KIO 2260/10

Sygn. akt KIO/2260/10

WYROK

z dnia 2 listopada 2010 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 roku w Warszawie odwołania

wniesionego przez KARMAR S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Al. Wyścigowa 6,

02-681 Warszawa

od czynności Zamawiającego

Urząd Skarbowy w Piasecznie z siedzibą w Piasecznie przy ulicy Czajewicza 2/4,

05 – 500 Piaseczno,

przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

DORBUD S. A. z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o.o. z siedzibą

w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.

(Członek) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KARMAR S. A. z siedzibą w Warszawie

przy ulicy Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczony przez KARMAR S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

str. 2

Sygn. akt KIO/2260/10

Zamawiający Urząd Skarbowy w Piasecznie z siedzibą w Piasecznie przy ulicy

Czajewicza 2/4, 05 – 500 Piaseczno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa Urzędu Skarbowego

w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą"

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 5 czerwca 2010 roku pod

numerem 2010/S 108-163577.

7 października 2010 roku Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyniku

postępowania.

18 października 2010 roku Odwołujący - wykonawca KARMAR S. A. z siedzibą

w Warszawie przy ulicy Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa wniósł do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie wobec podjętych w postępowaniu czynności Zamawiającego -

zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A.

z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie

Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek)

z postępowania o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez tych wykonawców, do czego Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy w zw. z art. 104 Kodeksu Cywilnego.

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

w zakresie:

∼ art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wadliwej

czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

∼ art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum z postępowania z powodu nie wykazania przez konsorcjum

spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

str. 3

∼ art. 82 ust 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie i wybór oferty, której treść

nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"),

∼ art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej

153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD –

WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów

Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek), która nie odpowiada treści SIWZ

i jest nieważna na podstawie art. 104 zd. 1 Kodeksu Cywilnego,

∼ 26 ust. 3 ustawy poprzez wezwanie do „uzupełnienia oferty", gdy przepis ten daje

możliwość wyłącznie do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, których brak

lub które zawierają błędy możliwe do poprawy, przy czym łącznie musi być spełniony

warunek nieistnienia innych przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty,

∼ art. 23 ust. 1 i 2 ustawy poprzez niespełnienie warunku wspólnego ubiegania się

o udzielenie zamówienia, a także poprzez złożenie oferty i wniesienie wadium przez

podmiot nieuprawniony do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A.

z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą

w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów

Wlkp. (Członek) w postępowaniu,

∼ oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania lub z niego

wynikających.

Odwołujący wniósł o:

∼ unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce

(Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o.

z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400

Gorzów Wlkp. (Członek) jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu

przetargowym,

∼ wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach przy

ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano –

str. 4

Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy

ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek) z postępowania

o udzielenie zamówienia oraz odrzucenie oferty złożonej przez tych wykonawców,

∼ wybór oferty KARMAR S.A. – Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej

w postępowaniu oferty, która nie podlega odrzuceniu; oraz

∼ zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.

Odwołujący, wykazuje w odwołaniu, iż posiada interes we wniesieniu odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż jest wykonawcą, który złożył ważną ofertę

w niniejszym postępowaniu a czynności Zamawiającego dokonane w trakcie oceny ofert

uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego została

oceniona jako druga w rankingu wszystkich złożonych i nie podlegających odrzuceniu ofert.

Zarzuty Odwołującego wskazują, że to oferta Odwołującego stanowi ofertę

najkorzystniejszą, a dokonanie przez Zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający

przepisy ustawy doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący może utracić możliwość

uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby naruszające przepisy ustawy czynności

Zamawiającego zostały utrzymane w mocy, Odwołujący poniesie szkodę, ponieważ zostanie

pozbawiony możliwości zawarcia umowy na realizację Zamówienia, która przyniosłoby

zakładany przychód.

Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert na podstawie

dokumentów przedkładanych wraz z ofertą. Do oferty wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A.

z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie

Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek) (dalej:

Konsorcjum) załączone jest pełnomocnictwo dla Janusza Wielgusa (karta 110 oferty), które

zostało udzielone wyłącznie do podpisania oferty w imieniu spółki Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. W związku z tym, Pan Janusz W nie był

umocowany, w ocenie Odwołującego, do podpisania oferty w imieniu konsorcjum, a brak

ten nie może być konwalidowany. W ocenie Odwołującego Zamawiający obowiązany jest

więc do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. art. 104

Kodeksu Cywilnego. Zgodnie z art. 104 Kodeksu Cywilnego: jednostronna czynność

prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu

str. 5

jest nieważna. Odwołujący podniósł, iż mając na uwadze, że z art. 82 ust. 2 Pzp wynika

obowiązek złożenia oferty w formie pisemnej pod rygorem nieważności, a art. 99 § 1 KC

wskazuje, że jeżeli do czynności prawnej wymagana jest forma szczególna, to również

pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w takiej samej formie,

należy uznać, że pełnomocnictwo Janusza W nie obejmuje umocowania do złożenia oferty

w imieniu Konsorcjum. Tak więc, już po wstępnej analizie oferty konsorcjum należy

stwierdzić, że oferta ta jest nieważna, ponieważ została złożona przez osobę

nieuprawnioną.

Odwołujący wskazał również, iż pełnomocnictwo udzielone Przedsiębiorstwu Budowlano –

Usługowemu DORBUD S.A. jako liderowi Konsorcjum, nie obejmuje umocowania do

wniesienia wadium w imieniu wykonawców, zaś Zamawiający w części

XX ust. 2 pkt 2SIWZ, (str. 14), postawił następujące wymogi:

„ W przypadku składania oferty wspólnej przez wykonawców składających się z dwóch

lub więcej przedsiębiorców jako partnerów, muszą zostać spełnione następujące warunki:

a ) udzielone pełnomocnictwo rodzajowe liderowi wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia winno zostać złożone w oryginale lub w formie odpisu

potwierdzonego notarialnie, jednoznacznie wskazywać zakres pełnomocnictwa,

co do reprezentacji, wniesienia wadium w imieniu wykonawców, podpisania umowy,

b) oferta będzie zawierać oświadczenie wymienione w części VI pkt 1 złożone przez -

ustanowionego pełnomocnika w imieniu wykonawców występujących wspólnie w zakresie

spełniania łącznego warunków udziału w postępowaniu określonych w Części Vpkt. 1.1 lit.

a-d i 1.2SIWZ.

Odwołujący uzasadnił, iż oferta Konsorcjum nie spełnia żadnego z powyższych wymogów,

ponieważ w zakresie pkt (b) przedstawione oświadczenie o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu (str. 4 oferty) zostało złożone wyłącznie przez Janusza W w imieniu

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A., a nie w imieniu Konsorcjum -

oferta konsorcjum nie odpowiada treści SIWZ i nie spełnia warunków postawionych przez

Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, iż z uwagi na powyższe uchybienia Zamawiający 23 września 2010

roku wezwał Konsorcjum do ich usunięcia. Zamawiający wskazał w wezwaniu również,

że pełnomocnictwo udzielone Przedsiębiorstwu Budowlano – Usługowemu DORBUD S.A.

nie zawiera umocowania do udzielania dalszych pełnomocnictw. Odwołujący podniósł,

że przedmiotowe wezwanie Zamawiającego zostało dokonane z naruszeniem art. 26 ust. 3

ustawy, ponieważ niewłaściwość zakresu pełnomocnictwa jest nieusuwalna, więc oferta

str. 6

konsorcjum i tak podlegałaby odrzuceniu, zaś ewentualne późniejsze wystawienie

prawidłowego pełnomocnictwa nie mogłoby stanowić podstawy skutecznego złożenia oferty

z datą wcześniejszą. W konsekwencji pełnomocnictwo wystawione po upływie terminu

składania ofert nie może potwierdzać skuteczności czynności, która miała miejsce w dniu

upływu tego terminu.

Odwołujący wskazał, iż wprawdzie w wyniku nowelizacji art. 26 ust. 3 ustawy stworzono

możliwość wykonawcom uzupełniania pełnomocnictw w sytuacji, kiedy ich nie złożono we

właściwym terminie lub złożono wadliwe, jednak dotyczy to wymagań formalnych

stawianych przez Zamawiającego lub określonych przepisami Pzp. Tymczasem

pełnomocnictwo Janusza W jest prawidłowe pod względem formalnym, tylko jego zakres

nie obejmuje umocowania do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum. Ponieważ

art. 26 ust. 3 Pzp dopuszcza uzupełnianie dokumentów i oświadczeń, których bądź

to wcale nie złożono, bądź takich, które zawierają błędy stanowiące w istocie uchybienia

w zakresie formy dokumentów, należy uznać, że złożenie oświadczenia lub dokumentu

zawierającego braki, co do zasady, nie daje możliwości jego uzupełnienia. Takie

oświadczenie czy dokument podlega ocenie Zamawiającego w takim stanie, w jakim

zostało złożone i nie ma on prawa żądania uzupełniania dokumentu w myśl art. 26 ust. 3

Pzp. Obowiązek żądania przez Zamawiającego uzupełnienia pełnomocnictwa jest

wyłączony, gdy pomimo jego złożenia Zamawiający i tak zobowiązany byłby do odrzucenia

oferty, ponieważ nawet tak uzupełnione pełnomocnictwo i tak nie uprawniałoby pana

Janusza W do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum przed upływem terminu

do składania ofert. Uzupełnienie dokumentów, w tym pełnomocnictwa, stanowi właściwie

dokonaną czynność, gdy mimo daty wystawienia dokumentów po upływie terminu

składania ofert, potwierdzają one spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego,

nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Tymczasem, uzasadnia

Odwołujący, wystawianie nowego pełnomocnictwa z wsteczną datą lub ze zwiększeniem

jego zakresu jest niedopuszczalne. W przedłożonym wg instrukcji Zamawiającego

po terminie składania ofert „poprawionym" pełnomocnictwie dla Janusza W pozostawiono

datę jego udzielenia 3 sierpnia 2010 roku, podczas gdy podpisana przez niego oferta jest z

dnia 2 sierpnia 2010 roku więc w tym dniu Janusz W nie był umocowany do podpisania

oferty. Zgodnie z cytowanym art. 104 Kodeksu Cywilnego taka czynność prawna jest

bezwzględnie nieważna. Zasada jednokrotnego wzywania

do uzupełnienia dokumentu uniemożliwia ponowne poprawienie tego pełnomocnictwa.

Wypada jednak stanowczo podkreślić, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych daje możliwość uzupełniania oświadczeń łub dokumentów, których brak lub

które zawierają błędy możliwe do poprawy. Tymczasem pełnomocnictwo dla Janusza W

str. 7

takich błędów ani braków nie zawiera; po prostu jego zakres nie obejmuje umocowania do

złożenia oferty w imieniu konsorcjum, a jego okres ważności nie obejmuje daty podpisania

oferty.

Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 Prawo zamówień publicznych ma charakter

obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie jakiejkolwiek przesłanki w nim wymienionej musi

skutkować odrzuceniem oferty. W przedmiotowym postępowaniu spełnione są przesłanki

z pkt 2 i 8 tego przepisu. Odrzucenie oferty jest konsekwencją czynności Zamawiającego,

polegającej na badaniu i ocenie złożonych ofert.

Przedmiotowa oferta podlega odrzuceniu również z innych względów wskazał Odwołujący -

Gwarancja wadialna jak również jej przedłużenie na prośbę Zamawiającego wystawione

są wyłącznie na Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A., podczas

gdy wymogi SIWZ (część X. pkt.6.2.) stanowiły:

Dokument gwarancyjny wnoszony w formie gwarancji lub poręczenia: w przypadku

wnoszenia przez konsorcjum (powinien) wskazywać imiennie wszystkich członków

konsorcjum biorących udział w postępowaniu, chyba że z innych dokumentów

(upoważnienia dla lidera konsorcjum, umowy konsorcjum) jednoznacznie wynika,

że wadium wnosi lider w imieniu wszystkich członków konsorcjum.

Pełnomocnictwo dla Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. jako lidera

Konsorcjum w ogóle nie obejmowało umocowania do wniesienia wadium. Dopiero

„poprawione" na skutek wezwania Zamawiającego przewiduje „wniesienie wadium

w imieniu i na rzecz wszystkich Partnerów Konsorcjum i każdego z nich z osobna".

Abstrahując od skuteczności takiego rozszerzenia zakresu pełnomocnictwa należy

zaznaczyć, że w dalszym ciągu dokument gwarancyjny wadium wystawiony jest wyłącznie

na Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A., a więc niezgodnie z powyżej

wskazanymi wymogami SIWZ. Należy podkreślić, że procedura zamówień publicznych nie

przewiduje możliwości uzupełnienia dokumentu wadium, a więc wykonawca, który wniósł

wadliwe wadium, musi się liczyć z wykluczeniem z postępowania.

Odwołujący uzasadniał, iż Zamawiający w części V pkt 1.1.a) SIWZ żądał zrealizowania

obiektu biurowego, a więc wybudowania obiektu budowlanego określonego zgodnie z klasą

1220 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych:

Klasa 1220 Budynki biurowe obejmuje:

str. 8

Budynki wykorzystywane jako miejsce pracy dla działalności biura, sekretariatu lub innych

o charakterze administracyjnym, np.: budynki banków, urzędów pocztowych, urzędów

miejskich, gminnych, ministerstw, itp. lokali administracyjnych;

Budynki centrów konferencyjnych i kongresów, sądów i parlamentów

Klasa nie obejmuje: Biur w budynkach przeznaczonych głównie do innych celów;

ewentualnie zgodnie z kat. XVI obiektów budowlanych określoną w załączniku do ustawy

z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: Kategoria XVI / budynki biurowe i konferencyjne

Odwołujący podał, iż Zamawiający w odpowiedzi udzielonej 25 czerwca 2010 roku

na pytanie nr 6 o to, czy Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli oferent

wykaże się np. zrealizowaniem obiektu użyteczności publicznej - szkolnictwa wyższego

w części którego wykonano pokoje biurowe, jednoznacznie rozstrzygnął, że wymaga

wykazania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia w zakresie tożsamym z przedmiotem

zamówienia.

Tymczasem, w ocenie Odwołującego, tego podwójnego warunku (budowa + obiekt

biurowy) nie spełnia żadna z podanych przez konsorcjum referencji: remont skrzydeł Sądu

Okręgowego w Warszawie (str. 5 oferty), przebudowa komendy policji (str. 7 oferty),

wprawdzie budowa, ale budynku penitencjarnego - klasa 1274 PKOB lub kat. XII obiektów

budowlanych (str. 7 oferty), rozbudowa i modernizacja fundacji (str. 7 i 10 oferty) -

Odwołujący uzasadnił, że Zamawiający żądał zrealizowania jednego obiektu biurowego

o określonej kubaturze lub metrażu, a ta referencja odnosi się łącznie do trzech obiektów,

z których żaden nie odpowiada wymogom Zamawiającego. Zamawiający w części V

pkt 1.1.b) i c) SIWZ postawił wymóg obiektu biurowego, a takim z pewnością nie jest szpital

MSWiA (str. 15 oferty) - klasa 1264 PKOB lub kat. XI obiektów budowlanych. Konsorcjum,

w ocenie Odwołującego, nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

więc w konsekwencji powinno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy.

Ponadto, wskazał Odwołujący, w załącznikach nr 3 i 4 do oferty Konsorcjum samowolnie

usunęło objaśnienia, przez co zmieniona została treść załączników określona przez

Zamawiającego, a więc nie odpowiadają one wymaganym wzorom. Konsorcjum

zdecydowało się zatem nie przestrzegać zamieszczonych tam zaleceń Zamawiającego,

a w szczególności nie wypełniło wszystkich kolumn tabelki. Zgodnie z usuniętym przez

Konsorcjum punktem 3) w obu załącznikach Zamawiający stanowczo wymagał: „Wszystkie

kolumny wykazu muszą zostać obowiązkowo wypełnione w opisanym zakresie!”

w nr 3 i 4 nie powierzchni Tymczasem konsorcjum załącznikach wskazało

str. 9

i kubatury pozostawiając puste kolumny. Zatem treść oferty konsorcjum w tym zakresie

również nie odpowiada treści SIWZ określonej przez Zamawiającego, co uniemożliwia

ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu i co uzasadnia odrzucenie tej oferty.

Z oświadczenia zamieszczonego na str. 12 oferty wynika, że partner Konsorcjum -

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o.o. jest faktycznie

podwykonawcą Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego DORBUD S.A., w realizacji

Zamówienia, a ponadto Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST

Sp. z o.o. jako podmiot trzeci udostępnia Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego

DORBUD S.A. swoją wiedzę i doświadczenie. Oferta zawiera więc sprzeczne i wzajemnie

wykluczające się oświadczenia spółki Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD

– WEST Sp. z o.o., co podważa istnienie samego konsorcjum, a wyżej wykazany brak

umocowania do podpisania oferty w imieniu konsorcjum ostatecznie przesądza

o nieważności oferty takiego rzekomego konsorcjum. Nastąpiło tu bowiem naruszenie art.

23 ust. 1 i 2 ustawy. Powyższe potwierdzają również oświadczenia różnych firm

zamieszczone na str. 20, 21 i 22 oferty o oddaniu swojego potencjału tylko do dyspozycji

Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego DORBUD S.A.,, a nie na rzecz konsorcjum.

Także oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (str. 4 oferty) było

złożone wyłącznie w imieniu Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego DORBUD S.A.,

a nowe oświadczenie z datą wsteczną zostało wystawione na żądanie Zamawiającego.

Każdy z wykonawców ubiegających się o przyznanie zamówienia był zobowiązany

do starannego przygotowania swojej oferty w sposób uwzględniający wymogi postawione

przez Zamawiającego. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest

sprzeczna z warunkami SIWZ i w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8

ustawy w zw. art. 104 Kodeksu Cywilnego.

22 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach

przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów

Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek).

str. 10

Wykonawca ten wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu na korzyść Zamawiającego

rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawca KARMAR S.A., gdyż jest wykonawcą,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu

a wydanie rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego tj. podtrzymanie wyboru oferty

zgłaszającego przystąpienie, daje zgłaszającemu przystąpienie możliwość uzyskanie

zamówienia. Zgłaszający przystąpienie popiera w całości stanowisko Zamawiającego oraz

wniósł o oddalenie Odwołania wniesionego przez KARMAR S.A. jako bezzasadnego.

26 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo

Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie”

Zamawiający w piśmie tym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego uzasadniając

swoje stanowisko następująco: Zarzuty Odwołującego sprowadzają się w zasadzie

do rozstrzygnięcia kwestii możliwości wezwania uczestnika postępowania do przedłożenia

pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę i występującej w imieniu Konsorcjum.

Bezspornym jest bowiem fakt, że do oferty złożonej przez Konsorcjum zostały załączone

pełnomocnictwa, które swoim zakresem nie obejmowały upoważnienia do wszystkich

wymaganych prawem czynności. Braki dotyczyły zarówno pełnomocnictwa dla lidera

Konsorcjum jak i pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę czyli dla Pana Janusza

Wielgusa. Zdaniem KARMAR S.A. braki te nie mogą być konwalidowane, gdyż uprawnienie

wynikające z art. 26 ust. 3 Ustawy odnosi się wyłącznie do wymagań formalnych

pełnomocnictwa. Odwołujący nie popierając tego żadną prawną argumentacją, niejako

a priori uznał, że w ustawowym pojęciu „wadliwe pełnomocnictwo" mieści się wyłącznie wada

formalna pełnomocnictwa. Odwołujący dokonał też nie znanego prawu rozróżnienia

na „usuwalne" i „nieusuwalne" wady pełnomocnictwa i uznał, że braki w zakresie

upoważnienia są wadą „nieusuwalną". Z twierdzeniami tymi Zamawiający się nie zgadza,

ponieważ nie znajdują one oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Art. 26 ust. 3

Ustawy wyraźnie stanowi, że „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy nie złożyli

wymaganych prawem oświadczeń lub dokumentów lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,

albo którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym terminie."

Przepis ten stwarza więc możliwość wykonawcom uzupełniania pełnomocnictw, zarówno

w sytuacji kiedy ich nie złożono we właściwym terminie, jak również w sytuacji, gdy złożono

pełnomocnictwa wadliwe. Zamawiający ma zatem nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek

żądania uzupełnienia pełnomocnictwa w sytuacji, gdy go nie złożono lub zawiera ono błędy

lub wady. Z uwagi więc na dostrzeżone w toku badania ofert braki w ofercie Konsorcjum

Zamawiający pismem z 23 września 2010 roku wezwał Konsorcjum do przedstawienia

str. 11

brakujących dokumentów. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum złożyło

w wyznaczonym terminie : pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe DORBUD S.A., pełnomocnictwo dla Janusza W oraz oświadczenie z

art. 44 ustawy Prawo zamówień publicznych złożone w imieniu Konsorcjum. Po złożeniu

brakujących dokumentów Zamawiający uznał, że uzupełnione dokumenty potwierdzają

spełnianie warunków udziału w postępowaniu wg. stanu na dzień składania ofert. Jako że

oferta złożona przez Konsorcjum zawiera najniższą cenę, która jest jedynym kryterium

wyboru, Zamawiający 7 października 2010 roku dokonał wyboru tej oferty jako

najkorzystniejszej. Odwołujący błędnie przyjął, że Zamawiający nie miał prawa wezwać

Wykonawcy do uzupełniania oferty w części zakresów udzielonych pełnomocnictw.

Uprawnienie to, zdaniem Zamawiającego jasno wynika z dyspozycji art. 26 ust. 3 Ustawy

i jest poparte ugruntowanym orzecznictwem KIO. Powołane natomiast przez

Odwołującego dla poparcia swoich twierdzeń wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, czy

wcześniej Zespołu Arbitrów, odnoszą się do stanu prawnego sprzed obowiązywania normy

zawartej w art. 26 ust. 3 Ustawy, a zatem nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Tak więc zarzuty podpisania oferty przez osobę nieuprawnioną, braku umocowania dla lidera

do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum, złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków

udziału w postępowaniu w imieniu Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A.

a nie w imieniu konsorcjum, braku umocowania dla Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

DORBUD S.A. do udzielania dalszych pełnomocnictw - wobec ich uzupełnienia należy uznać

ze bezzasadne.

Również, w ocenie Zamawiającego, podniesione przez Odwołującego twierdzenia o

rzekomym braku umocowania Janusza W do podpisania 2 sierpnia 2010r (gdyż dokument

pełnomocnictwa wystawiony został z datą 3 sierpnia 2010r.) nie znajdują potwierdzenia w

przepisach prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego. Zamawiający bada umocowanie

osoby podpisującej ofertę na dzień otwarcia ofert. Oferta Konsorcjum została złożona 5

sierpnia 2010 roku, w dniu tym dokonano otwarcia ofert i w dniu tym -jak wynika ze

złożonych w toku postępowania dokumentów - Janusz W był upoważniony do podpisania i

złożenia oferty. Decydującym momentem dla badania upoważnień dla osób występujących w

sprawie jest moment otwarcia ofert, wtedy bowiem zgodnie

z kodeksem cywilnym oświadczenie woli zostaje ujawnione i dociera do adresata. Tak więc

wniosek Odwołującego o odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8

Ustawy należy uznać za niezasadny.

str. 12

Nietrafny jest również zarzut dotyczący wniesienia wadium, gdyż z uzupełnionego

upoważnienia dla lidera Konsorcjum jednoznacznie wynika, że wadium wnosi lider w imieniu

wszystkich członków Konsorcjum.

Zamawiający uzasadnia, iż nie można zgodzić się także z zarzutem zarzucaną

Zamawiającemu błędną ocenę spełniania przez Konsorcjum warunku określonego w części V

pkt. l.l.a SIWZ. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca przystępujący do postępowania

wykazał się minimum jednym zrealizowanym obiektem biurowym wykonanym w okresie

ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert. Konsorcjum w wykazie robót

(zał. nr 2 do oferty) przedstawiło między innymi rozbudowę i modernizację siedziby Fundacji

Współpracy Polsko-Niemieckiej w Warszawie. Z treści referencji Fundacji wynika,

że w ramach zadania inwestycyjnego zrealizowano 3 budynki biurowe o łącznej kubaturze

50 570 m 3 i powierzchni użytkowej 6 004 m 2 . Jeden z budynków - budynek „B" obejmował

zrealizowanie 7 kondygnacji nadziemnych i 3 kondygnacje podziemne. Zamawiający uznał,

że Konsorcjum spełniło warunek określony w części V pkt. l.l.a SIWZ, wykazując wiedzę

i doświadczenie w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia. W zakresie wypełnienia

przez Konsorcjum załączników nr 3 i 4 Zamawiający uznał, że treść tych załączników

pozwala ocenić, że wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia dotyczącego

ilości wykonanych punktów logicznych, kamer, czujek SSWiN i p.poż., określony w części V

pkt. l.l.b i c SIWZ.

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący z faktu załączenia przez uczestnika Konsorcjum

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. oświadczenia

o możliwości polegania na wiedzy i doświadczeniu wyciągnął wnioski z niego nie wynikające.

W żaden sposób nieuprawnione jest twierdzenie, że oferta zawiera sprzeczne i wykluczające

się oświadczenia podważające istnienie samego Konsorcjum. Oświadczenie uczestnika

Konsorcjum, nie wymagane dla wykazania spełniania warunków, nie wpływa na stosunek

prawny uczestników Konsorcjum. Oferta została złożona wspólnie, o czym świadczy

obligatoryjne w takim przypadku pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum. Załączenie

dodatkowego, (tu: zbędnego) oświadczenia o możliwości polegania na wiedzy

i doświadczeniu Uczestnika Konsorcjum pozostaje bez wpływu na ważność stosunku

łączącego strony Konsorcjum.

27 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło „Pismo

procesowe pełnomocnika przystępującego do postępowania odwoławczego” wykonawców

str. 13

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą

w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.

(Członek). Konsorcjum podtrzymuję dotychczasowe stanowisko i wniosło o oddalenie

w całości odwołania wniesionego przez KARMAR S.A. z siedzibą w Warszawie jako

bezzasadnego.

Zgłaszający przystąpienie uzasadnia następująco swoje stanowisko: Odwołujący niesłusznie

zarzucił, że pełnomocnictwo dla Wiceprezesa Zarządu - Pana Janusza W, załączone do

oferty Przystępującego, zostało udzielone wyłącznie do podpisania oferty w imieniu spółki

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. Z powyższym nie można się

zgodzić, bowiem, po pierwsze, należy zauważyć, że spółka Przedsiębiorstwo Budowlano –

Usługowe DORBUD S.A. nie składała w tym postępowaniu samodzielnej oferty, lecz

wyłącznie jako Konsorcjum, a po drugie, spółka Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

DORBUD S.A. została, na mocy umowy konsorcjum, ustanowiona Liderem Konsorcjum

i upoważniona do występowania w imieniu Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie

zamówienia na budowę Urzędu Skarbowego w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem

terenu i infrastrukturą towarzyszącą (ZP-56/21210). Upoważnienie do takiego działania

wynika wprost z umowy konsorcjum zawartej pomiędzy Przedsiębiorstwem Budowlano -

Usługowym DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach oraz Przedsiębiorstwem Budowlano -

Usługowym INTERBUD-WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, która jest

dokumentem pierwotnym, na podstawie którego powstały dalsze pełnomocnictwa,

tj. do potwierdzone pełnomocnictwa załączone oferty. Powyższe zostało także

w oświadczeniu członków konsorcjum z dnia 22 października 2010 roku. Zgłaszający

przystąpienie wyjaśnił, że z treści umowy konsorcjum wyraźnie wynika jaki był zamiar i cel

powołania konsorcjum. Celem tym było złożenie wspólnej oferty w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego oraz wspólna realizacja umowy zawartej w wyniku

rozstrzygnięcia postępowania. Wspólnym, uzgodnionym w umowie, celem członków

konsorcjum było także ustanowienie pełnomocnika do dokonywania czynności w imieniu

konsorcjum, któremu przyznano prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw w pełnym

zakresie umocowania. Powyższe cele umowy konsorcjum nie budzą wątpliwości, jak również

bezspornym jest ustanowienie w umowie konsorcjum pełnomocnika uprawnionego

do ustanawiania dalszych pełnomocników. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej

Izby Odwoławczej oraz doktryną prawa cywilnego, przy interpretacji treści złożonego

dokumentu (w tym przypadku pełnomocnictwa) należy brać pod uwagę treść innych

złożonych dokumentów w sprawie. Pogląd ten wynika z art. 65 § 1 k.c. (mający

str. 14

zastosowanie w sprawie w związku z art. 14 Pzp) nakazującego uwzględnianie przy

interpretacji oświadczeń woli, a więc również w odniesieniu do jednostronnych oświadczeń

woli (pełnomocnictw), ze względu na okoliczności w jakich zostało złożone, zasad

współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów w kontekście okoliczności

towarzyszących złożeniu oświadczenia woli.

W przedmiotowej sprawie pomimo, że treść pełnomocnictw złożonych w ofercie

Zgłaszającego przystąpienie, nie pokrywała się w pełnym zakresie z pełnomocnictwem

wynikającym z umowy konsorcjum, to na skutek uzupełnienia, zostały przedstawione

Zamawiającemu pełnomocnictwa, których zakres pokrywał się całkowicie z zakresem

ustalonym w umowie konsorcjum. W takim wypadku Zgłaszający przystąpienie potwierdził

skutecznie, że jego oferta została złożona przez osobę uprawnioną. Nie można bowiem

dokonywać wykładni treści dokumentu pełnomocnictwa w oderwaniu od umowy konsorcjum,

która była podstawą do udzielenia pełnomocnictwa. Jak stwierdził bowiem Sąd Najwyższy: „

wynik wykładni nie może nigdy unicestwić autonomii woli stron wyrażonej w wiążącym

je stosunku cywilnoprawnym, ustalona bowiem przez strony w sposób swobodny

i nieskrępowany treść umowy jest dla nich wiążąca, a ingerencja ustawodawcy i sądu, w tym

także oparta na podstawie art. 65 § 2 k.c. ma charakter całkowicie wyjątkowy" (vide: wyrok

SN z 24 kwietnia 1997 r., II CKN 118/97, OSP 1/98, poz. 4 i wyrok SN z 9 kwietnia 1999 r., I

CKN 1135/97, OSNC 9/99, poz. 165). Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że fakt nie

załączenia do oferty umowy konsorcjum nie stanowi przeszkody formalnej, bowiem umowa

taka nie była wymagana przez Zamawiającego, a ponadto dopuszczalne jest późniejsze

potwierdzenie umocowanie pełnomocnika do działania. Powyższe stanowisko znajduje

swoje oparcie w przepisach kodeksu cywilnego. Zgodnie z brzmieniem art. 104 k.c:

„Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania

lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone

oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się

odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania." W przedmiotowej sprawie

doszło do sytuacji określonej dyspozycją przepisu art. 104 zd. drugie k.c, bowiem

Zamawiający wzywając Zgłaszającego przystąpienie do uzupełnienia pełnomocnictwa,

de facto wyraził zgodę na działanie pełnomocnika bez umocowania, bądź z przekroczeniem

jego zakresu. Wyrażenie zgody nie musiało przybierać szczególnej formy, bowiem może

nastąpić przez fakty konkludentne. Ma ono charakter czynności prawnej jednostronnej,

niewymagającej przyjęcia przez adresata. Wobec uzupełnienia pełnomocnictwa przez

Zgłaszającego przystąpienie, ułomna czynność prawna została potwierdzona przez

mocodawcę, a potwierdzenie to ma moc wsteczną.

str. 15

Odnosząc się do zarzutu braku umocowania do wniesienia wadium, Zgłaszający przystąpienie

podniósł, że zarówno z uzupełnionego pełnomocnictwa, jak i z umowy konsorcjum wynika wyraźnie

upoważnienie dla Lidera Konsorcjum do uzyskania i wniesienia wadium, a ponadto wadium mogło

być wystawione wyłącznie na Lidera Konsorcjum. Powyższe jest zgodne z regulacją części X ust. 6

pkt 2 SIWZ, z którego wynika, że w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokument gwarancyjny wnoszony w formie gwarancji lub

poręczenia powinien „wskazywać imiennie wszystkich członków konsorcjum, biorących udział

w postępowaniu, chyba że z innych dokumentów (upoważnienia dla lidera konsorcjum, umowy

konsorcjum jednoznacznie wynika, że wadium wnosi lider w imieniu wszystkich członków

konsorcjum". Zarówno z uzupełnionego pełnomocnictwa Przystępującego, jak i z umowy konsorcjum

wynika, że wadium wnosi Lider w imieniu wszystkich członków konsorcjum oraz że wadium może

być wystawione na Lidera.

Z tych samych względów niezasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący złożenia

oświadczenia o spełnieniu warunków udziału, a także zarzut podpisania oferty przez Pana Janusz W

w dniu 2 sierpnia 2010 r., podczas, gdy jego pełnomocnictwo datowane jest na

3 sierpnia 2010 roku W tym ostatnim przypadku doszło ponadto do technicznej pomyłki, związanej

z maszynowym wypełnianiem oferty. Oferta przygotowywana była w przeciągu kilku dni przez

pracowników Lidera Konsorcjum, czego potwierdzeniem jest umieszczenie na formularzu oferty daty

2 sierpnia 2010 roku, a na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału daty 4 sierpnia 2010

roku. Wszystkie daty są jednak wcześniejsze niż termin składania ofert, który został przesunięty

na 5 sierpnia 2010 roku. Oferta jako całość podpisywana była przez Pana Janusza W faktycznie w

jednym dniu, po udzieleniu mu pełnomocnictwa do tego. Przeoczeniem było

nie ujednolicenie dat widniejących w ofercie, lecz nie wywołuje to negatywnych skutków prawnych

dla złożonej oferty.

Wobec powyższego, Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że jego oferta została złożona przez osobę

uprawioną do tego i jest oferta ważną.

W ocenie Zgłaszającego przystąpienie, również niezasadny jest zarzut odwołania dotyczący

niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy

i doświadczenia. Zamawiający żądał od wykonawców wykazania doświadczenia w zakresie

zrealizowania minimum jednego obiektu biurowego o kubaturze 16 000 m 3 lub powierzchni

całkowitej min. 4000 m 2 (część V ust. 1 pkt 1 lit. a SIWZ). Zgłaszający przystąpienie w ofercie

przedstawił, m.in. referencje Okręgowego Inspektora Służby Więziennej w Szczecinie dotyczące

budowy budynku penitencjarnego w Zakładzie Karnym w Gorzowie Wielkopolskim, o wymaganej

przez Zmawiającego kubaturze i powierzchni użytkowej. Ponadto załączona została referencja

pochodząca od Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej potwierdzająca wykonanie rozbudowy

str. 16

i modernizacji siedziby Fundacji przy ul. Zielnej 37 w Warszawie. W tym wypadku również

potwierdzone zostało wykonanie obiektów o wymaganej kubaturze i powierzchni użytkowej.

Zgłaszający przystąpienie wskazał, że obie powyższe referencje potwierdzają posiadanie przez

Zgłaszającego przystąpienie doświadczenia wymaganego w SIWZ. W szczególności, zgodnie

z załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst. jedn. z 2006 r., Dz. U. Nr

156, poz. 1118 ze zmianami), określającym kategorie obiektów budowlanych, zakłady karne i areszty

śledcze należą do kategorii XII, do której należą też, m.in. budynki administracji publicznej,

stanowiące przedmiot zamówienia, opisany przez Zamawiającego w części III ust. 2 pkt 1 SIWZ.

Referencja odnosząca się do rozbudowy i modernizacji siedziby Fundacji Współpracy Polsko -

Niemieckiej przy ul. Zielnej 37 w Warszawie, potwierdza wymagane doświadczenie. Zgłaszający

przystąpienie wskazał, że z dokumentacji projektowej dotyczącej budynku C i D wynika, że budynek

C stanowi projektowany budynek biurowy, natomiast budynek D był faktycznie zaprojektowany

tylko jako garaż, będący częścią założenia dalszej rozbudowy siedziby Fundacji a wskazana

w projekcie powierzchnia użytkowa i kubatura samego tylko budynku C jest zgodna z wymaganiami

Zamawiającego. Wobec powyższego Zgłaszający przystąpienie w sposób nie budzący wątpliwości

potwierdził posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie

zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba

ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 18 października 2010 roku oraz

została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu

(18 października 2010 roku).

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. wykonawców wspólnie ubiegających się

str. 17

o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą

w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano –

Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy

Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek). W trakcie posiedzenia Izby

z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1

ustawy Prawo zamówień publiczne: Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później

niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści

ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie

o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia

do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział

w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 19 października 2010 roku; po drugie, że zgłoszenie

przystąpienia nastąpiło 22 października 2010 roku a zgłaszający przystąpienie przekazał

w tym terminie Odwołującemu i Zamawiającemu kopię zgłoszenia przystąpienia.

Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia

otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę po której zgłosił przystąpienie i interes

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie

przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Izby w formie pisemnej, a jego kopię przekazał

zgłaszający przystąpienie Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym

samym Izba uznał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach przy ulicy

Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów

Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek), stali się uczestnikiem postępowania

odwoławczego.

Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody

z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego

do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7 października 2010 roku oraz dowód

z pisma Zamawiającego z 23 września 2010 roku (nr 1418-DO-251-264/10) a także pismo

z 24 września 2010 roku złożone do Zamawiającego przez wykonawców wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD

S.A. z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą

str. 18

w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.

(Członek).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także

stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie w tym: Odpowiedź na odwołanie złożoną

przez Zamawiającego oraz Pismo procesowe pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie

oraz stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych

w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje

na uwzględnienie.

Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3

w zw. z art. 91 ust 1, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1

pkt 2 i 8, art. 26 ust 3, art. 23 ust 1 i 2 Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie, że

Zamawiający dokonał niewłaściwie wyboru oferty w postępowaniu w tym zaniechał

czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach

przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów

Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek) (dalej: Konsorcjum) w ocenie Izby

nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie

z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w części XX pkt 2 ppkt 2) został

sprecyzowany następujący wymóg:

„ W przypadku składania oferty wspólnej przez wykonawców składających się z dwóch

lub więcej przedsiębiorców jako partnerów, muszą zostać spełnione następujące warunki:

a ) udzielone pełnomocnictwo rodzajowe liderowi wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia winno zostać złożone w oryginale lub w formie odpisu

str. 19

potwierdzonego notarialnie, jednoznacznie wskazywać zakres pełnomocnictwa,

co do reprezentacji, wniesienia wadium w imieniu wykonawców, podpisania umowy,

b) oferta będzie zawierać oświadczenie wymienione w części VI pkt 1 złożone przez -

ustanowionego pełnomocnika w imieniu wykonawców występujących wspólnie w zakresie

spełniania łącznego warunków udziału w postępowaniu określonych w Części Vpkt. 1.1 lit.

a-d i 1.2SIWZ.”

W części X pkt 6 ppkt 2 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców składających oferty do:

„Dokument gwarancyjny wnoszony w formie gwarancji lub poręczenia: w przypadku

wnoszenia przez konsorcjum wskazywać imiennie wszystkich członków konsorcjum

biorących udział w postępowaniu, chyba że z innych dokumentów (upoważnienia dla lidera

konsorcjum, umowy konsorcjum) jednoznacznie wynika, że wadium wnosi lider w imieniu

wszystkich członków konsorcjum.”

W części XX pkt 2 ppkt 2) lit. a) SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców składających

oferty do spełnienia następującego warunku w przypadku składania oferty wspólnej przez

dwóch lub więcej przedsiębiorców:

„udzielone pełnomocnictwo rodzajowe liderowi wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia winno zostać złożone w oryginale lub w formie odpisu

potwierdzonego notarialnie, jednoznacznie wskazywać zakres pełnomocnictwa,

co do reprezentacji, wniesienia wadium w imieniu wykonawców, podpisania umowy”

oraz w części XX pkt 2 ppkt 2) lit. b) SIWZ

„oferta będzie zawierać oświadczenie wymienione w części VI pkt 1 złożone przez

ustanowionego pełnomocnika w imieniu wykonawców występujących wspólnie w zakresie

spełnienia łącznego warunków udziału w postępowaniu określonych w części V pkt 1.1

lit. a – d i 1.2 SIWZ.”

W części V pkt 1.1 ppkt a) SIWZ Zamawiajacy określił warunek udziału w postępowaniu:

„1.1 Posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują odpowiednimi osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia tj.: a) w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizowali minimum jeden

obiekt biurowy o kubaturze 16 000 m 3 lub powierzchni całkowitej minimum 4 000 m 2 ,”

str. 20

oraz w części VI pkt 2.1 SIWZ Zamawiajacy określił dokument jaki zobowiązany jest

dołączyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku:

„ (…) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie

z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,

że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, obowiązującymi

przepisami i normami i prawidłowo ukończone. (…)”

Pismem z 25 czerwca 2010 roku Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie nr 6 treść

SIWZ w zakresie określonego warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie posiadanej

wiedzy i doświadczenia. Zamawiający, na pytanie dotyczące możliwości wykazania się

dla potwierdzenia powyżej wskazanego warunku zrealizowanym obiektem użyteczności

publicznej – szkolnictwa wyższego w części którego wykonano pokoje biurowe wskazał,

iż wymaga „wykazania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia w zakresie tożsamym

z przedmiotem zamówienia”.

W postępowaniu zostało złożonych trzynaście ofert, jednakże tylko trzy nie podlegały

odrzuceniu tj:

- oferta Cz. P. B. P. Przemysłówka na kwotę 18 251 200,00 zł brutto (86.90 pkt),

- oferta KARMAR S.A. na kwotę 16 270 743,06 zł brutto (97.48 pkt),

- oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

INTERBUD – WEST Sp. z o. o. (Członek) na kwotę 15 859 997,24 zł brutto (100 pkt).

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących naruszenia przepisów ustawy

w związku z udzielonymi pełnomocnictwami odpowiednio Liderowi konsorcjum

i pełnomocnikowi Lidera konsorcjum Izba uznała, iż nie doszło do naruszenie wskazanych

przez Odwołującego przepisów.

Po pierwsze, Izba wskazuje, iż w ofercie zostały zawarte pełnomocnictwa; na stronie 110

oferty pełnomocnictwo dla Pana Janusza W z 3 sierpnia 2010 roku umocowujące

do podpisani oferty i jej załączników w imieniu Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

str. 21

DORBUD S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn: „Budowa Urzędu Skarbowego

w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą" oraz na

stronie 107 oferty pełnomocnictwo dla sygnatariusza oferty w postępowaniu pn: „Budowa

Urzędu Skarbowego w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą

towarzyszącą" z 2 sierpnia 2010 roku wskazujące jako lidera konsorcjum Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. umocowujące w szczególności do reprezentacji

wobec Zamawiającego i osób trzecich, podpisania w imieniu konsorcjum oferty oraz

wszelkich dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą i w przypadku korzystnego

dla Konsorcjum rozstrzygnięcia przetargu, do zawarcia umowy z Zamawiającym,

pełnomocnictwo to upoważnia również Lidera do wnoszenia odwołań.

Po drugie, w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider),

Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą

w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.

(Członek) złożyli pełnomocnictwo dla sygnatariusza oferty z 2 sierpnia 2010 roku

zawierające w swej treści umocowanie dla Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

DORBUD S.A. tj. Lidera konsorcjum do dokonania wszelkich czynności wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn: „Budowa Urzędu Skarbowego w Piasecznie

wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą", w szczególności

do: podpisania, parafowania i złożenia oferty składanej przez Konsorcjum w postępowaniu

o udzielenie zamówienia i poświadczania wszelkich dokumentów za zgodność z oryginałem;

składania oświadczeń woli i wiedzy, w tym oświadczeń w ofercie, przyjmowanie oświadczeń,

składanie i przyjmowanie wyjaśnień, zawiadomień i instrukcji w imieniu wszystkich partnerów

Konsorcjum i każdego z nich z osobna; uzyskania oraz wniesienia wadium

lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w imieniu i na rzecz wszystkich partnerów

Konsorcjum i każdego z nich z osobna; wnoszenia środków ochrony prawnej, o których

mowa w ustawie, reprezentację Spółki i Konsorcjum w postępowaniu odwoławczym przed

Krajową Izbą Odwoławczą oraz przed Sądem; podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego, prowadzenia korespondencji z Zamawiającym; prowadzenia wszelkich

rozliczeń finansowych w imieniu partnerów Konsorcjum; innych czynności prawnych

i faktycznych potrzebnych do wypełnienia zakresu i celu niniejszego pełnomocnictwa oraz

związanych z wykonaniem umowy z Zamawiającym. Pełnomocnictwo to obejmuje również

umocowanie do udzielania dalszych pełnomocnictw w pełnym zakresie umocowania

pełnomocnika. Konsorcjum uzupełniło również pełnomocnictwo z 3 sierpnia 2010 roku

str. 22

dla Pana Janusza W umocowujące do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z

siedzibą w Kielcach przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo

Budowlano – Usługowe INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą

w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp.

(Członek) w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego pn: „Budowa Urzędu

Skarbowego w Piasecznie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą

towarzyszącą" w szczególności do podpisania oferty, parafowania i złożenia oferty składanej

przez Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do poświadczania wszystkich

dokumentów „za zgodność z oryginałem”, składania oświadczeń woli i wiedzy, w tym

oświadczeń w ofercie, składania wyjaśnień i zawiadomień w imieniu wszystkich partnerów

Konsorcjum i każdego z nich z osobna.

Na wstępie Izba zaznacza, iż zgodnie z treścią art. 23 ust. 2 ustawy - W przypadku, o którym

mowa w ust. 1 (art. 23 ust 1 - Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie

zamówienia), wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania

ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu

i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brzmienie tego przepisu pozwala

na stwierdzenie, że na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

(czyli potocznie Konsorcjum) został nałożony obowiązek ustanowienia pełnomocnika,

reprezentującego Konsorcjum w dwóch możliwych zakresach umocowania:

1) do reprezentowania innych uczestników konsorcjum w postępowaniu,

2) do reprezentowania innych uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania

umowy.

W przedmiotowej sprawie niewątpliwie pełnomocnictwo z 2 sierpnia 2010 roku załączone

do oferty wskazuje, iż Liderem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia : Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach

przy ulicy Zagnańskiej 153, 25-563 Kielce (Lider), Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe

INTERBUD – WEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy ulicy Kosynierów

Gdyńskich 51, 66-400 Gorzów Wlkp. (Członek) jest Przedsiębiorstwo Budowlano –

Usługowe DORBUD S.A. fakt ten nie był kwestionowany przez Odwołującego. Zgodnie

z art. 23 ust. 2 ustawy został ustanowiony pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie do ich reprezentacji. Pełnomocnictwo to nie zawierało upoważnienia

do wniesienia wadium przez Lidera Konsorcjum w imieniu Konsorcjum (gwarancja

przetargowa – str. 109 oferty wystawiona została dla Przedsiębiorstwa Budowlano –

str. 23

Usługowego DORBUD S.A.) oraz nie zawierało upoważnienie do udzielania dalszych

pełnomocnictw, jednakże umocowanie do tych czynności potwierdza przesłane

w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów pełnomocnictwo dla Lidera

konsorcjum (z 2 sierpnia 2010 roku).

W rozpatrywanym sporze, oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana Janusza W,

który działał na podstawie pełnomocnictwa z 3 sierpnia 2010 załączonego

do oferty jednakże umocowującego do złożenia oferty w imieniu Przedsiębiorstwa

Budowlano – Usługowego DORBUD S.A. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnianie

dokumentów 28 września 2010 roku Konsorcjum złożyło u Zamawiającego pełnomocnictwo

Janusza W, z 3 sierpnia 2010 roku, z którego wynika umocowanie do działania

w imieniu Konsorcjum.

Izba wskazuje, iż Zamawiający zobowiązany jest, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy -

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych

przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub

którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy

złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo

ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert – wezwać

wykonawców do uzupełnienia pełnomocnictw w przypadku gdy takie nie zostały załączone

do oferty lub gdy są wadliwe.

Izba wskazuje w tym miejscu, iż ustawodawca wprowadzając obowiązek wezwania

do uzupełnienia pełnomocnictwa (zgodnie z art. 26 ust. 3) odniósł się do dokumentu

pełnomocnictwa, czyli umocowania do dokonania czynności prawnej (dokonywania

czynności prawnych) w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy.

Ustawodawstwo polskie zna przypadki posługiwania się w zakresie pełnomocnictw

znaczeniem tego pełnomocnictwa jako dokumentu. Można wskazać w tym miejscu ustawę o

opłacie skarbowej z 16 listopada 2006 roku (Dz. U. nr 225 poz. 1635

z 2006 r. z późn. zm.) gdzie ustawodawca jednoznacznie podał, iż opłacie skarbowej

str. 24

podlega złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa (art.1); potwierdza

również taki stan rzeczy bogate orzecznictwo, które podnosi, iż nie wiąże powstania

obowiązku podatkowego w opłacie skarbowej z faktem ustanowienia pełnomocnika, ani

istnienia już w obrocie ważnego pełnomocnictwa, ale z faktem złożenia tego dokumentu

(jego odpisu, wypisu lub kopii) (porównaj: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Gliwicach z 16 września 2008 roku sygn. akt: I SA/ GI 192/08; wyrok Wojewódzkiego

Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 3 lipca 2008 roku sygn. akt: I SA/ Rz 341/08;

Decyzja SKO w Elblągu z 31 marca 2008 roku 65/PO/08)

Pełnomocnictwo, czyli dokument składany wraz z ofertą – może stanowić jeden z wielu

dokumentów – w przypadku jego braku podlega on uzupełnieniu, Zamawiający zobowiązany

jest ustawowo do wezwania do jego uzupełnienia, jednakże z zastrzeżeniem, że gdy

wykonawca nie uzupełni dokumentu pełnomocnictwa Zamawiający zobowiązany będzie

go wykluczyć a konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconądo odrzucenia jego oferty.

Brak pełnomocnictwa w ofercie nie rodzi więc negatywnych skutków dla wykonawcy,

o ile odpowie na wezwanie do uzupełnienia oferty skierowane

do niego przez Zamawiającego. Nie uprawnionym i nie znajdującym umocowania

w przepisach ustawy jest twierdzenie dotyczące usuwalności i nieusuwalności wad

złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa. W obliczu obowiązujących przepisów, w przypadku

gdy Zamawiający stwierdzi podczas badania oferty wady pełnomocnictwa wzywa do jego

uzupełnienia. Ustawodawca nie zawarł klasyfikacji poszczególnych wad pełnomocnictwa,

które zobowiązują Zamawiającego, bądź nie zobowiązują, do wezwania do uzupełnienia

pełnomocnictwa; ustawodawca nie określił wad usuwalnych i nieusuwalnych

pełnomocnictwa. W słowniku ustawy, w art. 2 ustawy zawierającym definicje nie została

przez ustawodawcę wyprowadzona odrębna definicja pełnomocnictwa. Dlatego też,

dokonując przy dokonaniu oceny prawnej zarzutu zastosowanie miały na podstawie art. 14

ustawy przepisy Kodeksu cywilnego - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia

23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn.zm. ) ), jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej(dalej: KC). Zgodnie z art. 96 KC Umocowanie do działania w

cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na

oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo) tak więc istota pełnomocnictwa to

możliwość działania w cudzym imieniu, czyli złożenia oświadczenia woli ze skutkiem

prawnym dla mocodawcy o czym przesądza treść art. 95 § 2 KC - Czynność prawna

dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki

bezpośrednio dla reprezentowanego. Zgodnie z nauką prawa cywilnego pojęcie

pełnomocnictwa rozumiane jest w podwójnym znaczeniu; po pierwsze jako określenie samej

str. 25

czynności prawnej, której istotą jest treść oświadczenia mocodawcy upoważniająca

określoną osobę do dokonywania w jego imieniu czynności prawnych określonych

w pełnomocnictwie, po drugie jako sam dokument. W oparciu o art. 98 KC – Pełnomocnictwo

ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Do czynności

przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich

rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności.- definiuje się

niezbędną treść pełnomocnictwa rozróżniając pełnomocnictwo ogólne, rodzajowe i

szczególne. Uwzględniając stanowisko zawarte w orzecznictwie dotyczącym zamówień

publicznych oraz ugruntowane w doktrynie, pełnomocnictwo jakie składają wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanawiając pełnomocnika

do reprezentacji (art. 23 ust. 2 ustawy) powinno być co najmniej pełnomocnictwem

rodzajowym - tj. pełnomocnictwem do czynności prawnych określonego rodzaju czyli

czynności prawnych mieszczących się w pewnej klasie / grupie czynności prawnych – czyli

co najmniej upoważniającym do reprezentacji w postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego. Obowiązujące przepisy ustawy oraz KC nie wymagają aby w treści tego

pełnomocnictwa zawarte były szczególne uregulowania charakterystyczne dla samego

postępowania o zamówienie (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 kwietnia 2008

roku Sygn. akt: KIO/UZP 263 /08).

Odwołujący podniósł, iż pełnomocnictwa złożone wraz z ofertą były prawidłowe, jednakże

zwierały nieusuwalne braki. Z tym stanowiskiem, w obliczu powyżej wskazanego

uzasadnienia, Izba nie może się zgodzić. Istotnym jest, iż pełnomocnik Konsorcjum

przedstawił na rozprawie dowód z oświadczenia świadka – Pana Janusza W,

iż podpisał on ofertę 4 sierpnia 2010 roku natomiast Odwołujący nie obalił tego dowodu.

Odniesienie się Odwołującego na rozprawie jedynie do daty zawartej w formularzu oferty

(powołanie się w tym miejscu na pisemność postępowania) jako przesądzającej o złożeniu

podpisu obaliło, w ocenie Izby, oświadczenie pełnomocnika Pana Janusza W,

a przemawia za tym dodatkowo fakt, iż dokumenty w ofercie posiadają różne daty.

Argumentacja jaką podnosił Odwołujący nie znajduje uzasadnienia w oceni Izby

w szczególności z uwagi na faktyczny czas złożenia oświadczenia woli Zamawiającemu;

pełnomocnictwo dla Pana Janusza W wystawiono 3 sierpnia 2010 roku, formularz oferty

zawiera datę 2 sierpnia 2010 roku (pozostałe dokumenty w innych różnych terminach)

natomiast termin składania i otwarcia ofert upływał 5 sierpnia 2010 roku. Nawet gdyby Pan

Janusz Wielgus nie złożył oświadczenia na rozprawie co do terminu podpisania oferty,

to i tak oświadczenie w stosunku do Zamawiającego zostało złożone w dniu 5 sierpnia 2010

str. 26

roku i na ten dzień pełnomocnik był umocowany do działania w imieniu i na rzecz

Konsorcjum.

W ocenie Izby nie znajduje w tym przypadku uznania argumentacja Odwołującego

wykazująca, iż pełnomocnik Konsorcjum działał w imieniu tego Konsorcjum bez

umocowania. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż pełnomocnik Odwołującego nie udowodnił,

iż złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia przez Odwołującego pełnomocnictwa nie

istniały, zaś pełnomocnik Konsorcjum w piśmie procesowym i na rozprawie wyjaśnił

przyczyny różnych treści poszczególnych pełnomocnictw zawartych w ofercie oraz złożonych

w odpowiedzi na wezwanie.

W świetle powyższego Izba wskazuje, iż dokonane badanie oferty Konsorcjum przez

Zamawiającego nastąpiło prawidłowo, wezwanie do uzupełnienia dokumentów

pełnomocnictw było prawidłowe, Odwołujący zaś poprawnie uzupełnił pełnomocnictwa.

Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż nie znajduje uzasadnienia argumentacja

Odwołującego w zakresie zarzutu braku wniesienia wadium zgodnie ze Specyfikacją.

Gwarancja została wystawiona dla jednego z Konsorcjantów - Lidera, natomiast zgodnie

z uzupełnionym pełnomocnictwem z 2 sierpnia 2010 roku Przedsiębiorstwo Budowlano –

Usługowe DORBUD S.A. będące pełnomocnikiem Konsorcjum zostało upoważnione

do uzyskania oraz wniesienia wadium w imieniu i na rzecz Konsorcjum.

Jednocześnie należy zaznaczyć, iż Konsorcjum nie jest samodzielnym podmiotem prawnym,

bowiem przymiot ten mają różni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia

tym samym Konsorcjum jest pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązań na własny

rachunek, w tym do uzyskania gwarancji wadialnej. Prowadzi to do wniosku, iż gwarancja

może być wystawiona tylko na zlecenie poszczególnych członków Konsorcjum (porównaj

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lutego 2009 roku Sygn. akt: KIO/UZP 99 /09).

Konsorcjum do oferty (str.4) załączyło oświadczenie o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu, o którym mowa w art. 44 ustawy, podpisane przez Pana Janusza W w

imieniu Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego DORBUD S.A.. Zamawiający wezwał

konsorcjum do uzupełnienia tegoż oświadczenia. W związku z powyższym oraz faktem,

że brak oświadczenia jest brakiem możliwym do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy oraz uwzględniając ustalenia dokonane w zakresie pełnomocnictw a także biorąc pod

uwagę treść uzupełnionego oświadczenia Izba uznała zarzut za niezasadny. W podnoszonej

przez Odwołującego argumentacji w zakresie złożonego w ofercie (str. 12) oświadczenia

Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowego INTERBUD – WEST Sp. z o. o. Izba uznała,

str. 27

iż nie wywołuje ono skutków, bowiem nie było kwestionowana przez Odwołującego

konstrukcja Konsorcjum a samo oświadczenie nie może wywołać negatywnych skutków.

Odnosząc się do zarzutu niespełnienia przez Konsorcjum warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia Izba uznała, iż nie

potwierdziła się argumentacja Odwołującego, tym samym, Konsorcjum potwierdziło

spełnienie owego warunku. Konsorcjum wykazało się realizacją zamówienia tj. rozbudowy i

modernizacji Siedziby Fundacji Polsko – Niemieckiej w Warszawie (str. 7 oferty)

potwierdzonego w referencji zamieszczonych na stronach 10 i 11 oferty. Z treści tychże

referencji wynika, iż budynek C to konstrukcja monolityczna posiadająca 13 kondygnacji

nadziemnych, zaprojektowany jako budynek biurowy a także, że w ramach zadania

inwestycyjnego zrealizowano 3 budynki biurowe o łącznej kubaturze 50 570 m 3 i powierzchni

użytkowej 6 004 m 2 . Wraz z pismem procesowym pełnomocnik Konsorcjum złożył wyciąg

projektu wykonawczego zamiennego dla realizacji tej inwestycji w zakresie budynku C i D,

który to wyciąg dodatkowo potwierdza spełnienie określonego przez Zamawiającego

a opisanego w części V pkt 1.1 ppkt a) SIWZ warunku udziału w postępowaniu.

W zakresie zarzutów dotyczących wypełnienia przez Konsorcjum załączników nr 3 i 4

do SIWZ a tym samym wykazania spełniania określonych w części V pkt. l.l. lit) b i c Izba

podzieliła stanowisko Zamawiającego uwzględniając, iż zawarte w załączniku nr 3 i 4

informacje wraz z załączonymi dokumentami potwierdzają spełnienie warunku udziału

w postępowaniu.

Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy

ustawy a dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej. Zgodnie z regułą zawartą w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie

ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący

wywodząc skutki prawne, z faktów, iż jakie zostały poniesione w odwołaniu i na rozprawie

nie udowodnił, iż oferta Konsorcjum nie zawierała prawidłowych pełnomocnictw (w wyniku

uzupełnienia) oraz nie udowadniał braku istnienie pełnomocnictw oraz braku podstaw

do uzupełnienia pełnomocnictw, co w efekcie prowadziło do braku możliwości uznania

pozostałych zarzutów mających swoje źródło w tychże pełnomocnictwach. Odwołujący nie

str. 28

udowodnił również braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum,

nie obalił dowodów złożonych z pismem procesowym Konsorcjum, tym samym Odwołujący

uznał argumentację Konsorcjum.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów

zastępstwa prawnego zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu i powtórzonym na

rozprawie tj. o zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych, bowiem

Odwołujący nie złożył żadnych rachunków. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2) rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania - „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości

określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy” – Izba uwzględnia

wniosek o zasądzenie kosztów jeżeli jest on poparty stosownymi rachunkami.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………

str. 29