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu magnetycznego oraz

awaryjnej ewakuacji pacjenta" poprzez dopuszczenie innej równoważnej możliwości

transportu pacjenta na „Podstawowy stół lub blat stołu aparatu MR w całości odłączalny od

aparatu i dający możliwość ułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu

magnetycznego oraz awaryjnej ewakuacji pacjenta". Opisany parametr odłączenia stołu

cechuje aparat firmy GE. Takie promowanie konkretnego wykonawcy budzi wątpliwości

zastosowania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji.

9. Pkt 7.9. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających

Ocenie": Odwołujący wniósł o zmianę parametru poprzez dopuszczenie zaoferowania

aparatu z opisaną funkcją wykonaną techniką DIXON. Jego zdaniem opisany parametr

„Pakiet oprogramowania pozwalający na uzyskanie podczas jednej akwizycji czterech

obrazów: in-phase, out of-phase, water-only, fat-only (IDEAŁ lub odpowiednik producenta),

bazujący na technice innej niż 2 punktowy DIXON, wykorzystywany m.in. do badań szyi,

mięśnio-szkieletowych (np. kolano)" wyklucza zastosowanie równoważnej techniki DIXON, i

świadczy o preferowaniu innego wykonawcy.

10. Pkt 8.2. załącznika do SIWZ „Zestawienia Parametrów Technicznych Podlegających

Ocenie": Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie oceny parametrów w zakresie ppkt 8.2. – 8.5.

Wskazał, że Zamawiający ocenia istotny parametr jakim jest technika redukcji artefaktów

ruchowych w głowie, szyi i kończynach przyznając mu jedynie 2 pkt, podczas gdy mniej

istotnym parametrom przypisuje wartości 4, 5 lub nawet 10 pkt. Obecna ocena 4, 5 lub

nawet 10 pkt. w stosunku do innych obiektywnie istotnych parametrów ocenianych np. max.

2 pkt. może powodować, w ocenie Odwołującego, przesadne promowanie konkretnego

wykonawcy, co budzi wątpliwości zastosowania przez Zamawiającego równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji.

8

Odwołujący w podsumowaniu wskazał, iż jedynie wspomniane powyżej parametry

opisujące rozwiązania typowo technologiczne, poprzez przyjęte przez Zamawiającego

wartości graniczne specyficzne dla konkretnego producenta, ograniczają krąg potencjalnych

wykonawców przedmiotowego zamówienia i naruszają zasadę uczciwej konkurencji.

Niedopuszczalne jest w świetle ustawy, jak też orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,

ograniczanie uczciwej konkurencji poprzez wymaganie ściśle określonej technologii przy

jednoczesnym uniemożliwianiu oferowania urządzeń odmiennych technologicznie lecz

równoważnych z punktu widzenia możliwości użytkowych oraz klinicznych. Opisane przez

Zamawiającego parametry promujące, zdaniem Odwołującego, jednego konkretnego

producenta i powodujące konieczność złożenia przez innych producentów aparatów o klasę

wyższych, a zatem cenowo nie konkurencyjnych, przy kryterium oceny - Cena 80% ogranicza

stosowanie zasady uczciwej konkurencji.

Wskazał ponadto, iż powyższe zarzuty określania wartości parametrów granicznych nie

mające uzasadnienia klinicznego uniemożliwiają Odwołującemu złożenie, konkurencyjnej i

ważnej oferty. Zamawiający sporządzając SIWZ i opisując przedmiot zamówienia naruszył

przepisy ustawy Pzp w zakresie prowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji. Takie okoliczności naruszają interes prawny Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia a w szczególności w złożeniu ważnej oferty w niniejszym

postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz dokonanie

modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów dotyczących opisu

przedmiotu zamówienia.

W dniu 27.09.2010 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z o.o. zgłosił w

ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2053/10 przystąpienia do

postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

Przystępujący wskazał, iż ma interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego się w

wyniku wniesienia Odwołania, ponieważ jest jednym z wykonawców zainteresowanych

uzyskaniem zamówienia, a stwierdzenia Odwołującego zawarte w treści Odwołania

dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 art. 29 ust. 2 są bezzasadne. Zamawiający wbrew temu, co

pisze Odwołujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia z poszanowaniem wszelkich przepisów i

zasad udzielania zamówień publicznych.

W toku rozprawy Zamawiający złożył pismo zawierające odpowiedź na odwołanie i

wniósł o oddalenie odwołania w całości.

9

Sygn. akt KIO 2070/10

W dniu 13.09.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.

W dniu 23.09.2010 r. Odwołujący – PHILIPS POLSKA Spółka z o.o. wniósł do

Prezesa KIO odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na

dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu kryteriów oceny ofert, jak również

ustalenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

- opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznacznie wskazujący na producenta

General Electric Medical Systems Sp. z o.o. (zwanego dalej GE), co w świetle art. 29 ust. 2 i

3 stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy;

- naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący urządzenie produkcji GE;

- określenie punktacji za parametry oceniane w sposób naruszający zasadę równego

traktowania wykonawców poprzez preferowanie i promowanie konkretnych rozwiązań

systemu GE;

- ustalenie nierealnego terminu dostawy urządzenia.

W ocenie Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3,

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Odwołujący, wobec powyższego, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości poprzez

nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu

zarzutów dotyczących:

- opisu przedmiotu zamówienia - poprzez jego opisanie za pomocą parametrów

nieograniczających konkurencję tylko do jednego wykonawcy;

- oceny parametrów - poprzez wprowadzenie jednolitej zasady proporcjonalnego

przyznawania punktów w odniesieniu do wszystkich parametrów podlegających ocenie

oraz rezygnacji z przyznawania 0 punktów najmniej korzystnemu parametrowi;

10

- terminu realizacji dostawy urządzenia poprzez jego wydłużenie lub opisanie poprzez

wskazanie określonej liczby dni/tygodni lub miesięcy licząc od dnia udzielenia zamówienia;

- ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

ponieważ jest jednym z wiodących dostawców rezonansów magnetycznych o

najlepszych parametrach, zaś postanowienia SIWZ w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia oraz oceny parametrów technicznych uniemożliwiają mu złożenie ważnej i

konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego

zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji.

W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, że Zamawiający opisując przedmiot

zamówienia ma obowiązek sporządzić to zgodnie z art. 29 -31 ustawy Pzp oraz przepisami art.

355 k.c. i z zachowaniem należytej staranności. Zgodnie z art. 7 ustawy zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, o czym

przypomniał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. III CZP 52/02) -

podjętej wprawdzie w odniesieniu do obowiązującej wówczas ustawy o zamówieniach

publicznych, ale wciąż aktualnej w obowiązującym stanie prawnym. Sąd Najwyższy stwierdził:

„(...) z przepisów tych wynikają dwie podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych: zasada

równości (konkurencyjność) i zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych

regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek

elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, że postępowanie ma

charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej

kategoriipotencjalnych dostawców". Podobne stanowisko wielokrotnie było wyrażane w

doktrynie zamówień publicznych - zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu

zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego

producenta lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i

równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publicznego.

W ocenie Odwołującego analiza wymagań Zamawiającego zamieszczonych w

Załączniku nr 2 do SIWZ wskazuje, że Zamawiający przez sztuczny dobór nieobiektywnych

parametrów uniemożliwia Odwołującemu zaoferowanie nawet jego najlepszego systemu

rezonansu magnetycznego. Domagamy się zatem zmiany warunków granicznych i

punktowanych w taki sposób, aby umożliwić Odwołującemu złożenie oferty obejmującej

11

konkurencyjny system. Zamawiający powinien otwierać się na konkurencję i umożliwiać

składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych oraz brać pod uwagę

jedynie pożądany (właściwy) efekt w postaci opisu przedmiotu zamówienia w sposób

obiektywny, uwzględniający potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie nieograniczający kręgu

wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający określając przedmiot

zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia

okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę

przygotowując SIWZ. Analizując zapisy załącznika nr 2 do SIWZ - Formularz oferty - Opis

przedmiotu zamówienia Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający wprowadził szereg zapisów,

które wykluczają możliwość zaoferowania systemu firmy Philips przy preferowaniu wybranego

modelu firmy GE 8 kanałowego 1.5T Brivo MR355. W ocenie Odwołującego postanowienia

SIWZ promujące firmę GE, zostały tak przygotowane, żeby promować konkretny aparat GE,

stojący bardzo nisko w hierarchii rezonansów magnetycznych (system 8 kanałowy), daleko

poniżej wymagań, jakie powinno się stawiać urządzeniom użytkowanym przez tak

wysokospecjalistyczne i tworzące standardy placówki jak Akademickie Szpitale Kliniczne.

Według Odwołującego systemy min. 16 kanałowe powinny być obecnie odpowiednim

standardem dla rezonansów magnetycznych w tego typu placówkach.

I. W zakresie szczegółowych zarzutów dotyczących treści SIWZ (w zakresie wymagań

granicznych parametrów - załącznik nr 2 do SIWZ) Odwołujący podniósł, że:

1. W odniesieniu do rozdziału 3. "Cewki" pkt 3.11: „Cewka do badań mammograficznych,

morfologicznych i spektroskopowych minimum 8 kanałowa, umożliwiająca wykonywanie

biopsii." wskazał, iż w ofercie firmy Philips dostępne są trzy typy cewek do badań

mammograficznych: 4-, 7-oraz 16-kanałowa. Spośród nich tylko 7-kanałowa cewka może

być używana zarówno do obrazowania jak i biopsji (pod kontrolą rezonansu

magnetycznego). Rozwiązanie 7- i 8-kanałowe jest równoważne, w sensie jakości i

szybkości obrazowania. Firma Philips jest wiodącą jeśli chodzi o wykonywanie badań

mammograficznych w rezonansie, posiada na przykład unikalny stół MammoTrak

dedykowany tylko i wyłącznie do wykonywania badań mammograficznych. Firma Philips

współpracuje z wiodącymi producentami oprzyrządowania do biopsji w polu magnetycznym i

cewka mammograficzna firmy Philips dedykowana do biopsji kompatybilna jest z kilkoma

zestawami dostępnymi na rynku. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobligowany jest do

określenia przedmiotu zamówienia przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. Tym

samym ograniczając udział w postępowaniu poprzez wymóg zaoferowania cewki 8-

12

kanałowej Zamawiający narusza przepisy ustawy poprzez nieuzasadnione ograniczenie

możliwości udziału w postępowaniu zarówno firmie Philips, jak i innym dostawcom tych

urządzeń, np. firmie Siemens. Odwołujący w powyższym zakresie wniósł o zmianę

brzmienia parametru pkt 3.11 na „Cewka do badań mammograficznych, morfologicznych i

spektroskopowych minimum 7 kanałowa, umożliwiająca wykonywanie biopsji."

2. W odniesieniu do rozdziału 5. „POZYCJONOWANIE I NADZÓR PACJENTA” pkt 5.1.:

.”Obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym ≥155 kg." wskazał, iż powyższy zapis

eliminuje, w ocenie Odwołującego, firmę PHILIPS z postępowania przetargowego, gdyż łączy

w jeden parametr cechy które z oczywistych powodów powinny być określane rozdzielnie.

Jeśli zapis ten miałby być wiarygodny i zgodny z duchem konkurencji powinien zawierać w

sobie dwie informacje: obciążenie płyty stołu podczas ruchu pionowego oraz obciążenie

ruchu stołu podczas ruchu poziomego (w czasie badania). Nadto Odwołujący nadmienił, że

stół we wszystkich systemach rezonansu magnetycznego firmy Philips ma udźwig 150kg w

ruchu pionowym oraz 250kg w ruchu poziomym, z zachowaniem pełnej precyzji

pozycjonowania. Wymóg zaoferowania stołu o udźwigu w ruchu pionowym wynoszącym

155kg ma na celu tylko i wyłącznie wyeliminowanie firmy Philips z postępowania. Z punktu

widzenia funkcjonalności systemu rezonansu magnetycznego o wiele istotniejsze jest ruch

poziomy (stosowany w czasie badania). Ponadto różnica pomiędzy 155 kg a 150 kg nie

wpłynie w żaden sposób na jakość pracy z systemem rezonansu oraz jego funkcjonalność,

służy jedynie wyeliminowanie firmy Odwołującego z postępowania. Tym samym wniósł o

zmianę zapisu parametru pkt 5.1 na: „Obciążenie płyty stołu > 150kg przy ruchu pionowym, i

> 250kg przy ruchu poziomym." lub na: „Obciążenie płyty stołu > 150kg."

3. W odniesieniu do rozdziału 5 „POZYCJONOWANIE I NADZÓR PACJENTA" pkt 5.9.: Dwa

identyczne funkcjonalnie panele sterujące umieszczone na obudowie magnesu po obu

stronach łóżka pacjenta” wskazał, że powyższy wymóg wyklucza w sposób nieuzasadniony

systemy firmy Philips z postępowania. Pracownie MRI mają organizację niesymetryczną. W

żadnej ze znanych nam pracowni rezonansu magnetycznego wejście do klatki Faraday'a nie

znajduje się na wprost łóżka pacjenta, lecz z prawej lub lewej jego strony. Pozwala to na

łatwiejsze manewrowanie wózkiem w przypadku pacjentów (w ciężkim stanie), przywożonych

na badanie, a jednocześnie pozwala na zmniejszenie powierzchni pracowni, co w istotny

sposób obniża koszty jej organizacji (mniejsza klatka Faraday'a). Tym samym technik steruje

ruchami stołu ze strony będącej bliżej drzwi wejściowych do pracowni. Po tej samej stronie

co panel znajdują się też gniazda przyłączeniowe cewek. Natomiast z drugiej strony stołu

może być podłączona i umiejscowiona inna aparatura medyczna np. wstrzykiwacz kontrastu

13

albo monitor funkcji życiowych. Dlatego też nie ma potrzeby posiadania panelu sterowania z

obydwu stron urządzenia, co mogłoby zresztą prowadzić do niepotrzebnych kolizji i

niewygody podczas obsługi wszystkich urządzeń. W prawidłowym rozkładzie funkcjonalnym

dostęp do pacjenta odbywa się wyłącznie z jednej strony urządzenia, Zatem zapis dot.

dwóch paneli pojawia się wyłącznie w celu wyeliminowanie firmy PHILIPS z udziału w

postępowaniu przetargowym i jest całkowicie sprzeczny z praktyką stosowania urządzeń

tego typu. Tym samym Odwołujący wniósł o wykreślenie punktu 5.9 ze specyfikacji SIWZ.

4. W odniesieniu do rozdziału 5. ..POZYCJONOWANIE I NADZÓR PACJENTA" pkt 5.10

..Podstawowy stół aparatu MR w całości odłączalny od aparatu i dający możliwość ułożenia

pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu magnetycznego” wskazał, że

rozwiązanie stołu systemu rezonansu magnetycznego, oferowanego przez firmę

PHILIPS, pozwala na automatyczne odłączenie blatu stołu MR na dedykowany wózek.

Umożliwia to przygotowanie pacjenta do badania poza pracownią transport oraz

przeprowadzenie badania bez konieczności wielokrotnego przekładania pacjenta.

Rozwiązanie to jest często używane przez użytkowników naszego sprzętu, umożliwia także

szybką ewakuację pacjenta z pomieszczenia badań, nawet w przypadku braku zasilania.

Funkcjonalność powyższego rozwiązania jest równoważna wymaganej przez

Zamawiającego, a nawet przewyższa je użytecznością i prostotą. Zapis zawarty w punkcie

5.10 rozdz. 5 SIWZ z niewiadomych przyczyn dyskryminuje lepsze logicznie a jednocześnie

równoważne funkcjonalnie rozwiązanie. Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia parametru

pkt 5.10 na: „Odłączane, w pełni autonomiczne łóżko pacjenta, lub odłączalny blat stołu z

dedykowanym wózkiem antymagnetycznym." Na potwierdzenie powyższego zarzutu

wskazał, iż wg jego wiedzy wykonawca Siemens nie dysponuje odłączanym w pełni

autonomicznym łóżkiem pacjenta, posiada natomiast zaproponowane przez Odwołującego

rozwiązanie alternatywne (odłączalny blat stołu z dedykowanym wózkiem

antymagnetycznym), zaś wykonawca Toshiba posiada odłączane w pełni autonomiczne

łóżko pacjenta.

5. W odniesieniu do rozdziału 8 „PARAMETRY AKWIZYCJI” punktów 8.9.1-8.9.4 oraz 8.11

wskazał, iż powyższy wymóg przedstawiony w punktach 8.9.1-8.9.4 oraz 8.11 świadomie

eliminuje, w nieuzasadniony sposób, firmę PHILIPS z postępowania przetargowego. W

ocenie Odwołującego poszczególne parametry nie odzwierciedlają jakości oferowanego

urządzenia natomiast celowo dobrane są tak, aby ich zbiór eliminował system Odwołującego

z możliwości uczestniczenia w postępowaniu przetargowym, co w świetle art. 7 ust. 1 i 3, art.

29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy. Ponadto działa na szkodę Zamawiającego

14

uniemożliwiając złożenie oferty firmie, która posiada ponad 30 letnie doświadczenie w

rezonansie magnetycznym. Odwołujący wskazał również, ze powyższe podpunkty niestety

są potwierdzeniem i dowodem na tezę, że warunki brzegowe zostały wpisane do specyfikacji

przetargowej przez Zamawiającego tylko po to, żeby mogła je wszystkie spełnić tylko jedna z

góry wybrana firma, a w wypadku powyższych podpunktów w celu wyeliminowania firmy

PHILIPS. W jego ocenie powyższe podpunkty, a szczególnie różnice w wartościach

poszczególnych parametrów, nie mają żadnego realnego ani teoretycznego wpływu na

jakość oferowanego urządzenia i tym samym Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia

parametru punktów 8.9.1-8.9.4 oraz 8.1.

II. W odniesieniu do zestawienia parametrów technicznych podlegających ocenie (w zakresie

sposobu oceny parametrów technicznych) Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób

wybiórczy i tendencyjny przyznaje punkty głównie tym parametrom, które preferują

rozwiązania stosowane przez firmę General Electric (GE), takich jak:.

- shim nadprzewodzący (punkt 1.3) - 2 pkt;

- tor transmisji odebranego sygnału MR pomiędzy pomieszczeniem badań a maszynownią

(punkt 4.5) - 5 pkt;

- podstawowy stół aparatu MR w całości odłączany od aparatu (punkt 5.1) - 3 pkt;

Zdaniem Odwołującego Zamawiający pomija w większości ocenę parametrów

istotnych z punktu widzenia jakości i szybkości obrazowania, jeśli są one korzystniejsze dla

systemów konkurencyjnych, lub premiuje je minimalną ilością punktów. Jako przykład

wskazał:

- szerokość pasma przenoszenia, 500 kHZ versus 3000 kHZ i przyznanie 1 punktu za

parametr najsłabszy na rynku;

- wielkość FOV 48cm GE versus 53 cm Philips - Zamawiający przyznaje 2 pkt za wartość

najniższą (najgorszą) na rynku;

- szybkość rekonstrukcji obrazów - 1 punkt dla wartości najlepszej

Taki sposób doboru parametrów ocenianych, zdaniem Odwołującego, jest

przejawem nierównego traktowania wykonawców i narusza zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o określenie, w jego ocenie adekwatnie do wartości parametru,

punktacji dla wymienionych parametrów: 1.2; 1.2.1-1.2.4; 1.3; 1.4; 4.3-4.5; 5.1; 7.1; 7.6.1.-

7.6.4; 7.7; 7.8. W ocenie Odwołującego także sposób punktacji poszczególnych parametrów

aparatu opisany w załączniku nr 2 do SIWZ jest tendencyjny i niejednolity. Punktacja oparta

na przyznawaniu punktów skokowo służy Zamawiającemu do premiowania maksymalną

liczbą punktów wybranych parametrów systemu General Electric (GE) i przyznawania

zerowej liczby punktów parametrom systemów konkurencyjnych. Zasada taka jest z definicji

15

niesprawiedliwa, bo przy dwóch złożonych ofertach, różniących się wartością ocenianego

parametru choćby o 1%, oferta z lepszym parametrem otrzyma maksymalną liczbę punktów,

a oferta z gorszym - zero punktów. Punktacja taka absolutnie nie oddaje rzeczywistej

wartości oferowanych urządzeń, a ocena tak przeprowadzona jest nieobiektywna. Z kolei, w

celu minimalizacji strat punktowych dla mniej korzystnych parametrów systemu General

Electric (GE), Zamawiający sięga w większości przypadków, po punktację opartą o zasadę

proporcjonalności. Takie wybiórcze, niejednolite sposoby oceny parametrów, zdaniem

odwołującego, są przejawem nierównego traktowania wykonawców i naruszają zasadę

uczciwej konkurencji i są dowodem na celową konstrukcję Załączników SIWZ w taki sposób,

aby przetarg mogła wygrać jedynie jedna firma.

Mając na uwadze powyższe, celem zachowania uczciwej konkurencji i poszanowania

zasady równego traktowania wykonawców, Odwołujący wniósł o wprowadzenie jednolitej

zasady w pełni proporcjonalnego przyznawania punktów i usunięcie przyznawania 0 punktów

najmniej korzystnemu parametrowi. Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający powinien

uwzględnić pominięte w SIWZ parametry mające istotny, wręcz decydujący wpływ na jakoś

obrazowania w rezonansie magnetycznym jak:

- maksymalna wielkość FOV;

- Homogeniczność pola dla maksymalnych wartości FOV 50cm;

- przepustowość kanałów akwizycyjnych (szybkość transmisji danych do rekonstrukcji

obrazu),

- zakres i sposób przygotowania pacjenta do badania całego ciała.

Odwołujący wskazał ponadto, że zadziwiający jest fakt zakupu 8-kanałowego

systemu rezonansu magnetycznego do Szpitala Klinicznego. Obecnie 8-kanałowe systemy

trafiają do niewielkich szpitali i prywatnych pracowni diagnostycznych, gdyż każdy z

wiodących producentów oferuje gamę cewek 16-kanałowych zapewniających najwyższą

jakość obrazowania oraz dużą szybkość wykonywanych badań dla najważniejszych i

najbardziej wymagających aplikacji klinicznych.

Odwołujący wniósł o zmianę punktacji przedstawionych parametrów na punktację

proporcjonalną, o odstąpienie lub równoważne punktowanie parametrów, na które inne firmy

mają alternatywne równoważne albo nawet lepsze rozwiązania oraz zaniechanie

promowania metodą „zero jedynkową". Wniósł o zmiany w załączniku „zestawienie

parametrów technicznych podlegających ocenie" przedstawiając w tabeli swoje propozycje.

Wskazał ponadto, iż w myśl przepisów wynikających z dyrektywy klasycznej pkt 29

„specyfikacje techniczne (...) muszą umożliwiać otwarcie procesu udzielania zamówień

16

publicznych na konkurencję. W tym celu, musi istnieć możliwość składania ofert

odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych".

Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu ustalenie zbyt krótkiego terminu

realizacji zamówienia. Mając na uwadze procedurę i minimalne terminy, które Zamawiający

musi dochować, aby zawarta umowa była ważna i nie wykraczała poza wymogi zawarte w

SIWZ - termin dostawy do 31 października 2010 r. jest, w ocenie Odwołującego, niemożliwy

do zachowania, o czym Zamawiający doskonale wie. Można ewentualnie snuć

przypuszczenia, że realizacja dostawy w terminie do 31 października 2010 r. jest możliwa

tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy jeden z potencjalnych wykonawców jest już pewny wygranej

i posiada określony w SIWZ sprzęt w magazynie oraz wcześniej podjął i przeprowadził

wyprzedzająco inne niezbędne celem realizacji przedmiotu zamówienia czynności. Zdaniem

Odwołującego tak krótki termin realizacji urządzenia nie jest realny do spełnienia przez

żadnego z wykonawców oprócz firmy GE, stąd zapisy SIWZ uniemożliwiają złożenie oferty

innym potencjalnym wykonawcom. Zamówienie nie jest możliwe do wykonania w terminie

wynikającym z pkt IV. 1 SIWZ przy uwzględnieniu ustawowych terminów dokonywania

poszczególnych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

terminów na wniesienie środków ochrony prawnej. Tak skonstruowane postępowanie,

zdaniem Odwołującego, uzasadnia postawienie zarzutu, że Zamawiający przygotował i

przeprowadzi postępowanie w sposób znacząco utrudniający lub też uniemożliwiający

zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.

Protestujący podnosi, że tak określony termin realizacji może wskazywać na przygotowanie

postępowania przetargowego przy udziale bądź w porozumieniu z konkretnym wykonawcą

który mając dostęp do dokumentacji przetargowej wcześniej lub zaplecze techniczne u

Zamawiającego, miał dodatkowy czas na przygotowanie się do realizacji przedmiotu

zamówienia, czego z oczywistych powodów są pozbawienie pozostali wykonawcy.

W dniu 27.09.2010 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z o.o. zgłosił

przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie

Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iż ma interes prawny w przystąpieniu do postępowania

toczącego się w wyniku wniesienia Odwołania, ponieważ jest jednym z wykonawców

zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, a stwierdzenia Odwołującego zawarte w treści

Odwołania dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 art. 29 ust. 2 są bezzasadne. Zamawiający

wbrew temu, co pisze Odwołujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia z poszanowaniem

wszelkich przepisów i zasad udzielania zamówień publicznych.

17

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 była

czynność Zamawiającego polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz

ustaleniu kryteriów oceny ofert.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 była

czynność Zamawiającego polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz

ustaleniu kryteriów oceny ofert oraz na określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz

doprecyzowaniu w treści SIWZ terminu realizacji przedmiotu zamówienia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po

zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak

również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępującego i

Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie

do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,

po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia

2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają

zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek

z odwołań.

Izba wskazuje, iż z urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek

określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2053/10, że Odwołujący w treści

odwołania oraz w toku rozprawy potwierdził, że obecny kształt SIWZ w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia umożliwia mu złożenie oferty, lecz będzie to oferta na

niekonkurencyjne cenowo urządzenie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż w zakresie

odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 nie została wypełniona materialnoprawna przesłanka

18

wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie możliwości poniesienia szkody przez

Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Izba ustaliła w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/10, iż Odwołujący w treści

odwołania wskazał oraz potwierdził w toku rozprawy, że obecny kształt SIWZ uniemożliwia

mu zaoferowania żadnego urządzenia i tym samym uniemożliwia mu ubiegania się o

przedmiotowe zamówienie publiczne. Powyższe nie zostało skutecznie podważone zarówno

przez Zamawiającego, jak również Przystępującego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że

wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący w ramach odwołania o sygn. akt KIO

2070/10 wskazał, iż na skutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie

sprostać wymaganiom Zamawiającego określonym w treści ogłoszenia oraz SIWZ. Wobec

powyższego w przypadku uwzględnienia odwołania o sygn. akt KIO 2070/10, oraz

uwzględnienia zarzutów i żądań zawartych w powyższym odwołaniu, jak również w

przypadku nakazania Zamawiającemu modyfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu i

postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący ma szansę na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku

z uiszczeniem przez odwołujących, tj. wykonawców SIEMENS Spółka z o.o. oraz PHILIPS

POLSKA Spółka z o.o. wpisów, podlegają rozpoznaniu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem

wykonawcy SIEMENS Spółka z o.o. (KIO 2053/10) oraz do postępowania wywołanego

odwołaniem PHILIPS POLSKA Spółka z o.o. (KIO 2070/10) skutecznie przystąpił po stronie

Zamawiającego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca GE Medical

Systems Polska Spółka z o.o.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o

zamówieniu, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie

rozprawy.

Izba dopuściła również dowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy. W

szczególności Izba dopuściła w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 zawnioskowany

przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci umowy na realizację programu

19

zdrowotnego Nr 1/15/4/2010/52/1119, jak również dowody wnioskowane przez

Przystępującego oraz wykonawcę SIEMENS.

Izba nie dopuściła wnioskowanych przez Odwołującego oraz Przystępującego w

zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 dowodów w postaci SIWZ, odwołania

wniesionego przez wykonawcę TMS Spółka z o.o. oraz pisma o wycofaniu odwołania

dotyczących postępowania o udzielenie zamówieni publicznego prowadzonego przez Szpital

w Łomży. Izba stwierdziła, iż powyższe dowody nie mają wpływu na rozstrzygnięcie oraz

zostały przywołane jedynie dla zwłoki.

W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia

Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci

treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, dowodów z dokumentów w postaci ofert

handlowych oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.

Sygn. akt KIO 2053/10

Następnie skład orzekający Izby wskazuje powtórnie, iż Izba z urzędu w każdym

rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego

zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza,

iż odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone,

postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu

w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje

oddalone.

W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.

Po pierwsze Izba ustaliła, iż Odwołujący w ramach wniesionego środka ochrony

prawnej zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp –

poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wadliwe

sporządzenie SIWZ polegające na sposobie zestawienia i punktacji parametrów

technicznych podlegających ocenie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

20

Po drugie Izba ustaliła, iż w dniu wniesienia odwołania przez Odwołującego nie

upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Izba ustaliła ponadto, iż Odwołujący zarówno w treści odwołania w odniesieniu do

poszczególnych parametrów urządzenia (pkt 8.9.4. załącznika nr 2 do SIWZ) oraz w

odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry techniczne wskazał,

iż postanowienia SIWZ wymuszają konieczność złożenia oferty na aparat o klasę wyższy, a

zatem cenowo niekonkurencyjnej. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył ponadto, iż

określone warunki graniczne w konfiguracji określonej w SIWZ powodują, iż Odwołujący

musiałby zaoferować niekonkurencyjne cenowo urządzenie. Powyższe oświadczenie strony

wskazuje, w ocenie Izby, iż opis przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia Odwołującemu

udziału w postępowania, lecz jedynie wymusza zaoferowanie urządzenia nie będącego

urządzeniem najniższej klasy w jego ofercie.

W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo

zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy

odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.

zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności

procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww.

dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w

ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,

przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego

naruszenia.

Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści

art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez

ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego

zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja

do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu

podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże, że:

21

1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

2) poniósł lub może ponieść szkodę

a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem

„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do

wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym

postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem

niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego

postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do

wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest

wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż w opisanym stanie faktycznym skład

orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie wykazał swojego prawa do skorzystania ze

środków ochrony prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w

odwołaniu, Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Poprzez szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie należy rozumieć braku

możliwości zaoferowania urządzenia konkurencyjnego cenowo, lecz brak możliwości udziału

danego wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tylko

sytuacja w której wykonawca zostaje niejako z góry wyeliminowany z postępowania wpływa

na możliwość wykazania, że poniósł on lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wszakże założenia Odwołującego opierają się

jedynie na domniemaniach, że opis przedmiotu zamówienia oraz ustalenie kryteriów oceny

ofert mogą doprowadzić do konieczności zaoferowania przez niego urządzenia

niekonkurencyjnego cenowo. Oznacza to, iż przynajmniej jeden produkt oferowany przez

Odwołującego spełnia warunki techniczne określone przez Zamawiającego i tym samym

Odwołujący ma możliwość złożenia oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Zatem, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał na moment

wniesienia środka ochrony prawnej, że nawet ewentualne naruszenie przez Zamawiającego

określonych przepisów ustawy Pzp spowodowało powstanie u niego szkody. Następnie Izba

wskazuje, iż biorąc pod uwagę zakres zarzutów sformułowanych w odwołaniu (art. 7 ust. 1 i

22

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp) założenie, iż brak możliwości złożenia konkurencyjnej cenowo

oferty może spowodować możliwość doznania szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp nie zwalnia wykonawcy od wykazania powyższego faktu. Powyższe należy odnieść do

rodzaju zarzutów sformułowanych w treści odwołania (art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp), co determinuje konieczność wykazania przez podmiot korzystający ze środków ochrony

prawnej braku możliwości złożenia oferty w danym postępowaniu lub braku możliwości

złożenia konkurencyjnej oferty w określonych realiach rynkowych. Jak zostało wskazane na

wstępie niniejszego akapitu Odwołujący wskazał, iż pierwszy w powyższych przypadków nie

znajduje miejsca w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. W odniesieniu do drugiego przypadku (możliwość doznania szkody) brak

możliwości złożenia konkurencyjnej cenowo oferty winien być wynikiem naruszenia przez

Zamawiającego określonych przepisów ustawy Pzp przy określonych i wykazanych przez

Odwołującego realiach rynkowych. Izba wskazuje, iż na tym etapie postępowania, tj. przed

momentem składnia ofert, gdzie nie są znane oferty innych wykonawców (w zakresie

oferowanych urządzeń oraz ich cen) Odwołujący miał również możliwość wykazania

możliwości poniesienia szkody. Wszakże, jak sam wskazał w toku rozprawy, rynek tego typu

urządzeń ogranicza się jedynie do 4 producentów, których oferta rynkowa jest z pewnością

Odwołującemu doskonale znana. Odwołujący w odniesieniu do powyższego potwierdził, iż

ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie uniemożliwia mu

złożenia oferty, co stanowiłoby już na etapie wniesienia środka ochrony prawnej spełnienie

przesłanki poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zaś w zakresie

przesłanki możliwości poniesienia szkody nie udowodnił i nie wykazał, iż w istniejących

realiach rynkowych działanie Zamawiającego uniemożliwia mu złożenie konkurencyjnej oferty

i tym samym odbiera mu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W związku z powyższym należy stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał tym samym

istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz

wobec potwierdzenia faktu, iż ma on możliwość złożenia oferty w niniejszym postępowaniu

tym samym nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda, którą mógłby

ponieść Odwołujący nie byłaby skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp lecz istnieniem określonych realiów rynkowych.

Jedynie na marginesie Izba pragnie wskazać, iż zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy przywołany na potwierdzenie twierdzeń zawartych w odwołaniu oraz

podniesionych w toku rozprawy, a w zasadzie jego brak wskazuje, iż w kontekście żądań

sformułowanych przez Odwołującego wniesienie przez tego ostatniego środka ochrony

23

prawnej należy uznać za próbę wpływu wykonawcy na treść SIWZ, a w szczególności na opis

przedmiotu zamówienia oraz sposób ustalenia kryteriów oceny ofert. Celem wniesienia

środka ochrony prawnej w zakresie postanowień SIWZ zawierających opis przedmiotu

zamówienia nie jest doprowadzenie do sytuacji, w której nastąpi niejako „dopasowanie” opisu

przedmiotu zamówienia do posiadanego przez określonego wykonawcę rozwiązania

technicznego lub urządzenia. Tym bardziej nie jest nim umożliwienie wykonawcy

zaoferowania urządzenia najbardziej konkurencyjnego cenowo wśród urządzeń znajdujących

się w jego rynkowej ofercie. Wszakże każdy z producentów posiada w swojej ofercie

urządzenia niższej, jak również wyższej klasy, którymi konkuruje z dostępnymi na rynku

urządzeniami oferowanymi przez innych producentów lub dystrybutorów. W tym zakresie Izba

podziela pogląd reprezentowany przez Przystępującego, iż Odwołujący nie wykazał, że nie

może złożyć oferty w niniejszym postępowaniu, lecz posłużył się jedynie pojęciem „oferty

konkurencyjnej”, które to pojęcie nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp. Biorąc pod uwagę

argumentację Odwołującego zawartą w odwołaniu oraz podniesioną w toku rozprawy należy

wskazać, iż Odwołujący pod pojęciem oferty konkurencyjnej rozumie ofertę konkurencyjną

cenowo. Izba wskazuje, iż istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

konkurowanie zainteresowanych zawarciem umowy wykonawców, którego celem jest

udzielenie jednemu z nich zamówienia, w tym konkurowanie pod względem cenowym.

Zamawiający nie ma obowiązku, a wręcz nie może dokonać opisu przedmiotu zamówienia

przy uwzględnieniu urządzenia określonej klasy oferowanego przez określonego wykonawcę,

gdyż takie działanie stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,

których naruszenie de facto sam Odwołujący zarzuca Zamawiającemu.

Mając powyższe na względzie, zakładając iż Krajowa Izba Odwoławcza bada

spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp na moment wniesienia

odwołania (wszczęcia procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołującemu nie

przysługuje prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej na skutek nie wykazania

zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga

wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w

postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek zatem Izba

stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.

24

Na marginesie należy wskazać również, iż nawet w przypadku merytorycznego

rozpoznania odwołania nie doszłoby do jego uwzględnienia.

I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego

art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ

polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba uznała, iż w przypadku merytorycznego

rozpoznania niniejszego odwołania nie zasługiwałby on na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu

stwierdził, co następuje.

Izba wskazuje, że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu

przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez

Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy

faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w

ramach wniesionego środka ochrony prawnej. Tym samym Izba, celem wykazania, iż nawet

w przypadku merytorycznego rozpatrzenia odwołania podlegałoby ono oddaleniu, poddała

ocenie kwestię, czy dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówieni powoduje,

iż doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszych

okolicznościach czynnością tą jest sporządzenia SIWZ poprzez nadanie jej przez

Zamawiającego określonej treści w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

1. W odniesieniu do pkt 3.11. załącznika nr 2 do SIWZ (Cewka do badań

mammograficznych, morfologicznych i spektroskopowych minimum 8 kanałowa,

umożliwiająca wykonywanie biopsji) Odwołujący nie wykazał również, iż proponowane przez

niego rozwiązanie (cewka czterokanałowa) jest rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do

rozwiązania określonego w SIWZ i tym samym żądanie zaoferowania urządzenia

wyposażonego w ośmiokanałową cewkę ma jedynie na celu ograniczenia konkurencji. Za

istotną w tym zakresie należy uznać dokonaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia

01.10.2010 r. modyfikację SIWZ, która dopuszcza realizowanie biopsji na cewce posiadającej

mniej niż 8 kanałów ale nie mniej niż 4.

2. W odniesieniu do pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki

obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.4. Min TE dla EPI (256x256 matryca) ≤2,6 ms oraz w

odniesieniu do 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.11.

Echo Spacing (czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256) ≤0,72 ms

Odwołujący nie uprawdopodobnił, iż ww. parametry wskazują na konkretne urządzenia

General Electric lub na określoną technologię charakterystyczną dla tego producenta.

Odwołujący w powyższym zakresie nie wskazał również, iż wnioskowana przez niego zmiana

parametrów nie ma żadnego wpływu na funkcjonalność urządzenia i tym samym została

25

określona przez Zamawiającego na tym poziomie jedynie celem uprzywilejowania

określonego urządzenia (produkcji General Electric) lub określonej technologii. W odniesieniu

do dowodu wnioskowanego przez Odwołującego w postaci fragmentu dokumentacji

technicznej urządzenia Magnetom Avanto Izba wskazuje, iż w kontekście złożonego w treści

odwołania oraz w toku rozprawy oświadczenia wskazanie, iż jedno z urządzeń oferowanych

przez wykonawcę SIEMENS nie spełnia wymagań określonych w SIWZ nie jest

wystarczającym dowodem dla uznania, iż doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia

wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do powyższych parametrów

Odwołujący w toku rozprawy wskazał bowiem, iż w takiej konfiguracji parametrów musiałby

zaoferować niekonkurencyjne cenowo urządzenie. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, iż

poprzez takie ustalenie parametrów granicznych skutkujące koniecznością zaoferowania

przez Odwołującego urządzenia wyższej klasy doszło do naruszenia zasad uczciwej

konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. To wykonawca dokonuje klasyfikacji

produkowanych lub oferowanych przez siebie wyrobów na określone klasy, linie

technologiczne i to wykonawca ustala ich cenę rynkową oraz ustala które z urządzeń

zaoferuje w ramach określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający nie ma obowiązku konfigurowania zespołu charakterystycznych dla urządzenia

parametrów przy uwzględnieniu klas lub linii urządzeń produkowanych przez określonych

wykonawców, przy jednoczesnym uwzględnieniu ich ceny.

Izba wskazuje, iż istotna w tym aspekcie jest treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który

wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia

uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia

uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub

równoważnych rozwiązań technologicznych. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww.

przepisie wskazuje, iż aby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

zakazu sposób i treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w

ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji

rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora

(monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu

przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp.

W odniesieniu do powyższego na istotną uwagę zasługuje fakt, iż Odwołujący

zarówno w treści odwołania w odniesieniu do poszczególnych parametrów urządzenia (pkt

8.9.4. załącznika nr 2 do SIWZ) oraz w odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w

26

oparciu o parametry techniczne wskazał, iż postanowienia SIWZ wymuszają konieczność

złożenia oferty na aparat o klasę wyższy, a zatem cenowo niekonkurencyjny. W toku

rozprawy Odwołujący oświadczył, iż określone warunki graniczne w konfiguracji określonej w

SIWZ powodują, iż Odwołujący musiałby zaoferować niekonkurencyjne cenowo urządzenie.

Powyższe wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia Odwołującemu udziału

w postępowania, lecz jedynie wymusza zaoferowanie urządzenia nie będącego urządzeniem

najniższej klasy w jego ofercie.

Izba wskazuje, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przywołany na

potwierdzenie twierdzeń zawartych w odwołaniu oraz podniesionych w toku rozprawy nie

wskazuje, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu

przepisów. Tym samym biorąc pod uwagę podniesione w odwołaniu zarzuty, tj. zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący

wykazać winien, iż doszło do naruszenia unormowanych w powyższych przepisach zasad

udzielania zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 232 ustawy Kodeks postępowania cywilnego strony są obowiązane

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wobec

powyższego Izba uznała, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej nie udowodnił

w dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iż opis przedmiotu zamówienia narusza normy

prawne zawarte w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Charakter postępowania

przed Krajową Izbą Odwoławczą, mający swoje zasadnicze źródło w przepisach regulujących

postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a tym samym udowodnienia

faktów i twierdzeń z których strona wywodzi skutki prawne. W niniejszym postępowaniu

skutkami tymi jest uznanie, że na skutek opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego

doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów (art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2

ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej kolejności doprowadzić do uznania i uwzględnienia

zawartych w odwołaniu żądań dotyczących modyfikacji SIWZ. Mając na uwadze

sformułowane przez Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w SIWZ

parametry graniczne na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iż każdy z nich z osobna

lub pewna ich część lub wszystkie one razem wskazują w sposób pośredni lub bezpośredni

na określone rozwiązanie techniczne lub wręcz na określone urządzenie. Dopiero wykazanie

powyższych okoliczności mogłoby doprowadzić do uznania, iż Zamawiający dokonując opisu

przedmiotu zamówienia naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, zaś wszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu

oparł jedynie na twierdzeniach. Odwołujący nie wykazał, iż to Zamawiający poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę,

urządzenie bądź określoną technologię jak również nie wykazał w jaki sposób doszło do

takiego uprzywilejowania.

27

Udowodnienie lub uprawdopodobnienie przez Odwołującego naruszenia przez

Zamawiającego uregulowanych w ww. przepisach ustawy Pzp zasad udzielania zamówień

publicznych powoduje przerzucenie ciężaru dowodu na podmiot zamawiający, który wówczas

musi udowodnić, że tego rodzaju opis przedmiotu zamówienia nie ma na celu naruszenia

uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, lecz jest podyktowany jego

uzasadnionymi potrzebami (funkcjonalnymi, klinicznymi) lub jest wynikiem specyfiki urządzeń,

z którymi nabywany produkt będzie współpracował, bądź jest wynikiem ograniczeń

związanych z zabudową lub montażem nabywanego urządzenia (przedmiotu dostawy).

Wobec powyższego Izba uznała, iż w okolicznościach wskazanych przez

Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszłoby do naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia.

II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego

art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ

polegające na sposobie zestawienia i punktacji parametrów technicznych podlegających

ocenie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców Izba uznała, iż w przypadku merytorycznego rozpoznania niniejszego

odwołania również nie zasługiwałby on na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu

stwierdził, co następuje.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi

zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych

kryteriów i sposobu oceny ofert” wskazał w pkt 2 – ocena parametrów technicznych – 20%. W

rozdziale XIII SIWZ w pkt 2.1. Zamawiający określił ponadto, iż punkty za parametry

techniczne zostaną przyznane w oparciu o dane zawarte w załączniku nr 2 „Formularz oferty

– Opis przedmiotu zamówienia”. Ponadto do SIWZ Zamawiający załączył zestawienie

parametrów technicznych podlegających ocenie. W zestawieniu tym został określony sposób

punktowania poszczególnych parametrów technicznych.

Po pierwsze Izba wskazuje, iż zawarte w załączniku do SIWZ zatytułowanym

„Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie” parametry nie są parametrami

granicznymi i nie stanowią one opisu przedmiotu zamówienia. Zawierają one jedynie sposób

punktacji oraz wartości punktowe dla określonych parametrów/wartości (wielkości)

oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia.

28

Tym samym należy wskazać, iż poszczególne pozycje kwalifikowane w oparciu o

kryteria oceny ofert nie mają wpływu na możliwość zaoferowania urządzenia, gdyż nie

formułują one parametrów granicznych i decydują jedynie o przyznaniu w tym zakresie

mniejszej liczby punktów lub o nie przyznaniu ich w ogóle.

Wobec powyższego nie sposób uznać, iż poprzez określenie kryteriów oceny ofert

mogłoby dojść do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż powyższy przepis odnosi się

jedynie do opisu przedmiotu zamówienia.

Ponadto Izba wskazuje, iż norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

użycie w powyższym przepisie zwrotu „zamówienia udziela się (…)” znajduje zastosowanie

do czynności Zamawiającego związanych w szczególności wyborem oferty najkorzystniejszej

i nie ma ona zastosowania do czynności przedsiębranych przez Zamawiającego na etapie

przygotowania postępowania, do których to czynności z pewnością należy opracowanie

SIWZ.

Wobec powyższego Izba wskazuje, iż w tym aspekcie należy czynność

Zamawiającego polegająca na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry

techniczne urządzenia odnieść jedynie do wskazanego w treści odwołania zarzutu

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba pragnie wskazać, iż Odwołujący analogicznie jak w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia nie udowodnił, iż określenie przez Zamawiającego sposobu

klasyfikacji ofert w oparciu o tak ustalone kryteria oceny narusza uczciwą konkurencję lub

zasadę zapewniającą równe traktowanie wykonawców. Odwołujący nie wykazał, iż to

Zamawiający poprzez ustalenie kwestionowanych w odwołaniu kryteriów oceny ofert w

oparciu o określone parametry techniczne uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę,

urządzenie, bądź określoną technologię, jak również nie wykazał w jaki sposób doszło do

takiego uprzywilejowania. W tym wypadku nie jest wystarczające uprawdopodobnienie, jak

ma to miejsce w odniesieniu do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, lecz konieczne jest udowodnienie,

że na skutek czynności Zamawiającego polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert w

oparciu o parametry techniczne urządzenia doszło do naruszenia uregulowanych w art. 7

ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień publicznych. Bowiem stwierdzenie przez Izbę

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stawia przed Odwołującym

wyższe wymagania dowodowe niż stwierdzenie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie

do takiego stwierdzenia wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie naruszenia ww.

przepisu.

Każdy z wykonawców oferujący określone urządzenie ma możliwość uzyskania

identycznej liczby punktów w identycznych okolicznościach faktycznych. Ponadto Izba zwraca

uwagę na fakt, iż Odwołujący nie kwestionuje wszystkich ocenianych parametrów

technicznych, lecz jedynie wybrane z nich. Powszechnie wiadomym jest, iż tak

29

skomplikowane urządzenie, jakim jest rezonans magnetyczny, charakteryzuje kilkadziesiąt lub

nawet kilkaset parametrów, których wartość zależna jest od zastosowanych rozwiązań

technologicznych. W takim wypadku dostępne na rynku urządzenia różnią się znacznie od

siebie poszczególnymi wartościami parametrów technicznych i użytkowych, zatem nie jest

utrudnione wskazanie dostępnych na rynku urządzeń, które spełniają określone parametry,

nie spełniają ich, jak również takich które mogą w ramach kryteriów oceny ofert uzyskać

najwyższą liczbę punktów.

Wobec powyższego Izba uznała, iż w okolicznościach wskazanych przez

Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszłoby do naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert

opartych na parametrach technicznych przedmiotu zamówienia.

Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iż w przedmiotowym stanie faktycznym

nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów niniejsze odwołanie zostało

oddalone.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3

pkt 1 oraz ust. 4.

Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów zastępstwa

procesowego. Zamawiający w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2053/10 nie przedstawił

dowodu wskazującego na ich poniesienie do zamknięcia rozprawy. Jak wynika z § 3 pkt 2 lit.

b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych

dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w

wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w

szczególności: wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.

Wobec powyższego powyższy wniosek nie został uwzględniony.

30

Sygn. akt KIO 2070/10

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2070/10 skład orzekający Izby stwierdził,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego

art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców Izba uznała, iż zasługuje on częściowo na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww.

zarzutu.

Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale III SIWZ (Opis przedmiotu

zamówienia) w pkt 2 wskazał, że dokładne parametry techniczne rezonansu oraz opis

pozostałych wymagań zawiera załącznik nr 2 do SIWZ.

Po drugie Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ „opis przedmiotu

zamówienia” określił dla nabywanego urządzenia – rezonansu magnetycznego parametry

techniczne w postaci parametrów granicznych, niezbędnego wyposażenia oraz zakładanych

właściwości i funkcjonalności.

Po trzecie Izba w odniesieniu do sformułowanych w treści odwołania podstaw

faktycznych powyższego zarzutu ustaliła, że Zamawiający w następujący punktach załącznika

nr 2 do SIWZ określił w następujący sposób parametry techniczne urządzenia:

- pkt 3 (cewki) ppkt 3.11. Cewka do badań mammograficznych, morfologicznych i

spektroskopowych minimum 8 kanałowa, umożliwiająca wykonywanie biopsji;

- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1.: obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem

pionowym ≥155 kg;

- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.9.: dwa identyczne funkcjonalnie panele

sterujące umieszczone na obudowie magnesu po obu stronach łóżka pacjenta;

- pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.10.: podstawowy stół aparatu MR w całości

odłączalny od aparatu i dający możliwość ułożenia pacjenta do badania poza

pomieszczeniem rezonansu magnetycznego;

- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.1.: min TR dla

3D GRE (256x256 matryca) ≤1,3 ms;

- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.2.: min TE dla

3D GRE (256x256 matryca) ≤0,5 ms;

31

- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.2. [8.9.3.]:

min TR dla EPI (256x256 matryca) ≤10,0 ms;

- pkt 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.9.4.: Min TE dla

EPI (256x256 matryca) ≤2,6 ms;

- 8 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 8.11. Echo Spacing

(czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256) ≤0,72 ms.

Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 01.10.2010 r. przekazał

wykonawcom informację o wniesionych zapytaniach dotyczących treści SIWZ i udzielonych

odpowiedziach. W odniesieniu do pkt 3 ppkt 3.11 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający

udzielił odpowiedzi, że jeżeli wykonawca nie posiada cewki co najmniej 8 kanałowej

spełniającej jednocześnie wymóg biopsji i spektroskopii to zamawiający dopuszcza

zaoferowanie 2 cewek, które sumarycznie spełniają ten warunek i dokonał następującej

modyfikacji SIWZ: „Cewka lub zestaw cewek do badań mammograficznych: morfologicznej i

spektroskopowej minimum 8 kanałowa umożliwiająca wykonanie biopsji. Dopuszcza się

realizowanie biopsji na cewce posiadającej mniej niż 8 kanałów ale nie mniej niż 4”.

1. W odniesieniu do pkt 3.11. załącznika nr 2 do SIWZ (Cewka do badań

mammograficznych, morfologicznych i spektroskopowych minimum 8 kanałowa,

umożliwiająca wykonywanie biopsji) Odwołujący nie wykazał, iż proponowane przez niego

rozwiązanie (cewka siedmiokanałowa) jest rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do

rozwiązania określonego w SIWZ i tym samym żądanie zaoferowania urządzenia

wyposażonego w ośmiokanałową cewkę ma jedynie na celu ograniczenia konkurencji.

Ponadto zgodnie z informacją zawartą w treści Odwołania, iż w ofercie wykonawcy PHILIPS

dostępne są trzy typy cewek do badań mammograficznych: 4, 7 oraz 16 – kanałowe za

istotną należy uznać dokonana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 01.10.2010 r.

modyfikację SIWZ, która dopuszcza realizowanie biopsji na cewce posiadającej mniej niż 8

kanałów ale nie mniej niż 4. Tym samym należy uznać, iż postulat Odwołującego w

powyższym zakresie został przez Zamawiającego uwzględniony.

. Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił i tym bardziej nie

udowodnił, że opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję w rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż

powyższy zarzut nie potwierdził się, biorąc w szczególności pod uwagę treść art. 192 ust. 2

ustawy Pzp wobec modyfikacji treści SIWZ dokonanej pismem z dnia 01.10.2010 r.

2. W zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1.: obciążenie płyty

stołu łącznie z ruchem pionowym ≥155 kg Izba uznała za przekonującą argumentację

Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący, w ocenie Izby, uprawdopodobnił, iż powyższy

zapis może naruszać uczciwą konkurencję poprzez eliminację rozwiązań technicznych

32

stosowanych przez Odwołującego. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego w tym

zakresie, gdyż w takim wypadku proces badania takiego pacjenta wymusza stosowanie

specjalnych procedur i argument ten nie może przesądzać o formułowaniu wymogów

technicznych dla całego urządzenia. Otóż w ocenie Izby wyjątkowe przypadki kliniczne nie

mogą stanowi podstawy do formułowanie ogólnych i podstawowych reguł, które powinny

wynikać raczej z typowych przypadków klinicznych. Ponadto argumentacja Zamawiającego

odnosząca się do przypadku badania pacjenta o wadze przekraczającej 200 kg nie odnosi się

do postawionego w treści SIWZ wymogu, iż obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym

powinno być równe lub większe od 155 kg. Izba uznała, iż różnica 5 kg, która miałaby

spowodować eliminację urządzeń oferowanych przez Odwołującego nie ma istotnego

znaczenia i wobec powyższego powyższy zarzut podlega uwzględnieniu przez Izbę. Biorąc

pod uwagę alternatywne żądanie Odwołującego w odniesieniu do pkt 5.1. załącznika nr 2 do

SIWZ oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp (związanie jedynie w zakresie zarzutów zawartych

w odwołaniu) Izba wskazuje, iż nie jest związana żądaniami zawartymi w treści odwołania.

Uwzględnienie drugiego z alternatywnych żądań w tym zakresie i rozdzielenie parametrów w

sposób sugerowany przez Odwołującego spowodowałoby uprzywilejowanie produktów

oferowanych przez Odwołującego, co ten ostatni zarzucił Zamawiającemu. Wobec

powyższego, biorąc pod uwagę pierwotną treść ppkt 5.1. załącznika nr 2 do SIWZ oraz

argumentację Odwołującego Izba nakazuje dokonanie modyfikacji załącznika nr 2 do SIWZ w

zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.1. poprzez nadanie mu

następującego brzmienia: „obciążenie płyty stołu łącznie z ruchem pionowym ≥150 kg”. Tym

samym Izba uznała, iż Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ppkt

5.1. załącznika nr 2 do SIWZ nie uwzględnił dostępnych na rynku rozwiązań (producenta

PHILIPS), co jest okolicznością o której stanowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp co spowodował, iż

jednocześnie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

3. W zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.9.: dwa identyczne

funkcjonalnie panele sterujące umieszczone na obudowie magnesu po obu stronach łóżka

pacjenta Izba za zasadniczy uznała dowód przywołany przez Zamawiającego w postaci

załącznika nr 7 do SIWZ zawierającego plan pracowni rezonansu magnetycznego. Powyższe

wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż pracownie rezonansu magnetycznego mają

organizację niesymetryczną. Biorąc pod uwagę rozwiązanie pracowni rezonansu

magnetycznego przewidywane w siedzibie Zamawiającego (wejście na wprost łóżka wraz z

centralnym umieszczeniem urządzenia) wymóg funkcjonalny zastosowania dwóch paneli

sterujących wydaje się uzasadniony. Ponadto Izba wskazuje, iż charakter przedmiotu

zamówienia wymusza jego indywidualną konfigurację pod określone miejsce oraz

uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego.

33

Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił i tym bardziej nie

udowodnił, że opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję w rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż

zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów w powyższym zakresie nie potwierdził

się.

4. W zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt 5.10.: podstawowy stół

aparatu MR w całości odłączalny od aparatu i dający możliwość ułożenia pacjenta do badania

poza pomieszczeniem rezonansu magnetycznego Izba uznała za przekonująca argumentację

Odwołującego w tym zakresie. Po pierwsze należy wskazać, iż poszczególni producenci

rezonansów magnetycznych stosują różne rozwiązania techniczne w zakresie przygotowania

pacjenta do badania oraz jego transportu. Wobec powyższego Zamawiający winien

uwzględnić dostępne na rynku rozwiązania techniczne poprzez określenie pożądanej przez

siebie funkcjonalności. Odwołujący wskazał, iż oferowane rozwiązanie pozwala na

automatyczne odłączenie blatu stołu rezonansu magnetycznego na dedykowany wózek, co

umożliwia przygotowanie pacjenta do badania poza pracownią, transport oraz

przeprowadzenie badania bez konieczności wielokrotnego przekładania pacjenta. Tym

samym Izba uznała, iż takie rozwiązanie spełnia wyrażona w pkt 5 ppkt 5.10. załącznika nr 2

do SIWZ funkcjonalność. Podniesiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz

w toku rozprawy argumentacja uzasadniająca wskazane w SIWZ rozwiązanie wychodzi poza

funkcjonalność wskazana w dokumentacji postępowania. Wszakże w powyższym punkcie jest

jedynie mowa o możliwości ułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu

magnetycznego, nie zaś o transporcie pacjenta przy użyciu dostarczonego do urządzenia

stołu na inne oddziały. Wobec powyższego należy uznać, iż preferowanie w całości

odłączalnego stołu nie jest jedynym sposobem uzyskania zakładanej w ppkt 5.10.

funkcjonalności. Wobec powyższego Izba uznała, iż powyższy zarzut winien zostać

uwzględniony. Biorąc pod uwagę żądanie Odwołującego w odniesieniu do ppkt 5.10.

załącznika nr 2 do SIWZ oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp (związanie jedynie w zakresie

zarzutów zawartych w odwołaniu) Izba wskazuje, iż nie jest związana żądaniami zawartymi w

treści odwołania. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę pierwotną treść ppkt 5.10.

załącznika nr 2 do SIWZ oraz argumentację Odwołującego Izba nakazuje dokonanie

modyfikacji załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie pkt 5 (pozycjonowanie i nadzór pacjenta) ppkt

5.10. poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Podstawowy stół lub łóżko aparatu MR

w całości odłączalne od aparatu lub odłączalny blat stołu z dedykowanym wózkiem

antymagnetycznym umożliwiające ułożenie pacjenta poza pomieszczeniem rezonansu

magnetycznego lub inne rozwiązanie równoważne zapewniające uzyskanie zakładanej

funkcjonalności”.

34

5. W odniesieniu do ppkt 8.9.1. – 8.9.4. oraz 8.11. załącznika nr 2 do SIWZ

Odwołujący nie wykazał, iż brak jest uzasadnienia klinicznego dla powyższych wymogów, zaś

ich określenie na takim poziomie ma jedynie na celu uprzywilejowanie wskazanego w treści

odwołania urządzenia produkcji General Electric. Izba wskazuje ponadto, iż Odwołujący w

toku rozprawy oświadczył, na skutek argumentacji Przystępującego, iż wskazany w treści

odwołania konkretny produkt, tj. urządzenie GE 1.5T Brivo MR355 został wskazany przez

omyłkę. Powyższe oświadczenia należy uznać za istotne, gdyż uzasadnienie dotyczące ppkt

8.9.1. – 8.9.4. oraz 8.11. załącznika nr 2 do SIWZ zostało oparte na argumentacji, iż warunki

brzegowe zostały określone przez Zamawiającego tylko po to, żeby mógł je wszystkie spełnić

tylko jeden wykonawca. Ponadto za istotny należy w tym zakresie uznać powołany przez

Przystępującego dowód w postaci tłumaczenia fragmentu specyfikacji technicznej urządzenia

PHILIPS Achieva 1.5T MRI system, z którego wynika, iż urządzenie to spełnia w powyższym

zakresie wymagania Zamawiającego, co nie zostało podważone przez Odwołującego. Tym

samym Izba uznała, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił i tym bardziej nie udowodnił, że opis

przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w

rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.

Należy wskazać, iż w przypadku wniesienia odwołania dotyczącego postanowień

SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazane w odwołaniu zarzuty oraz ich

podstawy faktyczne, tj. konkretne postanowienia SIWZ, winny być rozpatrywane przez Izbę

również w kontekście sformułowanych żądań, gdyż na skutek uwzględnienia odwołania winno

dojść do nakazania zamawiającemu określonej modyfikacji SIWZ, nie zaś do jakiejkolwiek

zmiany. Odwołujący nie wykazał, iż wnioskowana przez niego zmiana wartości parametrów w

powyższym zakresie nie ma żadnego wpływu na funkcjonalność urządzenia i została

określona przez Zamawiającego na tym poziomie jedynie celem uprzywilejowania

określonego urządzenia (produkcji General Electric) lub określonej technologii. W ocenie Izby

w przypadku wniesienia odwołania na opis przedmiotu zamówienia wraz z żądaniem zmiany

parametrów technicznych to na nim ciąży obowiązek wykazania, iż zmiana ta nie doprowadzi

do pogorszenia jakości i funkcjonalności urządzenia.

Tym samym Izba wskazuje, iż zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów

w powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do ppkt 8.9.1. – 8.9.4. i 8.11. załącznika nr 2 do

SIWZ nie potwierdził się.

Izba wskazuje, iż podstawą powyższego rozstrzygnięcia jest treść art. 29 ust. 2

ustawy Pzp, który wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie, iż

sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt

prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iż opis

przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby

35

produktów lub równoważnych rozwiązań technologicznych. Analiza normy prawnej

wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iż aby doszło do naruszenia zakazu sformułowanego w

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, sposób i treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi

być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj.

w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy,

producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego

rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z

naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.

Ponadto należy wskazać na treść przywołanego przez Odwołującego 29 ust. 1

ustawy Pzp który m.in. nakazuje dokonanie opisu przedmiotu przy uwzględnieniu wszystkich

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie, w ocenie Izby,

biorąc pod uwagę, iż odwołanie zostało uwzględnione w odniesieniu do zarzutu dotyczącego

pkt 5 ppkt 5.1. oraz ppkt 5.10. załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający winien uwzględnić w

ramach formułowania postanowień opisu przedmiotu zamówienia istniejące na rynku

rozwiązania techniczne. Ma to znaczenie w szczególności do takiego przedmiotu zamówienia

jakim jest rezonans magnetyczny ze względu na ograniczony krąg potencjalnych

wykonawców.

Zgodnie z art. 232 ustawy Kodeks postępowania cywilnego strony są obowiązane

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wobec

powyższego Izba uznała, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej nie wykazał w

dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iż opis przedmiotu zamówienia narusza normy prawne

zawarte w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w odniesieniu do parametrów

technicznych przedmiotu zamówienia określonych w ppkt 3.11, 5.9, 8.9.1. – 8.9.4 oraz 8.11

załącznika nr 2 do SIWZ.

Charakter postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, mający swoje zasadnicze

źródło w przepisach regulujących postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem

wykazania, a tym samym udowodnienia faktów i twierdzeń z których strona wywodzi skutki

prawne. W niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie, że na skutek opisu

przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego doszło do naruszenia wskazanych w

odwołaniu przepisów (art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej

kolejności doprowadzić do uznania i uwzględnienia zawartych w odwołaniu żądań

dotyczących modyfikacji SIWZ. Mając na uwadze sformułowane przez Odwołującego

podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w SIWZ parametry graniczne na

Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iż każdy z nich z osobna lub pewna ich jak również

wszystkie one razem wskazują w sposób pośredni lub bezpośredni na określone rozwiązanie

techniczne lub wręcz na określone urządzenie. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności

mogłoby doprowadzić do uznania, iż Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia

36

naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie Odwołujący nie przedstawił

żadnych dowodów, zaś wszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu oparł jedynie na twierdzeniach.

Odwołujący nie wykazał, iż to Zamawiający poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę, urządzenie bądź określoną technologię jak

również nie wykazał w jaki sposób doszło do takiego uprzywilejowania.

Ponadto Izba wskazuje, iż norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

użycie w powyższym przepisie zwrotu „zamówienia udziela się (…)” znajduje zastosowanie

do czynności Zamawiającego związanych w szczególności wyborem oferty najkorzystniejszej

i nie ma ona zastosowania do czynności przedsiębranych przez Zamawiającego na etapie

przygotowania postępowania, do których to czynności z pewnością należy opracowanie

SIWZ. Wobec faktu, iż w niniejszym postępowaniu przetargowym nie doszło do udzielenie

zamówienia norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do

czynności Zamawiającego.

Na marginesie Izba pragnie wskazać na brak konsekwencji w argumentacji

Odwołującego, gdyż z jednej strony zarzuca on Zamawiającemu w odwołaniu, iż nabywane

przez niego urządzenie jest urządzeniem niskiej jakości jednocześnie wnosząc o obniżenie

parametrów technicznych.

Wobec powyższego Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na skutek dokonania

opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący powodować utrudnienie uczciwej

konkurencji w odniesieniu do pkt 5 ppkt 5.1. oraz ppkt 5.10. załącznika nr 2 do SIWZ.

II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego

art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie punktacji za parametry

oceniane w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez

preferowanie i promowanie konkretnych rozwiązań systemu GE Izba wskazuje, iż nie

zasługuje on na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do

ww. zarzutu.

Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi

zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych

kryteriów i sposobu oceny ofert” wskazał w pkt 2 – ocena parametrów technicznych – 20%. W

rozdziale XIII SIWZ w pkt 2.1. Zamawiający określił ponadto, iż punkty za parametry

techniczne zostaną przyznane w oparciu o dane zawarte w załączniku nr 2 „Formularz oferty

– Opis przedmiotu zamówienia”. Ponadto do SIWZ Zamawiający załączył zestawienie

37

parametrów technicznych podlegających ocenie. W zestawieniu tym został określony sposób

punktowania poszczególnych parametrów technicznych.

Po drugie, Izba w odniesieniu do sformułowanych w treści odwołania podstaw

faktycznych powyższego zarzutu ustaliła, że Zamawiający w następujący punktach załącznika

do SIWZ zawierającego zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie określił

w następujący sposób ich rodzaj, sposób oceny oraz wagę punktową:

- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.: homogeniczność pola (wartość typowa ppm mierzona metodą

VRMS) [ppm] zgodnei z informacjami podanymi w specyfikacjach technicznych producenta, w

kuli o średnicach podanych w podpunktach podanych do tego punktu;

- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.1.: o średnicy 10 cm (≥0,01 ppm – 0 pkt, ˂0,01 – 2 pkt dla

najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za

pomocą proporcjonalności);

- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.2.: o średnicy 20 cm (≥0,04 ppm – 0 pkt, ˂0,04 – 2 pkt dla

najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za

pomocą proporcjonalności);

- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.3.: o średnicy 30 cm (≥0,10 ppm – 0 pkt, ˂0,10 – 2 pkt dla

najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za

pomocą proporcjonalności);

- pkt 1 (magnes) ppkt 1.2.4.: o średnicy 45 cm (≥0,90 ppm – 0 pkt, ˂0,90 – 2 pkt dla

najmniejszej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona za

pomocą proporcjonalności);

- pkt 1 (magnes) ppkt 1.3.: shim nadprzewodzący (tak – 2 pkt, nie 0 pkt);

- pkt 1 (magnes) ppkt 1.4.: długość otworu pacjenta (magnes z systemem „shim”, cewkami

gradientowymi i cewką całego ciała) w najwęższym miejscu ≤75 cm (tak – 2 pkt, nie – 0 pkt);

- pkt 4 (system RF) ppkt 4.3.: szerokość pasma przenoszenia (receive brandwidth) (≤500 kHz

– 0 pkt, › 500 kHz – 1 pkt dla największej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych

wartości zostanie wyliczona za pomocą proporcjonalności);

- pkt 4 (system RF) ppkt 4.4.: dynamika odbiornika (z automatyczną kontrolą), (≤135 dB – 0

pkt, › 135 dB – 1 pkt dla największej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych

wartości zostanie wyliczona za pomocą proporcjonalności);

- pkt 4 (system RF) ppkt 4.5.: tor transmisji odebranego sygnału MR pomiędzy

pomieszczeniem badań a maszynownią (rekonstruktorem) zbudowanym w technologii

optycznej (niegalwanicznej), (tak – 5 pkt, nie – 0 pkt);

- pkt 5 (otoczenie pacjenta) ppkt 5.1.: podstawowy stół aparatu MR w całości odłączalny od

aparatu i dający możliwość ułożenia pacjenta do badania poza pomieszczeniem rezonansu

magnetycznego oraz awaryjnej ewakuacji pacjenta (procedura nie dłuższa niż 30 sek.

możliwa do wykonania przy braku zasilania) (tak – 5 pkt, nie – 0 pkt);

38

- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.1.: maksymalny

FOV (we wszystkich osiach, x, y, z) dla pola prostokątnego, (≤48 cm – 0 pkt, ≤ 48 cm – 2 pkt

dla największej zaoferowanej wartości, punktacja dla pozostałych wartości zostanie wyliczona

za pomocą proporcjonalności);

- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.1.: min TR dla

3D GRE (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne

proporcjonalnie mniej);

- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.2.: min TE dla

3D GRE (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne

proporcjonalnie mniej);

- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.3.: min TR dla

3D EPI (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne

proporcjonalnie mniej);

- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.6.4.: min TE dla

3D GRE (256x256 matryca), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne

proporcjonalnie mniej);

- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.7.: min. Echo

spacing dla EPI (matryca 256x256), (2 pkt dla najmniejszej zaoferowanej wartości, inne

proporcjonalnie mniej);

- pkt 7 (parametry akwizycyjne – techniki obrazowania/postprocessing) ppkt 7.8.: liczba

kierunków akwizycji przy DTI (≤32 – 0 pkt, ≤32 – 1 pkt dla największej wartości, punktacja dla

pozostałych wartości zostanie wyliczona za pomocą proporcjonalności);

W odniesieniu do wyżej wskazanych pozycji załącznika zawierającego zestawienie

parametrów technicznych podlegających ocenie Odwołujący przedstawił swoje żądania

zawierające propozycje dotyczące modyfikacji SIWZ.

Po pierwsze Izba wskazuje, iż zawarte w załączniku do SIWZ zatytułowanym

„Zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie” parametry nie są parametrami

granicznymi i nie stanowią one opisu przedmiotu zamówienia. Zawierają one jedynie sposób

punktacji oraz wartości punktowe dla określonych parametrów/wartości (wielkości)

oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia.

Tym samym należy wskazać, iż poszczególne pozycje kwalifikowane w oparciu o

kryteria oceny ofert nie mają wpływu na możliwość zaoferowania urządzenia, gdyż nie

formułują one parametrów granicznych jedynie zaś decydują o przyznaniu w tym zakresie

mniejszej liczby punktów lub o nie przyznaniu ich w ogóle.

Wobec powyższego nie sposób uznać, iż poprzez określenie kryteriów oceny ofert

mogłoby dojść do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż powyższe przepisy odnoszą

się jedynie do opisu przedmiotu zamówienia.

39

Ponadto Izba wskazuje, iż norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

użycie w powyższym przepisie zwrotu „zamówienia udziela się (…)” znajduje zastosowanie

do czynności Zamawiającego związanych w szczególności wyborem oferty najkorzystniejszej

i nie ma ona zastosowania do czynności przedsiębranych przez Zamawiającego na etapie

przygotowania postępowania, do których to czynności z pewnością należy opracowanie

SIWZ.

Wobec powyższego Izba wskazuje, iż w tym aspekcie należy czynność

Zamawiającego polegająca na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry

techniczne urządzenia odnieść jedynie do wskazanego w treści odwołania zarzutu

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 232 ustawy Kodeks postępowania cywilnego strony są obowiązane

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Charakter

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, mający swoje zasadnicze źródło w

przepisach regulujących postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a

tym samym udowodnienia faktów i twierdzeń z których strona wywodzi skutki prawne. W

niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie, że na skutek ustalenia kwestionowanych

przez Odwołującego kryteriów oceny ofert doszło do naruszenia wskazanego w odwołaniu

przepisu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej kolejności doprowadzić do uznania i

uwzględnienia zawartych w odwołaniu żądań dotyczących modyfikacji SIWZ. Mając na

uwadze sformułowane przez Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w

SIWZ postanowienia załącznika zawierającego zestawienie parametrów technicznych

podlegających ocenie na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iż każdy z nich z osobna

lub pewna ich grupa, jak również wszystkie one razem preferują (powodują uprzywilejowanie)

w sposób pośredni lub bezpośredni na określone rozwiązanie techniczne lub wręcz na

określone urządzenie. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności mogłoby doprowadzić do

uznania, iż Zamawiający dokonując ustalenia określonych kryteriów oceny ofert naruszył

wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych

dowodów, zaś wszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu oparł jedynie na twierdzeniach.

Odwołujący nie wykazał, iż to Zamawiający poprzez ustalenie kwestionowanych w odwołaniu

kryteriów oceny ofert w oparciu o określone parametry techniczne uprzywilejował

któregokolwiek wykonawcę, urządzenie bądź określoną technologię jak również nie wykazał

w jaki sposób doszło do takiego uprzywilejowania.

Izba wskazuje, iż Odwołujący nie udowodnił, że określenie przez Zamawiającego

sposobu klasyfikacji ofert w oparciu o tak ustalone kryteria oceny narusza uczciwą

konkurencję lub zasadę zapewniającą równe traktowanie wykonawców. W tym wypadku nie

jest wystarczające uprawdopodobnienie, jak ma to miejsce w odniesieniu do art. 29 ust. 2

ustawy Pzp, lecz konieczne jest udowodnienie, że na skutek czynności Zamawiającego

40

polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry techniczne urządzenia

doszło do naruszenia uregulowanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień

publicznych. Bowiem stwierdzenie przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1

ustawy Pzp stawia przed Odwołującym wyższe wymagania dowodowe niż stwierdzenie

naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie do takiego stwierdzenia wystarczające jest

jedynie uprawdopodobnienie naruszenia ww. przepisu.

Izba wskazuje, iż w niniejszym przypadku każdy z wykonawców oferujący określone

urządzenie ma możliwość uzyskania identycznej liczby punktów w identycznych

okolicznościach faktycznych. Ponadto Izba zwraca uwagę na fakt, iż Odwołujący nie

kwestionuje wszystkich ocenianych parametrów technicznych, lecz jedynie wybrane z nich.

Powszechnie wiadomym jest, iż tak skomplikowane urządzenie, jakim jest rezonans

magnetyczny, charakteryzuje kilkadziesiąt lub nawet kilkaset parametrów, których wartość

zależna jest od zastosowanych rozwiązań technologicznych. W takim wypadku dostępne na

rynku urządzenia różnią się znacznie od siebie poszczególnymi wartościami parametrów

technicznych i użytkowych, zatem nie jest utrudnione wskazanie dostępnych na rynku

urządzeń, które spełniają określone parametry, nie spełniają ich, jak również takich które

mogą w ramach kryteriów oceny ofert uzyskać najwyższą liczbę punktów.

Wobec powyższego Izba uznała, iż w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO

2070/10 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło

do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na

skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez ustalenie

kryteriów oceny ofert opartych na parametrach technicznych przedmiotu zamówienia.

III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego

art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie nierealnego terminu

dostawy urządzenia, tj. do dnia 31.10.2010 r. Izba wskazuje, iż nie zasługuje on na

uwzględnienie.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww.

zarzutu.

Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści ogłoszenia w sekcji II pkt II.3. (czas

trwania zamówienia lub termin realizacji) określił: okres w miesiącach: 6 (od udzielenia

zamówienia).

Po drugie Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Termin wykonania

zamówienia” w pkt 1 wskazał, iż dostawa rezonansu winna nastąpić w terminie max. do dnia

31.10.2010 r. w formie jednorazowej dostawy.

41

Po trzecie Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach umowy nr 1/15/4/2010/52/1119 na

realizację programu zdrowotnego zawartej pomiędzy Zamawiającym a Ministrem Zdrowia,

której przedmiotem jest dofinansowanie zakupu aparatury diagnostycznej dla wczesnego

wykrywania nowotworów w postaci rezonansu magnetycznego Zamawiający zobowiązał się

w oparciu o § 2 ust. 5 ww. umowy do rozliczenia środków w terminie do 10.11.2010 r., tj.

przekazania wszystkich dokumentów rozliczeniowych w postaci m.in. faktury, protokołu

zdawczo-odbiorczego. Ponadto § 2 ust. 6 ww. umowy stanowi, iż dokumenty, o których mowa

w § ust. 5 umowy dotacyjnej złożone przez Zleceniobiorcę Zleceniodawcy po terminie 10

listopada 2010 r. nie będą realizowane.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż termin realizacji przedmiotu zamówienia jest

niewątpliwie elementem opisu przedmiotu zamówienia, zatem w odniesieniu do niego mają

zastosowanie normy prawne wyrażone w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Tym samym w związku z wykazanymi przez Zamawiającego okolicznościami Izba

uznała, iż założony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia

(rezonansu magnetycznego) ma swoje uzasadnienie merytoryczne. Bez znaczenie w tym

wypadku jest okoliczność, czy dla poszczególnych wykonawców, bądź samego

Odwołującego dochowanie tego terminu jest niemożliwe lub w znacznym stopniu utrudnione.

Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy nie jest on w stanie ponieść samodzielnie kosztów

zakupu takiego urządzenia, zaś udział w programie dotacyjnym stanowi jedyna możliwość

sfinansowania takiego zakupu. Tym samym Izba uznała, iż biorąc pod uwagę istniejące

okoliczności, tj. sposób finansowania przedmiotu dostawy oraz warunki realizacji dotacji

programu zdrowotnego ustalenie przez Zamawiającego takiego terminu jest działaniem

podyktowanym okolicznościami od Zamawiającego niezależnymi i znajdującymi swoje

uzasadnienie.

Ponadto należy zwrócić uwagę na fakt, iż powyższy termin dostawy przedmiotu

zamówienia dotyczy na równych warunkach każdego wykonawcy ubiegającego się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie sposób uznać,

iż tylko poprzez określenie krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia doszło do

naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Wobec powyższego Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na skutek

określenia w treści SIWZ terminu realizacji przedmiotu dostawy.

IV. W odniesieniu do zawartego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu uczciwej konkurencji Izba wskazuje, iż zgodnie z art.

179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

42

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do orzekania w

zakresie przepisów innych ustaw niż ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych. Powyższego nie zmienia również sposób sformułowania zarzutu naruszenia ww.

przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postaci powiązania go z przepisami

ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę

naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący naruszać uczciwą konkurencję

powoduje, w zakresie pkt 5 ppkt 5.1. oraz 5.10. załącznika nr 2 do SIWZ, iż w

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie

odwołania o sygn. akt KIO 2070/10 orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2

pkt 1.

Przewodniczący:

…………………...

Członkowie:

……………………..

……………………..

43