KIO 2256/10

Sygn. akt: KIO 2256/10

WYROK

z dnia 28 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez Badawczo-Rozwojową Spółdzielnie Pracy Mikroprocesowych

Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań w dniu 18

października 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Górnictwo

i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych

Energetyków 12, 59-916 Bogatynia

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Badawczo-Rozwojową Spółdzielnie Pracy

Mikroprocesowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001

Poznań i nakazuje

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony

przez Badawczo-Rozwojową Spółdzielnie Pracy Mikroprocesowych

Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań

stanowiący koszty postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Badawczo-Rozwojową Spółdzielnie Pracy

Mikroprocesowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy

2/4, 60-001 Poznań na rzecz: PGE Górnictwo i Energetyka

S.A., Turów, ul. Młodych Konwencjonalna Oddział Elektrownia

Energetyków 12, 59-916 Bogatynia stanowiącej uzasadnione koszty strony

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

2

do wyroku z dnia .. października 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2256/10

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

ograniczonego na „Wymiana systemu automatyki i sterowania Stacji Uzdatniania Wody",

postępowanie nr ET/EU2/0587/10, zostało wszczęte przez PGE Górnictwo i Energetyka

Konwencjonalna S.A., Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych Energetyków 12, 59-916

Bogatynia zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 129-197995 w dniu 07.07.2010 r.

Pismem z dnia 16.09.2010 r. Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia

07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10 wezwał Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy

Mikroprocesowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań

zwane dalej: „MIKRONIKA” albo „Odwołującym”. Do uzupełnienia dokumentów celem

powtórzenia oceny wniosku. Pismem z dnia 20.09.2010 r. MIKRONIKA dokonała

stosownego uzupełnienia. Pismem z dnia 22.09.2010 r. Zamawiający wezwał MIKRONIKA

do wyjaśnień odnośnie uzupełnionych dokumentów. Pismem z dnia 08.10.2010 r.

Zamawiający poinformował o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu przez wykonawców wskazując m.in. w pkt V przyczyny niezakwalifikowania

Odwołującego do udziału w kolejnym etapie postępowania, tj. niezaproszenia do składania

oferty. W dniu 13.10.2010 r. Zamawiający przesłał dodatkowe pismo (odpowiedź na pismo

MIKRONIKA z dnia 11.10.2010 r.), tj. dodatkowe informacje dotyczące ustalenia rankingu

Wykonawców, którzy spełnili udział w postępowaniu.

W dniu 18.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180

w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, MIKRONIKA wniosła

odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu niewłaściwej oceny

rankingowej w stosunku do Odwołującego, a w konsekwencji umieszczeniu Odwołującego

na 10 miejscu rankingu i niezaproszeniu Odwołującego do składania ofert (skutkujące

traktowaniem Odwołującego jak wykluczonego - art. 51 ust. 2 Pzp) - pismem z dnia

08.10.2010 r., otrzymanym przez Odwołującego faksem w dniu 08.10.2010 r. Kopie

odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 18.10.2010 r. (faxem). Zamawiającemu zarzucił:

1) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich

dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na skutek wezwania do uzupełnienia

dokumentacji;

2) naruszenie art. 51 ust. 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie wskutek niewłaściwej

oceny spełnianych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w oparciu

1

o kryteria określone w pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu, spowodowanej

nieuwzględnieniem wszystkich pozycji zawartych w przedstawionym przez Odwołującego

wykazie zrealizowanych zamówień (załączonym do pisma z dnia 20.09.2010 r.),

a w konsekwencji poprzez sporządzenie błędnego rankingu Wykonawców i niezaproszenie

Odwołującego do złożenia oferty, mimo iż spełnione przez Odwołującego warunki udziału

w postępowaniu winny zostać ocenione wyżej od warunków wykazanych przez innych

Wykonawców;

3) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez:

a) niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż przyjęcie przez Zamawiającego

przy tworzeniu rankingu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wszystkich

pozycji wykazu zrealizowanych zamówień, załączonego przez Odwołującego do pisma

z dnia 20.09.2010 r., naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców;

b) uwzględnienie przedstawionych przez Wykonawców zaproszonych do składania ofert

niepełnych (wadliwych) referencji, prowadzące do naruszenia zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, a także dopuszczenie do oceny wniosku i dokumentów

podpisanych przez osoby nieuprawnione;

c) żądanie od Odwołującego wyjaśnień dotyczących określonych funkcjonalności

systemów, przy jednoczesnym braku żądania takiego rodzaju wyjaśnień od innych

Wykonawców, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

d) niedokonanie punktowania wniosków poszczególnych Wykonawców (będące skutkiem

nieustalenia sposobu i zasad punktacji), wbrew treści pkt VI.3 ogłoszenia, a w efekcie

ustalenie rankingu niezgodnie z podanymi w ogłoszeniu zasadami, uniemożliwiające

weryfikację ustalonego rankingu i prowadzące do naruszenia zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców.

Wskazując na powyższe zarzuty wnosimy o:

1) unieważnienie decyzji Zamawiającego w zakresie dokonania oceny rankingowej

Wykonawców oraz określenia na tej podstawie pięciu Wykonawców zaproszonych do

składania ofert, a w konsekwencji również w zakresie niezaproszenia Odwołującego do

składania ofert (tj. w zakresie pkt III, pkt IV oraz pkt V pisma z dnia 08.10.2010 r.),

i nakazanie Zamawiającemu wezwania pozostałych Wykonawców do złożenia wyjaśnień

w zakresie podanych wartości systemów i potwierdzenia określonych funkcjonalności

w przedstawionych przez nich referencyjnych realizacjach (jak w piśmie Zamawiającego

z dnia 22.09.2010 r. skierowanym do Odwołującego - pkt 1, 4 i 5), dokonania ponownej

oceny wniosków, ustalenia punktacji poszczególnych wniosków, ustalenia punktacji

poszczególnych wniosków zgodnie z pkt V1.3 ogłoszenia, a następnie ponownego

sporządzenia rankingu, z uwzględnieniem – przy dokonywaniu oceny wniosku Odwołującego

2

- wszystkich siedmiu pozycji doświadczenia zawartych w przedstawionym przez

Odwołującego wykazie zrealizowanych zamówień (pismo z dnia 20.09.2010 r.) oraz

nakazanie Zamawiającemu zaproszenie do składania ofert pięciu Wykonawców zajmujących

najwyższe pozycje w sporządzonym w tenże sposób rankingu,

2) względnie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku

z nieustaleniem przez Zamawiającego do dnia oceny wniosków (a więc po otwarciu

wniosków) sposobu i zasad punktacji,

3) obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.

Zamawiający umiejscowił Odwołującego na pozycji 10 rankingu, albowiem dokonując

ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poddał ocenie uzupełniony

wykaz zrealizowanych przez Wykonawcę zamówień wyłącznie w zakresie trzech pozycji

doświadczenia. Powyższe Zamawiający uzasadnił treścią wyroku KIO z dnia 07.09.2010 r.,

sygn. akt: KIO 1819/10 oraz zasadami uczciwej konkurencji i uczciwego traktowania

wykonawców.

Nieuwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich pozycji objętych wykazem

załączonym do pisma z dnia 20.09.2010 r. Odwołujący uznał za nieuprawnione i naruszające

art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazał, iż Zamawiający w sposób niewłaściwy zrozumiał wywody

zawarte w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 07.09.2010 r. Podkreślił, że analiza uzasadnienia

tegoż orzeczenia wskazuje jednoznacznie, iż KIO dopuściła możliwość przedłożenia przez

Wykonawcę (Odwołującego) w ramach uzupełniania dokumentów wykazu, obejmującego

także niewskazane wcześniej zamówienia. KIO wyjaśniła w poprzednim orzeczeniu

zapadłym w niniejszym postępowaniu przetargowym, iż: „Na skutek wezwania może więc,

nie wpływając na przyszłą ocenę punktową wniosku (tj. nie wykazując większej liczby

zamówień podlegających punktacji), potwierdzić, że zamówienia wykazane w pierwotnym

wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. (...) Wykonawca może równiej potwierdzić

spełnianie warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej zamówieniem, nie można bowiem

zakładać, że wykonawca nie zrealizował zamówienia, którego z jakichś powodów (np. przez

przeoczenie) nie wykazał w pierwotnie złożonym wykazie. Taki zakres uprawnienia został

przewidziany w ustawie i nie spowoduje naruszenia zasady uczciwe/ konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców." Z powyższych wywodów wynika jednoznacznie, że

Wykonawca uzupełniający dokumentację może potwierdzić, że pierwotnie wskazane

zamówienia spełniają wymagania Zamawiającego lub też potwierdzić spełnianie tychże

warunków nieprzedstawionym wcześniej zamówieniem. Skoro więc Odwołujący w niniejszej

sprawie nie popierał w toku uzupełniania dokumentacji zgłoszonych pierwotnie

zrealizowanych zamówień, to uznać należy, że przysługiwało mu (alternatywne w ocenie

KIO) uprawnienie do potwierdzenia spełniania wymagań za pomocą nieprzedstawianych

wcześniej zrealizowanych zamówień.

3

Wskazał, że podobny pogląd wyrażony został w uchwale KIO z dnia 14.04.2010 r.,

sygn. akt: KIO/KD 25/10, że: „dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które prowadzić będzie do wykazania

dysponowania innym sprzętem. Uzupełnienie takie nie stanowi niedozwolonej zmiany oferty

w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. i nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 p.z.p". Pogląd powyższy - dotyczący co prawda odmiennego trybu

postępowania i wykazania posiadanego sprzętu, a nie zrealizowanych zamówień - znajduje

również zastosowanie w niniejszej sprawie i potwierdza prawidłowość stanowiska

prezentowanego w niniejszym odwołaniu.

Podkreślił, iż z wywodów zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 07.09.2010 r. nie

wynika w żaden sposób, by Zamawiający mógł uwzględnić tylko taka liczbę zrealizowanych

zamówień, jaką wynikała z pierwotnie zgłoszonego wykazu. Wręcz przeciwnie - KIO

wskazuje, że spełnianie warunków przez Wykonawcę może być potwierdzone „również"

innymi, nieprzedstawionymi wcześniej zamówieniami. Gdyby KIO uznawała, że przy

sporządzaniu rankingu Zamawiający uwzględnia tylko liczbę zrealizowanych zamówień

wynikającą z pierwotnego wykazu, wówczas z całą pewnością wyraziłaby tenże pogląd

w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Brak takiego stwierdzenia oraz logiczna

analiza treści wywodów KIO prowadzi więc do wniosku, że Odwołujący mógł wskazać

nieprzedstawione wcześniej zamówienia w liczbie dowolnej, tj. także przekraczającej liczbę

zamówień wskazanych w pierwotnym wykazie, a uwzględnienie tychże pozycji przy

sporządzaniu rankingu nie powoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców. Przeciwne twierdzenia uznać należy więc za nieuzasadnione

zarówno w świetle treści uzasadnienia do wyroku z dnia 07.09.2010 r., jak również w świetle

obowiązujących przepisów prawa.

Naruszając przepis art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający naruszył w efekcie również

przepis art. 51 ust. 2 Pzp. Wskazał, że zgodnie z pkt VI.3 ogłoszenia o zamówieniu

w sytuacji, gdy: „liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu

będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 Wykonawców, którzy

otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przyznane na

podstawie wykazu zrealizowanych dostaw i usług na wymianę systemu automatyki

i sterowania w przemyśle energetycznym lub chemicznym". Zamawiający określił kryteria

oceny w sposób następujący: „W pierwszej kolejności punktowana będzie ilość i wartość

zrealizowanych zamówień na wymianę systemu automatyki i sterowania dla stacji

uzdatniania wody w przemyśle energetycznym i chemicznym wymienionych w wykazie

załączonym do Wniosku, następnie ilość i wartość zrealizowanych pozostałych zadań

związanych z wymianą systemu automatyki i sterowania na innych obiektach w przemyśle

energetycznym i chemicznym wymienionych w wykazie załączonym do wniosku".

4

Z uwagi na powyższe stwierdził, iż ilość (liczba) zrealizowanych zamówień

wykazywana przez Wykonawców miała - dla sporządzenia rankingu - znaczenie

podstawowe. Odmowa uwzględnienia wszystkich przedstawionych przez Odwołującego

zrealizowanych zamówień stanowiła więc przyczynę umieszczenia go na odległej - dziesiątej

- pozycji rankingowej, podczas, gdy przedstawiona przezeń liczba doświadczeń

(zrealizowanych zamówień) winna zadecydować o umieszczeniu Odwołującego w grupie

pierwszych pięciu wykonawców. Wskazać należy, że tylko jeden z Wykonawców, którzy

w wykazie zrealizowanych zamówień nie przedstawili doświadczeń w przedmiocie:

„Wymiany systemu automatyki i sterowania dla SUW w energetyce lub przemyśle

chemicznym" (tj. z grupy 11 Wykonawców na 14 ocenionych pozytywnie), a mianowicie

Wykonawca uplasowany na pozycji czwartej rankingu (ABB), wykazał większą od

Odwołującego liczbę zrealizowanych zamówień. Należy także wskazać, że Wykonawca

umieszczony na piątej pozycji rankingu (EMERSON PROCESS MANAGEMENT) wykazał

zaledwie 5 zamówień w powyższym zakresie (a więc mniej od Odwołującego). Tym samym

należy podnieść, że prawidłowe uwzględnienie wszystkich przedstawianych przez

Odwołującego doświadczeń (zrealizowanych zamówień) skutkowałoby umiejscowieniem go

co najmniej na 5 pozycji rankingu, a tym samym zaproszeniem do złożenia oferty.

Na marginesie powyższego wskazał również, że - pomimo wskazania w ogłoszeniu

o zamówieniu, że celem utworzenia rankingu za poszczególne doświadczenia (zrealizowane

zamówienia) przyznawane będą punkty - Zamawiający nie przedstawił zasad punktowania,

a co więcej w sporządzonej przez siebie tabeli (rankingu) nie wskazał na liczbę punktów

uzyskana przez wnioski poszczególnych Wykonawców za kolejne przedstawione przez nich

zrealizowane zamówienia.

Tym samym sposób sporządzenia rankingu uznać należy za wadliwy, naruszający

art. 7 ust. 1 Pzp oraz uniemożliwiający pełną i jednoznaczną ocenę jego prawidłowości.

Wskazał, że niedokonanie punktowania wniosków poszczególnych Wykonawców (będące

skutkiem nieustalenia sposobu i zasad punktacji), wbrew treści pkt VI.3 ogłoszenia,

uzasadnia unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na

istnienie istotnych wad tego postępowania, w szczególności polegających na nieustaleniu do

dnia oceny wniosków (a więc po otwarciu wniosków) sposobu i zasad punktacji. Zauważył,

że wadliwość rankingu wynika również z okoliczności uwzględnienia przedstawionych przez

Wykonawców zaproszonych do składania ofert niepełnych (wadliwych) referencji.

W szczególności dotyczy to:

a) referencji przedstawionych przez Wykonawcę uplasowanego na pozycji 2. rankingu, tj.

HONEYWELL Sp. z o.o.

Zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia. Wykonawcy obowiązani byli dołączyć do wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat

5

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia dostaw i usług, odpowiadającym swoim rodzajem i wartością

dostawom i usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykaz obejmujący wykonanie

co najmniej jednego zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie, dostawę

urządzeń, montaż i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle

energetycznym lub chemicznym o wartości co najmniej 500.000,00 zł (słownie: pięćset

tysięcy złotych) brutto oraz dokumenty jednoznacznie potwierdzające, że dostawy i usługi

wyszczególnione w wykazie zostały wykonane należycie (np. referencje, protokoły odbioru).

Przedstawione przez Wykonawcę - HONEYWELL Sp. z o.o. w Warszawie referencje nie

potwierdzają jednakże, że dostawy i usługi zostały wykonane należycie. W części

przedstawionych referencji (dotyczy to 6 referencji) brak jest bowiem w ogóle wskazania

(potwierdzenia), że dostawy i usługi zostały wykonane należycie, a w pozostałej części

referencji (dotyczy to pozostałych 5 referencji) wskazano jedynie, że „prace zostały

wykonane w terminie i bez zastrzeżeń z inżynierskiego punktu widzenia", które to określenie

nie jest tożsame z potwierdzeniem, że prace „zostały wykonane należycie". Ponadto

referencje te zawierają błędy w tłumaczeniach - tekst angielski różni się w istotnym stopniu

od tekstu tłumaczenia w języku polskim. W szczególności dotyczy to referencji otrzymanych

od klienta Saudi Electricity Company, w której w wersji angielskiej wskazano, że wartość

kontraktu wynosiła 11 mln EURO, natomiast w wersji polskiej - 11 mln USD; w funkcji

i zakresie podwykonawców - w wersji angielskiej wskazano, że dotyczyły one systemu

kontroli turbiny GE Mark, natomiast w wersji polskiej - systemu kontroli turbiny GE Mark IV;

a nadto wersja polska jest krótsza niż wersja angielska i nie obejmuje dalszej części

referencji w języku angielskim.

b) referencji przedstawionych przez Wykonawcę uplasowanego na pozycji 1. rankingu, tj.

CONTROL TEC Sp. z o.o.

Dwie z przedstawionych przez tego Wykonawcę referencji są wadliwe: referencje

otrzymane od EC Uppsala nie potwierdzają, że prace zostały wykonane należycie, natomiast

w odniesieniu do referencji dotyczące EC Bydgoszcz i prac wykonywanych dla tego

podmiotu wskazać należy, że zakres prac nie pokrywa się z wymaganym zakresem prac.

Co prawda Zamawiający nie uwzględnił jednej z referencji przedstawionych przez tego

Wykonawcę, jednak nie wskazał której (choć powinien to uczynić). Wobec powyższego nie

sposób stwierdzić, czy Zamawiający nie uwzględnił jednej z wyżej wskazanych referencji,

a jeśli nawet tak, to której.

c) referencji przedstawionych przez Wykonawcę uplasowanego na pozycji 5. rankingu,

tj. EMERSON PROCESS MANAGEMENT Power and Water Solutions Sp. z o. o.

Dwie z przedstawionych przez tego Wykonawcę referencji są wadliwe. Referencje

wystawione przez PGE Elektrownię Bełchatów S.A. dla bloku 4 pochodzą sprzed daty

6

podanej jako zakończenie prac i dotyczą - jak wynika z ich treści - tylko testów wstępnych.

Referencje te nie potwierdzają więc należytego wykonania prac, a jedynie ich pewnych

etapów. Również referencje wystawione przez Karlshamn Kraft nie potwierdzają, że prace

zostały wykonane należycie, ale jedynie, że urządzenia pracują należycie, co nie jest

tożsame. Ponadto z treści przedstawionych przez wybranych Wykonawców referencji

wynika, że podane w wykazie wartości nie dotyczą systemów, ale całych zamówień, których

zakres był większy. W szczególności dotyczy to prac wykazanych przez Wykonawcę -

HONEYWELL Sp. z o.o., ABB Sp. z o.o. i pozostałych zaproszonych do składania ofert.

Tymczasem zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia. Wykonawcy obowiązani byli dołączyć do

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: „wykaz zrealizowanych w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia dostaw i usług, odpowiadającym swoim rodzajem

i wartością dostawom i usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykaz obejmujący

wykonanie co najmniej jednego zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie,

dostawę urządzeń, montaż i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle

energetycznym lub chemicznym o wartości co najmniej 500.000,00 zł (słownie: pięćset

tysięcy złotych) brutto oraz dokumenty jednoznacznie potwierdzające, że dostawy i usługi

wyszczególnione w wykazie zostały wykonane należycie (np. referencje, protokoły odbioru)."

Jak zatem wynika z treści ogłoszenia, wartość 500.000,00 zł brutto winna odnosić się do

wartości zrealizowanego systemu, a nie całego zadania, którego system ten był częścią.

Dodatkowo, w odniesieniu do wniosku, jego uzupełnienia i referencji przedstawionych

przez ABB Sp. z o.o., wskazać należy, że zostały one przedstawione i potwierdzone za

zgodność z oryginałem przez osoby nie posiadające stosownych pełnomocnictw (załączone

przez Wykonawcę pełnomocnictwa posiadają ograniczenie do przetargów o wartości do

3 milionów złotych, podczas gdy szacunkowa wartość zamówienia wskazana w ogłoszeniu

o niniejszym postępowaniu określona została na kwotę do 10 milionów EURO). Wobec

powyższego dokumenty te nie powinny zostać uwzględnione przez Zamawiającego.

W konsekwencji uznać należy, że uwzględnienie przedstawionych przez Wykonawców

zaproszonych do składania ofert niepełnych (wadliwych) referencji, stanowi naruszenie

wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców także i poprzez to, że żądał od Odwołującego - pismem

z dnia 22.09.2010 r. - wyjaśnień dotyczących określonych funkcjonalności systemów, nie

żądając jednocześnie takiego rodzaju wyjaśnień od innych Wykonawców. Również to

uchybienie Zamawiającego mogło mieć wpływ na wadliwość rankingu, albowiem wiele prac

wskazanych przez wybranych Wykonawców nie zawiera elementów, których podania

7

Zamawiający żądał od Odwołującego, a przynajmniej załączone przez tychże Wykonawców

referencje nie wskazują na istnienie takich elementów.

Zamawiający w dniu 20.10.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 25.10.20010 r. (wpływ e-mailem do Prezesa KIO) Honeywell Sp. z o.o.,

ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa zwana dalej: „Honeywell Sp. z o.o.” albo

„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 25.10.2010 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło

o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz

Przystępującemu. Po pierwsze wskazał, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonał powtórzenia czynności oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia

07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10 i w oparciu o jego uzasadnienie stanowiące iż (s.6-7):

„(...) Wykonawca ma gwarantowaną prawem możliwość uzupełnienia dokumentów,

w zakresie, w jakim potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na

skutek wezwania może więc, nie wpływając na przyszłą ocenę punktową wniosków (tj. nie

wykazując większej liczby zamówień podlegającej punktacji), potwierdzić, że zamówienia

wykazane w pierwotnym wykazie spełniają wymagania Zamawiającego." Izba zatem

jednoznacznie potwierdziła, iż celem art. 26 ust. 3 Pzp jest wyłącznie umożliwienie

Wykonawcy wykazania się spełnieniem danego warunku „minimalnego", określonego

w ogłoszeniu o zamówieniu i objętego treścią wezwania. Wskazanie w uzupełnieniu wniosku

większej liczby zrealizowanych zamówień nie może wpływać na przyszła ocenę punktową

wniosków a zatem Zamawiający realizując nakazane przez Izbę czynności nie mógł zaliczyć

wszystkich pozycji zawartych w przedstawionym przez Odwołującego wykazie

zrealizowanych zamówień. Zamawiający zgadza się ze zdaniem Odwołującego powołującym

się na wspomniany wyrok, iż: „KIO dopuściła możliwość przedłożenia przez Wykonawcę

(Odwołującego) w ramach uzupełnienia dokumentów wykazu, obejmującego także

niewskazane wcześniej zamówienia", jednakże granicą jest tutaj wykazanie się wyłącznie

spełnieniem warunku minimalnego. Przykładowo zatem jeśli warunkiem było wykazanie się

trzema zamówieniami a Wykonawca do wniosku załączył wykaz potwierdzający wykonanie

jedynie dwóch zamówień objętych warunkiem to jest dopuszczalne: „w ramach uzupełnienia

dokumentów przedstawienie wykazu, obejmującego także niewskazane wcześniej

8

zamówienia" a więc wykazanie się zamówieniem nie wykazanym wcześniej we wniosku.

Stanowisko Odwołującego jakoby Izba dopuściła możliwość alternatywnych (łącznie)

sposobów wykazywania się spełnieniem warunków tj. poprzez dostarczenie dokumentów

odnoszących się do pierwotnego wykazu lub poprzez wykazanie nowych, nieuwzględnionych

wcześniej zamówień, nie znajduje potwierdzenia w treści uzasadnienia wyroku. Izba bowiem

wyraźnie stwierdziła, iż ta ostatnia możliwość dotyczy wyłącznie: „potwierdzenia spełniania

warunku" a nie uzyskania dodatkowej punktacji. Wskazał także należy, iż Izba potwierdza

ten sposób rozumienia możliwości uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

posługując się wyrażeniem „taki zakres uzupełnienia został przewidziany w ustawie i nie

spowoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców". A contrario uznać należy, iż inny zakres uzupełnienia, w szczególności

podany przez Odwołującego, polegający na uwzględnieniu nieprzedstawionych wcześniej

zamówień w liczbie dowolnej, zarówno w ocenie Zamawiającego, jak i w ocenie KIO

naruszałby te zasady. Na zakończenie wskazał, iż powoływana przez Odwołującego

uchwała KIO z dnia 10.04.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 25/10 odnosi się do zupełnie

odmiennego zagadnienia i nie może stanowić potwierdzenia jego stanowiska.

Po drugie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu iż: „nie przedstawił zasad

punktowania, a co więcej w sporządzonej przez siebie tabeli (rankingu) nie wskazał na liczbę

punktów uzyskaną przez wnioski poszczególnych wykonawców za kolejne przedstawione

przez nich zrealizowane zamówienia. Tym samym sposób sporządzenia rankingu należy

uznać za wadliwy, naruszający art. 7 ust. 1 Pzp oraz uniemożliwiający pełną i jednoznaczną

ocenę jego prawidłowości. Wskazać w tym miejscu należy, że niedokonanie punktowania

wniosków poszczególnych Wykonawców (będące skutkiem nieustalenia sposobu i zasad

punktacji), wbrew treści punktu VI. 3 Ogłoszenia, uzasadnia unieważnienie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na istnienie istotnych wad tego postępowania,

w szczególności polegających na nieustaleniu do dnia oceny wniosków (a więc po otwarciu

wniosków) sposobu i zasad punktacji." Zarzuty Odwołującego w powyższym punkcie uznał

za spóźnione. W istocie bowiem dotyczą one ustalenia (bądź też zdaniem Odwołującego

nieustalenia) sposobu i zasad punktacji, które znane były wszystkim Wykonawcom już

07.07.2010 r., w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie zatem z art. 182 ust. 2 pkt

2 Pzp odwołanie należało złożyć w terminie 10 dni od dnia publikacji tego ogłoszenia, a więc

najpóźniej w dniu 17.07.2010 r. Tym niemniej wskazać należy, iż zasady kwalifikacji

wykonawców była dla wszystkich wykonawców jasne od samego początku (daty publikacji

ogłoszenia)- nie były one przedmiotem pytań ani odwołań ze strony Wykonawców.

Oczywistym było i jest, iż dla kwalifikacji Wykonawców w pierwszej kolejności brana była pod

uwagę ilość zrealizowanych zamówień na wymianę systemu automatyki i sterowania dla

stacji uzdatniania wody w przemyśle energetycznym i chemicznym wymienionych w wykazie

9

załączonym do Wniosku. Świadomy tego jest także Odwołujący co wynika wprost z treści

odwołania: „Z uwagi na powyższe należy zwrócić uwagę na fakt, iż ilość (liczba)

zrealizowanych zamówień wykazywana przez Wykonawców miała - dla sporządzenia -

rankingu znaczenie podstawowe. Odmowa uwzględnienia wszystkich przedstawionych przez

Odwołującego zrealizowanych zamówień stanowiła więc przyczynę umieszczenia go na

odległej - dziesiątej pozycji rankingowej, podczas gdy przedstawiona przezeń liczba

doświadczeń (zrealizowanych zamówień) winna zdecydować o umieszczeniu odwołującego

w grupie pierwszych pięciu wykonawców". Fakt zatem braku przelicznika pomiędzy

zrealizowanym zamówieniem a liczbą punktów (czy za zamówienie wykonawca otrzyma 1

punkt, 2 punkty czy inną ilość punktów) nie ma żadnego znaczenia i nie wpływa na

prawidłowość dokonywanej klasyfikacji.

Po trzecie, czynność wezwania do wyjaśnień w rozumieniu art. 26 ust. 4 Pzp jest

czynnością dyskrecjonalną (zastrzeżoną na rzecz) Zamawiającego, którą stosuje się przede

wszystkim w przypadku w którym zachodzą wątpliwości co do złożonych przez Wykonawcę

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub też nie można dokonać na podstawie

tych dokumentów oceny spełniania warunków. Nie można zatem postawić tezy

o niezachowaniu zasady równości względem Wykonawców jedynie w oparciu o ogólnie

sformułowany, nie odnoszący się do konkretnych wypadków, brak wezwania do złożenia

wyjaśnień w stosunku do innych Wykonawców, bowiem z istoty wezwania, o którym mowa

w art. 26 ust. 4 Pzp wynika, iż wyjaśnienia danego Wykonawcy dotyczą różnych

dokumentów a więc każdy przypadek należy traktować indywidualnie. Stwierdzenie zawarte

w treści odwołania, iż: „wiele prac wskazanych przez wybranych Wykonawców nie zawiera

elementów, których podania Zamawiający żądał od Odwołującego, a przynajmniej załączone

przez tychże Wykonawców referencje nie wskazują na istnienie takich elementów jest

stwierdzeniem gołosłownym, nie zawierającym odniesienia do konkretnych przypadków

i nieudowodnionym przez Odwołującego jak również nie znajdującym oparcia w faktach.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym

poniżej, ogłoszeniem o zmówieniu, protokołem ZP-1, wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w przedmiotowym postępowaniu złożonym przez Odwołującego, HONEYWELL

Sp. z o. o., CONTROL TEC Sp. z o. o., EMERSON PROCESS MANAGEMENT Power and

Water Solutions Sp. z o. o., ABB Sp. z o. o., uzupełnienia wniosku ABB Sp. z o.o.

(pismo z dnia 03.08.2010 r.) wraz z załącznikami, w tym pełnomocnictwami, ofertą ABB

Sp. z o.o., wyrokiem KIO z dnia 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10, wezwaniem

Odwołującego z dnia 16.09.2010 r. przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełnieniem wniosku Odwołującego - pismo z dnia

10

20.09.2010 r. wraz z załącznikami, wezwaniem Odwołującego z dnia 22.09.2010 r. przez

Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wyjaśnieniami z dnia

23.09.2010 r., informacją Zamawiającego z dnia 12.08.2010 r. oraz z dnia 08.10.2010 r.

o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców,

pismem Odwołującego z dnia 11.10.2010 r., odpowiedzią na niniejsze pismo

Zamawiającego z dnia 13.10.2010 r., odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez

Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy

z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej

mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie

wskazanych przepisów.

W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,

a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się w szczególności

zarzutu pierwszego. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego wniosek został sklasyfikowany na

10 pozycji, w wypadku uznania zasadności zarzutu głównego, tzn. błędnego charakteru

czynności dokonane przez Zamawiającego, tj. sporządzenia błędnego rankingu

Wykonawców, a w konsekwencji niezaproszenia Odwołującego do składania ofert (ze

skutkiem traktowania go jako wykluczonego), skutkowałoby ocenieniem wniosku

pozwalającym na jego dalsze uczestniczenie w postępowaniu.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Izba

uznała za nieskuteczne z uwagi na przekroczenie terminy 3 dniowego oraz zastosowanie

formy emaliowej, co jest niezgodne z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr

48 poz. 280).

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu ZP-1, wniosku o dopuszczenie do

udziału w przedmiotowym postępowaniu złożonym przez Odwołującego, HONEYWELL Sp.

z o. o., CONTROL TEC Sp. z o. o., EMERSON PROCESS MANAGEMENT Power and

11

Water Solutions Sp. z o. o., ABB Sp. z o. o., uzupełnienia wniosku ABB Sp. z o.o. (pismo

z dnia 03.08.2010 r.) wraz z załącznikami, w tym z pełnomocnictwami, ofertą ABB Sp. z o.o.,

wyroku KIO z dnia 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10, wezwania Odwołującego z dnia

16.09.2010 r. przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,

uzupełnienia wniosku Odwołującego - pismo z dnia 20.09.2010 r. wraz z załącznikami,

wezwaniem Odwołującego z dnia 22.09.2010 r. przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia z dnia 23.09.2010 r., informacji Zamawiającego z dnia

12.08.2010 r. oraz z dnia 08.10.2010 r. o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu przez wykonawców, pisma Odwołującego z dnia 11.10.2010 r., odpowiedzi

na niniejsze pismo Zamawiającego z dnia 13.10.2010 r., odwołania, odpowiedzi na

odwołanie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie

wszystkich dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na skutek wezwania do

uzupełnienia dokumentacji, Izba uznała za niezasadny.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:

Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym

postępowaniu. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył

dokumenty, o których mowa w pkt III.2.3) ogłoszenia, tj. dokumenty, z których wynika, iż

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu Odwołujący wykonał trzy zamówienia, których zakres obejmował

zaprojektowanie, dostawą urządzeń, montaż i uruchomienie systemu automatyki

i sterowania w przemyśle energetycznym, każde o wartości znacząco przewyższającej

wymaganą przez Zamawiającego kwotę 500.000,00 zł brutto, i że wykonał je należycie.

W dniu 17.08.2010 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faksem zawiadomienie

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

wskazując, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ: „nie

złożył dokumentów, o których mowa w ogłoszeniu w pkt III.2.3) - Zdolność techniczna.".

W dniu 23.08.2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego,

polegającej na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykluczeniu tego

wykonawcy z postępowania. Wyrokiem z dnia 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10 KIO

uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do

12

udziału w postępowaniu. W treści uzasadnienia wskazano, iż nieuprawnione było uznanie,

że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i że zaistniała podstawa

wykluczenia go z postępowania, pomimo braku wcześniejszego wezwania Odwołującego -

wobec zaistniałych zastrzeżeń - do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 16.09.2010 r. Zamawiający wezwał

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów celem powtórzenia czynności oceny wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wskazując, iż zamówienia wskazane przez

Odwołującego w wykazie załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu nie potwierdzają spełniania warunku określonego w pkt III.2.3. ogłoszenia.

W odpowiedzi, Odwołujący pismem z dnia 20.09.2010 r., z zachowaniem terminu

określonego w wezwaniu, uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie przez

Odwołującego warunku określonego w pkt III.2.3. ogłoszenia. Do pisma załączono wykaz,

obejmujący 7 zamówień zrealizowanych w okresie trzech lat odpowiadających przedmiotowi

zamówienia oraz dokumenty potwierdzające, że dostawy wykonane należycie. Pismem

z dnia 22.09.2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

uzupełnionych dokumentów, w szczególności do wskazania określonych funkcjonalności

przedstawionych przez niego referencyjnych realizacji (pkt 1, 4 i 5 pisma). Wyjaśnienia

udzielone zostały przez Odwołującego pismem z dnia 23.09.2010 r. Pismem z dnia

08.10.2010 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu przez wykonawców, wskazując: w pkt I - Wykonawców, którzy zostali

wykluczeni, w pkt II - Wykonawców, którym Zamawiający przyznał pozytywną ocenę

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w pkt III - ocenę i ranking Wykonawców,

którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu, w pkt IV - Wykonawców zaproszonych do

składania ofert w wyniku dokonanej oceny rankingowej oraz w pkt V - przyczyny

niezakwalifikowania Odwołującego do udziału w kolejnym etapie postępowania.

Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 7 września 2010 r. (Sygn. akt: KIO 1819/10), przyjęcie przez

Zamawiającego przy tworzeniu rankingu wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia wykazu zamówień zrealizowanych w uzupełnionym wniosku, naruszałoby

zasadę równego traktowania wykonawców (….)". Z uwagi na powyższe Zamawiający,

„dokonując ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poddał ocenie

uzupełniony wykaz zrealizowanych przez Wykonawcę zamówień - zgodnie z pierwotnym

wnioskiem o dopuszczenie udziału w postępowaniu, tj. wyłącznie w zakresie 3 pozycji

doświadczenia. Zamawiający przyjął do oceny rankingowej 3 zadania z uzupełnionego

wykazu o największej wartości". W tym stanie rzeczy Odwołujący umieszczony został na 10.

pozycji rankingu. Następnie, w piśmie z dnia 13.10.2010 r., stanowiącym odpowiedź na

pismo z dnia 11.10.2010 r., Zamawiający przekazał dodatkowe informacje dotyczące

13

ustalenia rankingu Wykonawców, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że Zamawiający miał prawo dokonać wykładni

interpretacyjnej art. 26 ust. 3 Pzp w świetle zasad Pzp (art. 7 ust.1 Pzp), które mają

charakter nadrzędny. Należy wskazać, że podobnej wykładni art. 26 ust. 2 Pzp dokonało

orzecznictwo KIO wskazując, że z uwagi na art. 7 ust.1 Pzp, zasadnym jest doprowadzenie

do sytuacji w której w taki sam sposób będzie traktowany Wykonawca, który nie złożył

żadnego dokumentu, jak i ten który złożył dokument, ale błędny. W przedmiotowym stanie

faktycznym, tj. w realiach przetargu ograniczonego Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo

nie zaliczył na potrzeby rankingu Wykonawców, którzy złożyli wnioski wszystkich 7

wykazanych w ramach uzupełnienia zamówień. Takie działanie ewidentnie naruszałoby art.

7 ust. 1 Pzp i pozwalało biorąc pod uwagę wiedzę, jaką dysponował Wykonawca (bazując

na pierwotnych wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

i wynikającego także z nich rankingu) na zmianę status quo i dostarczenie referencji w ilości

zapewniającej zaproszenie do składania ofert. W tym zakresie argumentacja Odwołującego

jest błędna albowiem biorąc pod uwagę art. 26 ust, 2b Pzp oraz inne okoliczności losowe,

dany Wykonawca mógłby złożyć więcej referencji niż złożył pierwotnie (co uczynił

w przedmiotowym stanie faktycznym), a nawet więcej niż faktycznie posiada.

Biorąc pod uwagę obowiązując stan prawny (art. 51 ust.2 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2 i

3 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej:

„Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”) oraz praktykę, wykaz zamówień służy

zarówno dla potrzeb oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (wiedzy

i doświadczenia) oraz dla potrzeb rankingu, który jest konieczny dla ustalenia, którzy

z Wykonawców otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków, w związku

z powyższym w tym zakresie Zamawiający nie naruszył Pzp.

W oceni Izby, akapit wyroku KIO z dnia 07.09.2010 r., wskazany przez obie strony

uprawnia do takiej interpretacji, jakiej dokonał Zamawiający. Izba wyjaśnia, że najpierw

ocenie podlega spełnianie warunków udziału w postępowaniu, później jeśli warunek jest

spełniony, tworzony jest ranking. Dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu

można uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wniosek o nieograniczoną liczbę zamówień, tak

aby potwierdzić jego spełnianie. Jest to konieczne, gdyż Wykonawca nie ma pewności, czy

Zamawiający nie zakwestionuje jednostkowego zamówienia (podobnie ma miejsce sytuacja

w klasycznym przetargu nieograniczonym). W drugim etapie po potwierdzeniu spełniania

warunku udziału w postępowaniu - uzyskany wykaz podlega klasyfikacji w ramach rankingu.

14

W tym wypadku jednakże, Zamawiający winien wziąć pod uwagę nie wszystkie uzupełnione

zamówienia, ale tylko i wyłącznie ich ilość równą liczbie zamówień wykazanych

w pierwotnym wykazie i spełniających kryteria określone dla ustalenia rankingu.

W konsekwencji brak naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.2 Pzp skutkuje

stwierdzeniem braku naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp, jak i art. 7 ust. 1 Pzp, w zakresie jego

niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż przyjęcie przez Zamawiającego przy

tworzeniu rankingu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wszystkich

pozycji wykazu zrealizowanych zamówień, załączonego przez Odwołującego do pisma

z dnia 20.09.2010 r., naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, z uwagi na niedokonanie przez

Zamawiającego punktowania wniosków poszczególnych Wykonawców (będące skutkiem

nieustalenia sposobu i zasad punktacji), wbrew treści pkt VI.3 ogłoszenia, a w efekcie

ustalenie rankingu niezgodnie z podanymi w ogłoszeniu zasadami, uniemożliwiające

weryfikację ustalonego rankingu i prowadzące do naruszenia zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że tak jak sam podniósł w zarzucie Odwołujący,

Zamawiający określił w ogłoszeniu zasady kwalifikacji Wykonawców, którymi będzie się

kierował przy tworzeniu rankingu (str. 8 odwołania).

Po drugie, sam Odwołujący jak zasadnie wskazał Zamawiający (na str. 6 odpowiedzi

na odwołanie) wskazał na str. 8 odwołania, że w pierwszej kolejności była pod uwagę brana

ilość zamówień.

Po trzecie, Izba wskazuje, że Odwołujący znał treść ogłoszenia od dnia 07.07.2010 r.,

nie kwestionował też zasad kwalifikacji wykonawców dokonanych w ramach pierwotnej

oceny w dniu 12.08.2010 r.

Po czwarte, szczegółowe wyjaśnienia udzielone w tym zakresie przez

Zamawiającego na rozprawie mają odzwierciedlenie w protokole Komisji Przetargowej

z dnia 08.10.2010 r., jak i piśmie Zamawiającego z dnia 13.10.2010 r. oraz złożonych

wnioskach. W zakresie wskazanych niezgodności w poz. 7, 8 i 9, Izba po przeanalizowaniu

dokumentacji, uznała, że wskazane niezgodności nie stanowią naruszenia mającego wpływ

na wynik postępowania, albowiem nie ulegliby zmianie wykonawcy zaproszeni do składania

ofert, a tylko Wykonawca z poz. 7 zamieniłby się pozycją z wykonawcą z poz. 9. Brak

przelicznika pomiędzy zrealizowanymi zamówieniami, a liczba punktów nie wpływa na

prawidłowość dokonanej kwalifikacji, z uwagi na jej czytelny charakter mający potwierdzenie

w adnotacjach Zamawiającego w oryginalnej dokumentacji.

15

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, poprzez uwzględnienie

przedstawionych przez Wykonawców zaproszonych do składania ofert niepełnych

(wadliwych) referencji, prowadzące do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, a także dopuszczenie do oceny wniosku i dokumentów

podpisanych przez osoby nieuprawnione; Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.

Względem HONEYWELL Sp. z o. o. Niniejszy Wykonawca wykazał 11 zamówień,

z których 8 zostało zaliczonych przez Zamawiającego na poczet rankingu. Odnośnie 5

końcowych zamówień to sformułowania zawarte w referencjach jest wystarczające dla

potrzeb potwierdzenia należytego wykonania zamówienia (co nie zmienia faktu, że tylko 2

z nich zostało uwzględnionych przez Zamawiającego w rankingu). Odnośnie 6 pierwszych

zamówień, Izba uznała, ze brak jest podstaw do ich zakwestionowania, mimo braku

literalnego wskazania ich należytego wykonania, zakres prac wymieniony daje realne

podstawy do uznania, że nie było zastrzeżeń w ich realizacji, w przeciwnym razie nie

zostałyby one wystawione, należy także wskazać, jako ich element - uszczegółowienie

w postaci odesłania do strony internetowej, zawierające informacje dające podstawy do

weryfikacji. Niniejsze świadome pisemne odesłanie stanowi gwarancje wiarygodności

zawartych tam informacji przez wystawcę referencji, jako ich elementu. Odnośnie błędów

w tłumaczeniu, Izba wskazuje, że oryginalna referencja wbrew sugestiom Odwołującego

wprost mówi o systemie kontroli turbiny GE Mark IV, interpretacja tekstu oryginalnego była

zbyt pobieżna. Odnośnie waluty Izba podnosi, że w wykazie jest EURO, dane w tłumaczeniu

są wystarczające do weryfikacji, nawet gdyby zakwestionować referencje pochodzącą

z Arabii Saudyjskiej , to skutkowałoby co najwyżej zmniejszeniem liczny 7 punktów do 6 i nie

miałoby wpływu na wynik postępowania, albowiem Wykonawca dalej zasadnie byłby

zaproszony do złożenia ofert.

Względem CONTROL TEC Sp. z o. o. Niniejszy Wykonawca wykazał 10 zamówień,

z których 9 zostało zaliczonych przez Zamawiającego na poczet rankingu, za wyjątkiem

przedostatniego zawartego w wykazie. Odnośnie referencji EC Uppsal – w ocenie Izby

sformułowanie zawarte w referencji jest wystarczające dla potrzeb potwierdzenia należytego

wykonania zamówienia. Odnośnie referencji EC Bydgoszcz – względem zakresu prac, w

ocenie Izby, treść referencji nie potwierdza postawionego zarzutu, chociażby pkt 5 referencji.

Z wniosku oryginalnego wynika (adnotacja), że przedmiotowa referencja była wliczona do

rankingu.

Względem EMERSON PROCESS MANAGEMENT Power and Water Solutions Sp.

z o.o. Niniejszy Wykonawca wykazał 5 zamówień, z których wszystkie zostały zaliczone

przez Zamawiającego na poczet rankingu. PGE Elektrownia Bełchatów SA dla bloku 4 – po

pierwsze, Odwołujący pobieżnie zapoznał się z treścią referencji , gdyż zawiera ona

16

sformułowanie wystarczające dla potrzeb potwierdzenia należytego wykonania zamówienia,

akapit wcześniej niż fragment wskazywany przez Odwołującego. Data 18.11.2010 r. pokrywa

się z datą z treści referencji synchronizacji bloku 4. Izba w tym zakresie uznała, że zarzut jest

pobieżny i nie rozpatruje całości zamówienia oraz jego charaktery, obejmującego pobocznie

także szkolenie). Karlshman Kraft – w ocenie Izby sformułowanie zawarte w referencji jest

wystarczające dla potrzeb potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.

Kwestia sposobu rozumienia wykazywanej wartości w ramach wykazu (zarzut w tym

zakresie został odniesiony w sposób mało konkretny, za wyjątkiem odniesienia wprost do

ABB Sp. z o. o. oraz HONEYWELL Sp. z o. o., w ocenie Izby można rozumieć zarówno

w sposób wskazany przez Odwołującego, jak i do całego zadania, z tych względów, biorąc

pod uwagę, ż nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą działać na niekorzyść

Wykonawców, Izba nie uznała zasadności stanowiska Odwołującego w przedmiotowej

kwestii.

Odnośnie ABB Sp. z o. o. – pełnomocnictwa (z dnia 01.04.2010 r. oraz 02.11.2009 r.)

załączone w ramach uzupełnienia wniosku z dnia 03.08.2010 r. Izba zwraca uwagę, że

analiza Odwołującego była pobieżna albowiem wartość oferty mieści się w kwocie 3 mln

(1.550.000 PLN netto), a wartość szacunkowa według protokołu ZP-1, to 2.985.000,00 PLN.

W konsekwencji dokumenty dostarczone w ramach uzupełnienia są wiążące dla

Zamawiającego.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie od

Odwołującego wyjaśnień dotyczących określonych funkcjonalności systemów, przy

jednoczesnym braku żądania takiego rodzaju wyjaśnień od innych Wykonawców, co narusza

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba uznała za

niezasadny.

Izba uznała za wiarygodne, wyjaśnienia w tym zakresie, udzielone przez

Zamawiającego na rozprawie. Odwołujący sformułował zarzut w sposób ogólny i nie wykazał

na ani jednym konkretnym przykładzie, tj. uczestniku przetargu (danym wniosku - referencji)

zasadności swoich twierdzeń. Izba wskazuje, że Zamawiający jest Zamawiającym

Sektorowym, który jako profesjonalista w dziedzinie, której dotyczy przedmiotowe

postępowanie przetargowe dysponuje wiedzą ponad przeciętną.

Izba wskazuje, że Odwołujący nie sformułował zarzutu zaniechania unieważnienia

postępowania, a tylko alternatywny wniosek, który w ocenie Izby sformułowano tylko

i wyłącznie dla potrzeb przedmiotowego sporu. Świadczy o tym także fakt, że w dniu

złożenia odwołania upłynął już termin do złożenia ofert w postępowaniu (12.10.2010 r.).

Należy także podnieść, uwzględniając dokonane na początku uzasadnienia merytorycznego,

że biorąc pod uwagę, nie potwierdzenie się głównego zarzutu, tj. pierwszego

17

z podniesionych zarzutów, podnoszenie zarzutów w pozostałym zakresie pozbawione jest

podstaw, z uwagi na brak interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, albowiem Wykonawca

w rankingu Wykonawców uplasował się na pozycji 10, zaś zarzuty skierowane wobec

konkretnych Wykonawców dotyczyło tylko 4 uczestników, w konsekwencji ich uwzględnienie

przesunęłoby Odwołującego na pozycje 6 w rankingu i nie zostałby on zaproszony do

składania ofert.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp

oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a

i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w

rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

18