KIO 2255/10

Sygn. akt: KIO 2255/10

WYROK

z dnia 2 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk

Marek Szafraniec

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 18 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: K.T.S. Elpom S.A., ul. Pruszkowska 24, 15-830 Nadarzyn

(lider) oraz Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk odwołania

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o.,

ul. Rybaki 31/35, 87-100 Toruń

przy udziale wykonawcy Instal Białystok S.A., ul. Orzeszkowej 32, 15-084 Białystok,

zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o K.T.S. Elpom S.A., ul. Pruszkowska 24, udzielenie zamówienia:

15-830 Nadarzyn (lider) oraz Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135,

80-264 Gdańsk

KIO 2255/10 1

i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

K.T.S. Elpom S.A., ul. Pruszkowska 24, 15-830 Nadarzyn (lider) oraz Hydrobudowa

Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk stanowiący koszty postępowania

odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

………………………

Członkowie:

………………………

………………………

KIO 2255/10 2

do wyroku z dnia 2 listopada 2010 r. o sygn. akt: KIO 2255/10

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Modernizację gospodarki

osadowej w Centralnej Oczyszczalni Ścieków (budowa systemu termicznej przeróbki

osadów)” prowadzonym przez zamawiającego - Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o. wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K.T.S. Elpom S.A. oraz Hydrobudowa

Gdańsk S.A. (dalej „odwołujący”) złożył wobec odrzucenia oferty odwołującego się,

podnosząc następujące zarzuty:

1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”)

wyrażające się w jego błędnym zastosowaniu w sytuacji, gdy treść oferty

odwołującego się, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ"),

2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wyrażające się jego błędnym zastosowaniu

w sytuacji, gdy oferta odwołującego się jest zgodna z ustawą Pzp,

3. naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu poprawienia

w ofercie odwołującego się omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący się wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. unieważnienie decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego się,

3. nakazanie zamawiającemu dokonania poprawienia w ofercie odwołującego, w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, omyłki polegającej na omyłkowym przedstawieniu

w schemacie technologicznym Instalacji Termicznej Przeróbki Odpadów dwóch

wentylatorów, ewentualnie nakazanie zamawiającemu przyjęcia oferty odwołującego

się po uwzględnieniu wyjaśnień z dnia 27.09.2010 r. (odpowiedź na pytanie nr 8) bez

dokonywania w niej korekty, jako nie obejmującej dwóch wentylatorów przed i za

krzyżowym wymiennikiem ciepła,

4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem

oferty odwołującego się.

Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty odwołującego się z wymogami III części

SIWZ Programu Funkcjonalno - Użytkowego (punkt 6.1.3.) o brzmieniu: „Ze względów

bezpieczeństwa suszarka wyposażona zostanie w system zraszaczy. Ponadto zarówno

w suszarce, jak i w układzie recyrkulacji osadu należy mierzyć stężenie CO i CO 2

i pyłu".„Instalacja suszenia osadu musi posiadać zabezpieczenia przeciwwybuchowe

KIO 2255/10 3

zgodnie z Dyrektywą ATEX 94/9/WE (lub równoważną) w każdym momencie pracy instalacji:

w czasie normalnej pracy, w czasie uruchamiania instalacji, w czasie zatrzymywania,

w czasie awaryjnego wyłączania" odwołujący się podał, że według zamawiającego

oferowane przez niego rozwiązanie nie obejmuje pomiaru CO i CO 2 zarówno w suszarce, jak

i w układzie recyrkulacji, a nadto iż wykonawca / producent nie przeprowadzi oceny ryzyka

włączając w to ryzyko wybuchu oraz klasyfikacji obszarów niebezpiecznych zgodnie

z dyrektywą ATEX 94/9/WE.

Wskazał, iż w złożonej ofercie (pkt 4 pkt 3 formularza oferty) złożył jednoznaczne

oświadczenie, iż „gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ,

wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji", a także, że w odpowiedzi na pytanie

zamawiającego (pismo L. dz. 1235/09/2010) wyjaśnił: „(...) cały system bezpieczeństwa

pracy suszami oparty jest na pomiarze zawartości pyłu w powietrzu odlotowym i kontroli

temperatury powietrza odlotowego..." oraz „(...) na życzenie klienta będzie wykonany pomiar

stężenia CO i CO." 2

Przypomniał, że wyjaśnił również zamawiającemu, że zdaniem producenta suszarni

tj. firmy Klein opisany w SIWZ system zabezpieczenia przeciwwybuchowego w oparciu

o pomiary stężenia CO i C0 jest mało precyzyjny i nie gwarantuje bezpieczeństwa pracy 2

suszami. Podał, że w oferowanej przez odwołującego się suszami doprowadzenie energii

termicznej potrzebnej do prawidłowego przebiegu procesu suszenia jest realizowane przy

pomocy spalania gazu lub oleju opałowego w strumieniu powietrza obiegowego suszarni,

zaś produktami spalania tych nośników energii są właśnie CO i śladowe ilości CO, 2

w związku z czym wymóg zabezpieczenia prowadzenia procesu suszenia w oparciu

o pomiary stężenia CO i C0 , które występują w różnym stężeniu podczas normalnej 2

eksploatacji suszami, jest z punktu widzenia logiki nieuzasadniony. Nie oznacza to jednak -

zdaniem odwołującego się - iż oferta odwołującego się tych pomiarów nie uwzględnia.

Odnośnie niezgodności treści oferty odwołującego się z treścią III części SIWZ

Programu Funkcjonalno - Użytkowego (punkt 6.1.3.) w zakresie:

1. rozwiązanie oferowane przez odwołującego się nie pozwala na ominięcie fazy

kleistej,

2. oferowana instalacja nie ma automatycznego sterowania ilością recyrkulowanego

granulatu,

3. nie zapewnia minimalnej zawartości suchej masy na wyjściu 90 %

odwołujący podał, że w pkt. 6.1.3. PFU zamawiający wskazał, iż: „(...) należy zastosować

suszarnię taśmową niskotemperaturową lub średniotemperaturową o temperaturze suszenia

do 130° C, musi by ć zastosowana skuteczna metoda ominięcia fazy kleistej. Zamawiający

preferuje metodę polegającą na recyrkulacji części osadu wysuszonego."

KIO 2255/10 4

Odwołujący się stwierdził, że przedstawił w ofercie skuteczną metodę ominięcia fazy

kleistej opartą na zastosowaniu recyrkulacji osadu wysuszonego do osadu odwodnionego,

wyjaśniając, że taką technologię przedstawia schemat technologiczny i opis procesu

suszenia. Podniósł, że zaproponował zawracanie części osadu wysuszonego do osadu

odwodnionego i przed podaniem na górną taśmę suszami dokładne wymieszanie tych dwu

strumieni w mieszarce dwuwałowej. Przypomniał, że w dodatkowych wyjaśnieniach

(w odpowiedzi na pytanie 4 z dnia 20.09.2010 r.) wskazał, iż oferowana technologia

umożliwia domieszywania osadu wysuszonego do osadu odwodnionego w dość szerokim

zakresie tzn. do uzyskania zawartości s.m. w osadzie podawanym na suszarnię nawet

w granicach do 65 %.

Powołał się także na odpowiedź na pytanie zamawiającego (pismo L.dz.

1235/09/2010): „ (…) W suszarni Kleina wystarczająca dla prawidłowego przebiegu suszenia

jest zawartość s.m. w osadzie wprowadzanym do suszami na poziomie około 40%..." oraz

„(...) Zawartość s.m. osadu recyrkulowanego może w proponowanej technologii zostać

zwiększona nawet do uzyskania zawartości s.m. w osadzie wymieszanym w przedziale

40 - 65 %".

Odwołujący się podkreślił, iż w żadnym zapisie SIWZ zamawiający nie wskazał

wg jakiej zawartości suchej masy jest możliwe ominięcie wg niego fazy kleistej, określił

natomiast w PFU, iż „(...) Generalna koncepcja budowy ITPO opiera się na dwóch

podstawowych założeniach wpływających w zasadniczy sposób na koszty eksploatacji

obiektu:

• jak najmniejsze zużycie energii zewnętrznej •

Wykonawca zaprojektuje proces suszenia w taki sposób, aby termiczne

przekształcenie osadów zachodziło w sposób maksymalnie efektywny."

Wobec powyższego odwołujący się stwierdził, iż treść SIWZ wyraźnie wskazuje na

wykonawcę, jako podmiot, który winien dobrać metodę osuszenia fazy kleistej, byleby

umożliwiała ona ominięcie fazy kleistej.

W ocenie odwołującego się najbardziej efektywne i energooszczędne jest

prowadzenie procesu suszenia pozwalające na ominiecie fazy kleistej przy zawartości s.m.

około 40% i tak też została przedstawiona oferta.

Odwołujący się podniósł, iż w żadnym zapisie SIWZ nie określono wymogu, aby

oferowana instalacja miała automatyczne sterowania ilością recylkulowanego granulatu.

Tymczasem zamawiający - wskazał odwołujący - stwierdził w uzasadnieniu odrzucenia

oferty, „że zgodnie z wymaganiami [... ] opisanymi szczegółowo w SIWZ, przy zmianie

zawartości suchej masy po wirówkach (SMOO) suszarnia powinna się dostosować

automatycznie, a nie manualnie przy ingerencji obsługi."

KIO 2255/10 5

Dodał, że zamawiający nie przytoczył żadnego zapisu SIWZ, w którym taki wymóg

miałby się znajdować.

Oświadczył, że zaoferowane przez niego rozwiązanie nie obejmuje automatycznej

regulacji ilości osadu recyrkulowanego, bo nie ma na rynku systemu ciągłego pomiaru

zawartości s.m. w osadzie odwodnionym.

Odwołujący się podał, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty

stwierdził: „Z treści oferty oraz wyjaśnień wynika, iż [... ] mieszanina na wejściu nie ma 40 %

suchej masy, a granulat na wyjściu nie ma 90 % suchej masy, co oznacza, iż brak jest

spełnienia warunków SIWZ [...]".

Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał, w której części oferty lub

wyjaśnień odwołujący się nie przyjął warunku zapewnia minimalnej zawartości suchej masy

na wyjściu 90 %.

Podniósł także, że w udzielonej odpowiedzi na pytanie 4 z dnia 20.09.2010 r.

odwołujący się wyjaśnił, że „oferowana suszarnia zawsze utrzymuje na wyjściu

gwarantowaną zawartość s.m." Odwołujący się oświadczył, że podtrzymuje, iż oferowana

przez niego instalacja zapewnia minimalną zawartości suchej masy na wyjściu na poziomie

90 %.

Odnośnie zarzutu, iż treść oferty odwołującego się nie odpowiada wymogowi

pkt 6.1.3. PFU o brzmieniu: „...Proces suszenia będzie odbywał się metodą bezpośrednio

konwekcyjną, to oznacza, że ciepło do procesu suszenia przekazywane będzie

bezpośrednio z paleniska spalającego gaz ziemny, awaryjnie olej opałowy lub biogaz, bez

wymiennika ciepła...." odwołujący się wskazał, że na schemacie technologicznym pokazane

jest spalanie nośników energii pierwotnej (gaz ziemny, biogaz lub olej opałowy) w części

strumienia powietrza obiegowego. Wyjaśnił, że w oferowanej przez niego instalacji jest tylko

jeden wymiennik krzyżowy do odzysku ciepła z powietrza odlotowego i przekazania go do

powietrza świeżego doprowadzanego do suszarni, który ma za zadanie zmniejszenie

zapotrzebowania na energię termiczną niezbędną dla prawidłowego przebiegu procesu

suszenia osadów. Jednak w złożonej ofercie - stwierdził odwołujący się - jest przewidziane

bezpośrednie spalanie nośników energii pierwotnej w części strumienia powietrza

obiegowego.

Stwierdził, że jego oferta przedstawia proces suszenia metodą bezpośrednio

konwekcyjną, t.j. ciepło do procesu suszenia przekazywane będzie bezpośrednio z paleniska

spalającego gaz ziemny, awaryjnie olej opałowy lub biogaz, bez wymiennika ciepła.

Odnośnie zarzutu, iż treść oferty odwołującego się nie odpowiada wymogowi PFU

pkt 6.1.3: „Granulat musi mieć postać o wymiarach podanych w tabeli 11, wymiary nie mogą

KIO 2255/10 6

być przekroczone w żadnym kierunku." „Średnica granulatu dla ilości 95% wagowo osadu

wysuszonego 0,5 - 10 mm" odwołujący uznał wymagane wymiary granulatu określone

zostały dla ilości 95% wagowo osadu wysuszonego. Mogą być zatem przekroczone poniżej

5 mm i powyże10 mm, pod warunkiem, że łączne przekroczenie wagowe nie będzie większe

niż 5%.

Zdaniem odwołującego się zamawiający wprowadza pojęcie pyłu, traktując pył jako

granulat zbliżony do wymiaru 0,5 mm. Odwołujący się stwierdził, że z uzasadnienia

odrzucenia oferty wynika, iż zamawiający dopuszcza w SIWZ, aby powstały w procesie

granulat miał nawet 95% zawartości tego pyłu pod warunkiem, że zostanie zastosowane sito

i pył zostanie oddzielony od reszty granulatu, co wedle odwołującego się oznacza, że

zamawiający nie rozumie rozwiązania oferowanego przez odwołującego się. Odwołujący

uznał, że problem nie tkwi w oddzieleniu pyłu od granulatu, tylko w zastosowaniu takiej

technologii kruszenia i zastosowanych przenośników, by pył nie powstał. Wyjaśnił, że

oferowana przez niego rozdrabniarka osadu i specjalna konfiguracja przenośników do

odbioru osadu dla potrzeb recyrkulacji w stosunku do przenośnika odprowadzającego osad

do silosu gwarantuje uzyskanie wymaganej wielkości granulatu.

W ocenie odwołującego oferowane przez niego rozwiązanie gwarantuje wymaganą

średnicę granulatu dla ilości 95% wagowo osadu 0,5-10 mm.

Dodatkowo odwołujący podniósł, że brak zapisów w SIWZ o wymogu stosowania sita,

co oznacza, iż brak jest podstaw do podnoszenia powyższego jako argumentu

przemawiającego za niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ.

Odnośnie zarzutu, iż zaproponowana przez odwołującego się instalacja suszenia jest

rozwiązaniem prototypowym, nie spełniającym wymagań zamawiającego określonych

w SIWZ - PFU 6.1.3. odwołujący wskazał, że zamawiający w SIWZ - PFU strona 164 pkt 14

zapisał: „14) Zastosowana technologia ITPO jak i jej poszczególne węzły (elementy) powinny

być sprawdzone w praktyce eksploatacyjnej. Zaproponowane w ofercie urządzenia nie mogą

być rozwiązaniami prototypowymi."

Zdaniem odwołującego się w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wybiórczo

przywołuje tylko drugie zdanie z cytowanego wyżej wymogu i stwierdza na tej podstawie, że

oferowana instalacja nie spełnia określonych w SIWZ wymogów, bo nie ma w liście

referencyjnej suszarni, która jednocześnie spełniałaby wszystkie określone w piśmie

o odrzuceniu ofert wymogi.

Odwołujący stwierdził, że z przywołanego zapisu SIWZ nie wynika, iż zakaz

oferowania urządzeń prototypowych odnosić należy do wszystkich wymagań

technologicznych branych łącznie (traktowanych jako jedno urządzenie). Dodał, że wymóg

taki byłby nierealny do spełnienia, gdyż nie ma instalacji identycznych i można by było dojść

KIO 2255/10 7

do wniosku, iż każda instalacja (mimo, iż oparta na sprawdzonych w praktyce elementach)

jest rozwiązaniem prototypowym.

W ocenie odwołującego zaoferowanie sprawdzonych w praktyce urządzeń nie może

być odbierane przez zamawiającego jako zaoferowanie prototypowej technologii ITPO skoro

każde z oferowanych przez odwołującego się urządzeń sprawdziło się w praktyce

i funkcjonuje w wielu miejscach na świecie.

Podał, że wykonane przez Klein i pracujące na oczyszczalniach suszarnie suszą

osady odwodnione:

• rozkładane przy pomocy przenośnika ślimakowego, przy pomocy układu pompowego

(dystrybutora) z recyrkulacją osadu lub bez recyrkulacji,

• osady przefermentowane lub ustabilizowane tlenowo, •

do suszenia wykorzystywane jest ciepło doprowadzone do powietrza obiegowego

poprzez spalanie w nim różnych nośników energii lub pośrednio poprzez wymienniki

ciepła,

• wszystkie wykonane suszarnie mają możliwość suszenia osadów do 90 % s.m., •

na różnych suszarniach ominięcie fazy kleistej realizowane jest w różny sposób,

między innymi też przez oferowaną tu recyrkulację osadu wysuszonego,

• suszenie osadów na większości suszami Kleina odbywa się w temperaturze do

130° (s suszarnie gdzie wykorzystuje się istniejące na oczyszczalni ciepło C ą

odpadowe i pracują one wtedy przy temperaturach możliwych do uzyskania z tego

ciepła odpadowego).

Odnośnie błędnego obliczenia zużycia energii elektrycznej ITPO odwołujący podał,

że dla celów oceny kosztów eksploatacyjnych Stacji Mechanicznego Odwadniania Osadów

i Instalacji Termicznej Przeróbki Osadów, zamawiający przygotował do wypełnienia załącznik

nr 6. Wskazał, że zgodnie z wymogami SIWZ w przygotowanym zestawieniu ocenie podlega

tylko wartość sumarycznego zapotrzebowania na energię elektryczną będąca sumą

z wartości jednostkowych podanych dla poszczególnych napędów w ostatniej kolumnie tego

zestawienia.

Odwołujący wyjaśnił, że sposób wyliczenia zużycia energii dla instalacji SMOO i ITPO

jest różny ze względu na specyfikę pracy powyższych instalacji tzn. specyfikę pracy

poszczególnych urządzeń instalacji. W instalacji ITPO, przy zastosowanym przez

odwołującego typie suszarki część urządzeń pracuje w sposób ciągły, część urządzeń

pracuje w sposób ciągły, ale z płynną regulacją mocy realizowaną przy pomocy falowników,

pozostałe urządzenia załączane są i kontrolowane w sposób sekwencyjny przez automatykę

suszarki, co zostało określone przez dostawcę kompletnego urządzenia tj. firmę KLEIN

i wykazane w załączonej tabeli oraz opisie technologii suszenia.

KIO 2255/10 8

Odwołujący podniósł, że z żadnego zapisu SIWZ nie wynika, iż odwołujący się miał

obowiązek zastosować „to samo podejście dla obliczenia zużycie energii elektrycznej dla

SMOO i ITPO".

Odwołujący się stwierdził, że nie mógł przedstawić innego rodzaju kalkulacji, gdyż

byłaby ona nieprawdziwa i niezgodna z rzeczywistym zapotrzebowaniem na energię

oferowanej instalacji, zaś wynikiem podanych wartości w załączonej do oferty tabeli jest

rzeczywiste godzinowe zużycie energii elektrycznej, które wynosi 138,62 kW/h, która to

wartość została przeniesiona do zestawienia kosztów ITPO i przemnożona zgodnie

z wymaganiami SIWZ przez 7800.

Odnośnie dokonania przez odwołującego się niedopuszczalnej zmiany w treści oferty

z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący się podniósł, iż

zamawiający błędnie interpretuje art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Wskazał, iż w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że pojęcie „ustawa" użyte w art. 89

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, co

nie tylko odpowiada zasadom techniki prawodawczej, ale też znajduje uzasadnienie wprost

w treści przepisów ustawy Pzp, używających konsekwentnie pojęcia „ustawa" wyłącznie

w odniesieniu do ustawy.

Wobec tego - zdaniem odwołującego się - odrzucenie oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymaga wskazania konkretnej normy Prawa zamówień publicznych,

z którą oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodna,

czego zamawiający nie uczynił.

Odwołujący się stwierdził, że nie miał możliwości, aby zmienić treść swojej oferty po

upływie terminu składania ofert, ponieważ podmiotem upoważnionym do wprowadzania

takich zmian jest tylko zamawiający i to w granicach wyznaczonych przez art. 87 ust. 1a i 2

ustawy Pzp.

Odnośnie zaniechania przez zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego się

omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści

oferty odwołujący się podał, iż zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty

poinformował, iż odwołujący w schemacie technologicznym ITPO zaznaczył dwa

wentylatory, przed i za krzyżowym wymiennikiem ciepła, jednocześnie zauważając, iż

wentylatory te nie zostały uwzględnione w ofercie, w bilansie mocy elektrycznej i zużyciu

energii elektrycznej ITPO.

Odwołujący stwierdził, iż wątpliwość powyższą wyjaśnił zamawiającemu

potwierdzając, iż wentylatory pojawiły się w złożonym wraz z ofertą schemacie

technologicznym omyłkowo.

KIO 2255/10 9

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego „oświadczenie woli

należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone

zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.

Podniósł, że analiza całej oferty odwołującego się prowadzi do wniosku, iż

wentylatory pokazane w schemacie nie są objęte oświadczeniem woli odwołującego się, co

potwierdza w szczególności brak ich ujęcia w opisie technologicznym instalacji Termicznej

Przeróbki Osadów:

• Pkt „Opis działania instalacji do suszenia osadów typu Pro - Dry 2/5 II" (str. 69-74) jest:

w punkcie „Obróbka powietrza odlotowego"

Część powietrza z oparami jest odsysana z suszarni poprzez wymiennik krzyżowy, skruber,

płuczkę kwaśną i płuczkę zasadową za pomocą wentylatora powietrza odlotowego

i przetłaczana przez biofiltr do atmosfery.

w punkcie "Eksploatacja suszarni"

Proces suszenia osadu prowadzony jest przy podciśnieniu …

Podciśnienie uzyskuje się dzięki pracy wentylatora powietrza odlotowego.

Specyfikacja Pm - Dry 2/5 str. 76 - 97

W wykazie urządzeń nie występują wentylatory przed i za wymiennikiem krzyżowym.

Bilans masy elektrycznej i zużycie energii elektrycznej ITPO:

- nie występują wentylatory przed i za wymiennikiem krzyżowym.

W podsumowaniu odwołujący się stwierdził, że w opisie działania technologii

suszami, specyfikacji urządzeń suszarni, ani bilansie mocy elektrycznej nie występują

wentylatory przed i za wymiennikiem krzyżowym, a jedynym miejscem w ofercie, gdzie

zostały one pokazane jest schemat technologiczny ITPO.

Wskazał, iż dotychczasowy dorobek doktryny pozwala na przyjęcie następujących

warunków poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp:

1. stwierdzona omyłka musi polegać na niezgodności oferty z SIWZ,

2. omyłka nie może powodować istotnych zmian w treści oferty.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 691/09,

wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 959/09, wyrok KIO z dnia

24 listopada 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09, KIO/UZP 1426/09, a także wyrok Sądu

Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. o sygn. akt: XII Ga 102/09.

W ocenie odwołującego nie może budzić wątpliwości, iż poprawienie omyłki

polegającej na podaniu w schemacie technologicznym ITPO wentylatorów, poprzez np. ich

wykreślenie, nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, ponieważ korekta taka nie zmienia

ani zakresu oferty (zakres oferty bez wentylatorów wynika przecież z analizy całej oferty,

w szczególności z opisu technologicznego), ani ceny ofertowej lub innych istotnych

KIO 2255/10 10

zobowiązań odwołującego się dotyczących realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Odwołujący się jest zdania, iż dopuszczalnym rozwiązaniem byłoby również przyjęcie

przez zamawiającego oferty odwołującego się po uwzględnieniu wyjaśnień z dnia

27.09.2010 r. (odpowiedź na pytanie nr 8) bez dokonywania w niej jakiejkolwiek korekty, jako

nie obejmującej dwóch wentylatorów przed i za krzyżowym wymiennikiem ciepła.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz

przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

ponieważ potwierdzenie się zarzutów odwołania doprowadziłoby do przywrócenia oferty

odwołującego się i poddania jej ocenie, co ze względu na przewidziane przez

zamawiającego kryteria oceny ofert i zaoferowane przez odwołującego warunki realizacji

zamówienia oznacza, że odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia i związanego z jego realizacją zysku.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego i przeprowadziła dowód

z następujących dokumentów:

1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez zamawiającego

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (SIWZ),

2. oferty odwołującego,

3. wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 20 września 2010 r. (pismo:

TFS/JRP/447/MM/KGz/AJ/2010),

4. pisma odwołującego z dnia 27 września 2010 r. wraz załącznikami stanowiącymi

odpowiedź na w/w wezwanie (L.dz. 1235/09/2010),

5. „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 8 października 2010 r.,

informującego w szczególności o odrzuceniu oferty odwołującego się (pismo:

TFS/JRPII/AJ/MM/476/2010),

6. odwołania z dnia 15 października 2010 r. wraz z załącznikami,

7. odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 października 2010 r.,

8. Pisma procesowego przystępującego z dnia 27 października 2010 r.,

9. Pisma Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o.o. z dnia 25 października 2010 r.

złożonego przez przystępującego na rozprawie.

KIO 2255/10 11

Zarzut niezgodności treści oferty odwołującego się z wymogami części 3 SIWZ

„Programu Funkcjonalno - Użytkowego” pkt 6.1.3. w brzmieniu: „Ze względów

bezpieczeństwa suszarka wyposażona zostanie w system zraszaczy. Ponadto zarówno

w suszarce, jak i w układzie recyrkulacji osadu należy mierzyć stężenie CO, CO 2 i pyłu".

„Instalacja suszenia osadu musi posiadać zabezpieczenia przeciwwybuchowe zgodnie

z Dyrektywą ATEX 94/9/WE (lub równoważną) w każdym momencie pracy instalacji:

w czasie normalnej pracy, w czasie uruchamiania instalacji, w czasie zatrzymywania,

w czasie awaryjnego wyłączania." nie potwierdził się.

Bez wątpienia z literalnego brzmienia wskazanych powyżej wymogów jednoznacznie

wynika „gdzie” i „co” należy mierzyć, tj.

• obowiązek pomiarów dotyczy zarówno suszarki, jak i układu recyrkulacji, •

pomiarami należało objąć: CO, CO 2 i pył.

Co więcej, użyty wyraz „ponadto” wskazuje na kontynuację treści zawartej

uprzednio, która polega na przypisaniu wymogowi „późniejszemu” takiego samego celu

jak w przypadku wymogu „wcześniejszego”, tj. celu bezpieczeństwa.

Zamawiający w Części 1 SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców” pkt 7 wskazał, że

nie dopuszcza składania ofert wariantowych.

Bezspornym było, iż technologia instalacji zaoferowanej przez odwołującego się

opiera się na pomiarze pyłu w powietrzu odlotowym i kontroli temperatury powietrza.

Odwołujący, po zapoznaniu się z jednoznacznym wymogiem zamawiającego

w zakresie pomiaru trzech „elementów”: CO, CO 2 i pyłu, wiedząc, że technologia instalacji,

jaką chce zaoferować nie opiera się na pomiarze CO i CO winien skierować do 2

zamawiającego zapytanie w tej kwestii, czego nie uczynił narażając się na złożenie oferty

wg własnej, niepewnej interpretacji treści SIWZ.

W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego się, ze zdania: „Na życzenie Klienta

będzie wykonany pomiar stężenia CO i CO, ale zmierzone wartości będą służyły tylko dla 2

potrzeb informacji” (odpowiedź nr 4 - pismo odwołującego się z dnia 27 września 2010 r.)

w żadnym razie nie wynika, iż suszarnia oferowana przez odwołującego się jest wyposażona

w systemy/urządzenia umożliwiające pomiar CO i CO, ponieważ informacja ta nie 2

przesądza, czy pomiary te będą mogły być wykonane bez konieczności wykonania zmian

w samej instalacji, a fakt, że technologia instalacji oparta jest na pomiarze pyłu w powietrzu

odlotowym skłania do wniosku, że nie przewidziano w niej trwałej możliwości dokonywania

innych pomiarów, zwłaszcza dla celów bezpieczeństwa.

Nadto Izba wskazuje, że pomiar CO i CO w instalacji zaoferowanej przez 2

odwołującego jedynie dla potrzeb informacji (w celu informacyjnym) jest niezgodny z celem

wskazanym przez zamawiającego, tj. bezpieczeństwa.

KIO 2255/10 12

Izba nie uznała także za wystarczające dla ustalenia zgodności treści oferty

odwołującego się z treścią SIWZ w zakresie pomiaru CO, CO 2 i pyłu ogólne oświadczenie

odwołującego złożone w treści „Formularza ofertowego” pkt 4.3) w sytuacji, gdy zgodność tą

zamawiający miał oceniać na podstawie propozycji wykonawcy - „Opisu techniczno -

technologicznego ITPO (Część 1 SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców” pkt 14. 3) „Zawartość

oferty”).

Reasumując, wymóg zastosowania technologii pozwalającej mierzyć CO, CO i pył 2

był jasny. Oferta odwołującego się przewiduje jedynie mierzenie pyłu. Wyjaśnienia

odwołującego się nie pozwalają uznać, że technologia zaoferowanej przez odwołującego się

instalacji, bez konieczności zmian, pozwala mierzyć dla celów bezpieczeństwa poziom

zarówno CO, jak i CO . 2

Powyższe przesądza o niezasadności całego zarzutu.

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu, że

rozwiązanie oferowane przez odwołującego się nie pozwala na ominięcie fazy kleistej

potwierdził się.

W części 3 SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Program Funkcjonalno

- Użytkowy w pkt. 6.1.3. „Instalacja suszenia osadu” zamawiający zażądał od wykonawców

zastosowania skutecznej metody ominięcia fazy kleistej, dodając że preferuje metodę

polegającą na recyrkulacji części osadu wysuszonego.

W „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” w części dotyczącej

uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego się zamawiający stwierdził:

„Z udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika, iż na taśmę suszarni będzie podawany

osad o zawartości 40% suchej masy, co nie pozwala na ominięcie fazy kleistej (…) przy

dozowaniu osadu odwodnionego o zawartości suchej masy 40% ilość recyrkulatu będzie

zerowa, a taki osad jest bardzo kleisty. Z doświadczenia na innych instalacjach wynika, iż

nawet w przypadku recyrkulacji granulatu mieszanina osadu o zawartości suchej masy 40%

nie jest całkowicie poza fazą kleistą i może kleić się do taśmy szczególnie przy dłuższych

postojach”.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, iż:

• „(…) ma wątpliwości jak ma działać system recyrkulacji i dystrybucji osadów”, •

„W opinii zamawiającego w momencie braku recyrkulacji osadu wysuszonego

nie będzie możliwości uzyskania wymaganej struktury”,

• „Zamawiający ma doświadczenia z osadami mechanicznie odwodnionymi do

zawartości ok. 40% s.m. z COŚ w Toruniu. W lutym 2010 roku zostały

KIO 2255/10 13

przeprowadzone próby techniczne urządzenia do odwadniania

elektroosmotycznego, które pozwala odwodnić osady do 35 - 45% s.m.

Osady te charakteryzowały się kleistością i przylepianiem do taśmy, dlatego

Zamawiający przywiązuje szczególną uwagę do zapisów SIWZ o fazie

kleistej”,

• „Faza kleista została opisana przez światowy autorytet w zakresie gospodarki

osadami ściekowymi (…) jest to faza, która zazwyczaj występuje w zakresie

40 - 60% w zależności od składu osadu”.

W postanowieniach SIWZ zamawiający, co podnosił odwołujący w treści odwołania

(str. 4 Ad. 1), nie wskazał przy jakim poziomie zawartości suchej masy możliwe jest

ominięcie fazy kleistej. Wskazanie to, z powołaniem się na światowy autorytet

(prof. Karl J. Thome) oraz doświadczenia własne zamawiającego, nastąpiło dopiero po

odrzuceniu oferty.

Co więcej, sam zamawiający przyznał, że ma wątpliwości co do tego, jak ma działać

system recyrkulacji i dystrybucji osadów zaoferowany przez odwołującego się, a nadto

podaje, że faza kleista zazwyczaj, co poczytać należy również jako „nie zawsze” występuje

w zakresie 40 - 60% i to w zależności od składu osadu.

Wobec powyższego w ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw, aby:

• przy zakreśleniu w SIWZ jedynie celu, jaki należy osiągnąć (ominięcie fazy kleistej), •

przy braku wprowadzenia wymogów granicznych w tym zakresie („zamawiający uzna

za skuteczną metodę ominięcia fazy kleistej taka metodę, która ….”),

• przy braku w istocie pewnych i powszechnie uznanych danych na temat wskaźników

pozwalających ominąć fazą kleistą,

• istnieniu po stronie samego zamawiającego wątpliwości co do działania systemu

zaoferowanego przez odwołującego się

odrzucić złożoną przez odwołującego się ofertę.

W konsekwencji Izba uznała także, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp.

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu, że

oferowana instalacja nie ma automatycznego sterowania ilością recyrkulowanego granulatu

potwierdził się.

KIO 2255/10 14

Odwołujący kwestionując prawidłowość decyzji zamawiającego podnosił, że

w postanowieniach SIWZ zamawiający nie wprowadził wymogu, aby oferowana instalacja

miała automatyczne sterowanie ilością recyrkulowanego granulatu.

W „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” w części dotyczącej

uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego się zamawiający powołał się na

szczegółowo opisane przez siebie w SIWZ wymagania, których nie przytoczył. Z owych

szczegółowo opisanych wymogów wynikać miało, że „przy zmianie zawartości suchej masy

po wirówkach (SMOO) suszarnia powinna się dostosowywać automatycznie, a nie

manualnie poprzez ingerencję obsługi”

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający się uznał za nieprawdziwe twierdzenie

odwołującego się o braku w postanowieniach SIWZ wymogu, aby oferowana instalacja miała

automatyczne sterowanie ilością recyrkulowanego granulaty, nie przytaczając jednak

żadnego postanowienia, które odnosiłoby się wprost do sterowania ilością recyrkulowanego

granulaty, ani nie wykazując, że przywołane postanowienia obejmują recyrkulację granulatu.

Co więcej, przywołane fragmenty Programu Funkcjonalno - Użytkowego nie zawierały

choćby zbliżonego językowo opisu traktującego o zmianach zawartości suchej masy po

wirówkach (SMOO), na co powołał się zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty

odwołującego się.

Powyższe oraz fakt, że wszelkie wątpliwości powstałe na tle treści opracowanej przez

zamawiającego SIWZ nie mogą obarczać wykonawcy przesądziło o uznaniu przez Izbę, że

postanowienia SIWZ nie obejmowały automatyki sterowania ilością recyrkulowanego

granulatu.

Twierdzenia o istnieniu na świecie urządzenia regulującego automatycznie

recyrkulację osadu pozostaje bez znaczenia w sytuacji uznania przez Izbę, że sam wymóg

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie został na wykonawców

nałożony.

W konsekwencji Izba uznała także, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp.

KIO 2255/10 15

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu, że

zaoferowana instalacja nie zapewnia minimalnej zawartości suchej masy na wyjściu 90 %

potwierdził się.

W części 3 SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Program Funkcjonalno

- Użytkowy w pkt. 6.1.3. „Instalacja suszenia osadu” zamawiający wprowadził wymóg, aby

poziom suszenia osadu wynosił 90% s.m., co odnosiło się do wartości mierzonej na wyjściu

z suszarki.

W „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” w części dotyczącej

uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego się zamawiający wskazał:

„Z treści oferty oraz wyjaśnień wynika, iż w takich przypadkach mieszanina na wejściu nie

ma 40% suchej masy, a granulat na wyjściu nie ma 90% suchej masy”, nie wskazując

z którego fragmentu oferty i wyjaśnień odwołującego wysnuł taki wniosek.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający pominął ten zarzut, podobnie jak

przystępujący.

W ocenie Izby uznanie informacji o odrzuceniu oferty za wystarczającą jest możliwe

jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca pozyska wiedzę o podstawach eliminacji

jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości, który nie

pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść) z którym

postanowieniem (jaką treścią) SIWZ pozostaje niezgodny.

Bez wątpienia zamawiający w treści „Zawiadomienia o wyborze oferty

prawne oferty najkorzystniejszej” wyczerpująco podał uzasadnienie odrzucenia

odwołującego, poprzez wskazanie, że podstawę tę stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp oraz poprzez przywołanie brzmienia treści tegoż przepisu.

O ile jednak zamawiający wyczerpująco podał uzasadnienie prawne odrzucenia

oferty odwołującego, o tyle w ocenie Izby waloru wyczerpującego w żadnym razie nie można

przypisać uzasadnieniu faktycznemu, które poprzestaje na podaniu postanowienia SIWZ

z którym treść oferty odwołującego się jest niezgodna.

Tak wskazana przyczyna odrzucenia oferty odwołującego mogła stanowić punkt

wyjścia dla wskazania przyczyn szczegółowych eliminacji oferty odwołującego, w żadnym

jednak razie nie mogła tych przyczyn zastąpić.

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek

odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp. Taka konstrukcja przepisu każdorazowo wymusza na zamawiającym,

w związku z obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, o którym

mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazania tak treści SIWZ, jak i treści oferty, które

okazały się ze sobą niezgodne, a dodatkowo uzasadnienia, dlaczego niezgodności te nie

KIO 2255/10 16

mogły zostać zakwalifikowane do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

i poprawione.

W „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty”

zamawiający nie wskazał treści oferty odwołującego się pozostającej w sprzeczności

z wymogiem.

Skoro uzasadnienia tego zamawiający nie podał na etapie informowania o wynikach

postępowania, ani nawet na etapie postępowania odwoławczego, to uznać należy, że

zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego się.

W konsekwencji Izba uznała także, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp.

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu, że proces

suszenia nie będzie odbywał się metodą bezpośrednio konwekcyjną, bez wymiennika ciepła

potwierdził się.

Postawiony przez zamawiającego wymóg (pkt 6.1.3. „Instalacja suszenia osadu)

dotyczył procesu suszenia, co wynika wprost z jego literalnego brzmienia.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził: „Zastosowany przez

Odwołującego wymiennik krzyżowy pełni funkcję podgrzewacza powietrza zewnętrznego

przed skierowaniem jego do wnętrza suszarni, w którym zachodzi proces suszenia”.

W ocenie Izby powyższe oznacza, że wymiennik krzyżowy pozostaje poza procesem

suszenia, a to przecież w stosunku do procesu suszenia zamawiający wprowadził swój

wymóg.

W konsekwencji oznacza to także, że odwołujący, stosując wymiennik

w zaoferowanej instalacji, jednak poza objętym zakazem procesem suszenia, nie naruszył

wskazanego postanowienia SIWZ.

Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę

odwołującego się, a w konsekwencji że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu, że średnica

granulatu dla ilości 95% wagowo osadu wysuszonego nie wynosi 0,5 - 10 mm nie

potwierdził się.

W części 3 SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Program Funkcjonalno

- Użytkowy w pkt. 6.1.3. „Instalacja suszenia osadu” zamawiający wprowadził wymóg, aby

średnica granulatu dla ilości 95% wagowo osadu wysuszonego wynosiła od

0,5 do 10 mm (Tabela 11), dodatkowo zastrzegając, że „Granulat musi mieć postać

KIO 2255/10 17

o wymiarach podanych w tabeli 11, wymiary nie mogą być przekroczone w żadnym

kierunku”.

Z powyższych postanowień SIWZ wynika niedopuszczalność przekroczenia

wskazanych średnic w jakimkolwiek zakresie.

W wyjaśnieniach z dnia 27 września 2010 r. (odpowiedź nr 6) odwołujący się wskazał:

„Cała ilość osadu wysuszonego opuszczającego suszarnię podlega rozdrobnieniu

w kruszarce. Przy czym praktycznie w procesie tym kruszarka rozdrabnia tylko powstały

granulat o ziarnie większym niż 10 mm. (…) Przenośniki odbierające ten osad są tak

usytuowane względem siebie, że najdrobniejsze frakcje są zawracane do recyrkulacji,

a grubsze do silosu.”

W ocenie Izby wystarczającym powodem odrzucenia oferty odwołującego się było to,

że odwołujący nie wskazał jakiej średnicy granulat powstaje w procesie kruszenia.

Z wyjaśnień odwołującego się wynika jedynie spełnienie przez oferowaną instalację

wymogu odnośnie górnej granicy średnicy granulatu, tj. 10 mm.

Brak natomiast - nawet na etapie wyjaśniania treści oferty - danych odnośnie dolnej

granicy średnicy granulatu, tj. 0,5 mm.

Odwołujący podał, że najdrobniejsze frakcje są zawracane do recyrkulacji, nie

wskazał jednak jaką wielkość ma w tym przypadku na myśli.

Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę

odwołującego się.

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu, że

niezgodnie z wymaganiami zamawiającego obliczył zużycie energii elektrycznej ITPO

potwierdził się.

W „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” w części dotyczącej

uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego się zamawiający wskazał, że

jednoznacznie określił wymagania dotyczące obliczenia zużycia poszczególnych mediów

czasu pracy SMOO i ITPO przez 7800 godzin/rok oraz, że odwołujący się dla obliczenia

zużycia energii dla ITPO w szczególności dla urządzeń o dużym poborze energii elektrycznej

zastosował współczynnik korygujący (% dobowy czas pracy poszczególnych urządzeń,

np. 80%), przez co istotnie zaniżył parametr ocenny oferty.

Na rozprawie zamawiający nie wskazał na żadne inne postanowienie SIWZ, z którym

treść oferty odwołującego się w zakresie obliczenia zużycia energii elektrycznej ITPO byłaby

sprzeczna, poza wskazanym powyżej, tj. „Należy obliczyć zużycie roczne przy założeniu

7800 godzin pracy Stacji Mechanicznego Odwadniania oraz 7800 godzin ITPO w ciągu roku.

KIO 2255/10 18

Wszystkie podane wartości bilansowe winny być zgodne z załączonymi do oferty bilansami

energii i masy”.

Zamawiający opracował wzór „Zestawienia kosztów eksploatacyjnych SMOO oraz

ITPO stanowiących podstawę obliczenia kosztów eksploatacji gwarantowanych przez

wykonawcę”, stanowiący załącznik nr 6 do „Instrukcji dla Wykonawców”.

Jednocześnie zamawiający nie opracował wzoru (załącznika) bilansów energii i masy,

ani nie narzucił wykonawcom w tym zakresie żadnych ograniczeń.

Odwołujący się złożył w ofercie (str. 171 - 174) „Zestawienie kosztów

eksploatacyjnych SMOO oraz ITPO stanowiących podstawę obliczenia kosztów eksploatacji

gwarantowanych przez wykonawcę”, sporządzone według załącznika nr 6 do „Instrukcji dla

Wykonawców” opracowanego przez zamawiającego.

Izba ustaliła, że ewidentnie odwołujący ujął w „Zestawieniu szczegółowym ITPO -

Media” 7800 godzin pracy poszczególnych mediów (kolumna: „Zużycie roczne wartość

z kolumny (6) z 7800h), co przesądza o konieczności uznania, że w złożonej przez siebie

ofercie odwołujący obliczył zużycie energii elektrycznej ITPO w liczbie godzin zgodnej

z żądaniem zamawiającego.

W ocenie Izby odwołujący się w istocie skorzystał z niedookreślenia przez

zamawiającego w postanowieniach SIWZ dodatkowych rygorów w zakresie wymaganych

bilansów energii i masy.

Brak wyartykułowania wymogów w tym zakresie skutkuje brakiem możliwości

powoływania się na nie przez zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, bez względu

na fakt, że intencją zamawiającego był zakaz stosowania np. współczynników dobowego

czasu pracy poszczególnych urządzeń.

Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę

odwołującego się z tego powodu, że ten niezgodnie z wymaganiami zamawiającego obliczył

zużycie energii elektrycznej ITPO.

W konsekwencji Izba uznała także, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp.

Dodatkowo Izba wskazuje, że wywody zamawiającego zawarte w „Odpowiedzi na

odwołanie” w znacznej części zawierały argumentację nieadekwatną do podstawy

odrzucenia oferty odwołującego się wskazanej w „Zawiadomieniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty”.

KIO 2255/10 19

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu, że

zaoferował instalację suszenia będącą rozwiązaniem prototypowym, nie spełniającym

wymagań zamawiającego określonych w SIWZ potwierdził się.

Zamawiający w części 3 SIWZ, w Programie Funkcjonalno - Użytkowym zawarł

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.

W pkt. 5.3. „Ogólne wymogi dotyczące ITPO” tego Programu zamawiający zażądał:

„Zastosowana technologia ITPO, jak i jej poszczególne węzły (elementy) powinny być

sprawdzone w praktyce eksploatacyjnej. Zaproponowane w ofercie urządzenia nie mogą być

rozwiązaniami prototypowymi.”

W „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” w części dotyczącej

uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego się zamawiający wskazał:

„Załączona przez Wykonawcę lista referencyjna firmy Klein z wykazem wykonanych

instalacji do suszenia osadów została przez Zamawiającego sprawdzona pod względem

spełnienia jednocześnie wszystkich warunków określonych w SIWZ (…). W załączonej przez

Wykonawcę liście referencyjnej nie znaleziono obiektów / instalacji do suszenia osadów

spełniającej opisane przez Zamawiającego wymagania technologiczne jednocześnie.

Proponowana przez Wykonawcę instalacja suszarni jest rozwiązaniem prototypowym”.

W części 1 SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców” w pkt. 7.1.2)b) zamawiający postawił

warunek posiadania doświadczenia w realizacji robót budowlanych o charakterze

odpowiadającym przedmiotowi zamówienia (wykonanie w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty

budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub rozbudowie (modernizacji)

oczyszczalni ścieków o wydajności minimum 20 tys. m 3 /d oraz o wartości nie mniejszej niż

10 mln zł netto), na potwierdzenie którego wykonawcy mieli przedstawić wykaz wykonanych

robót budowlanych sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do „Instrukcji”

oraz dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone.

W złożonej przez siebie ofercie (str. 26) odwołujący się złożył wykaz wykonanych

robót budowlanych sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4.

Z powyższych ustaleń Izby wynika, że:

1. podstawą weryfikacji prototypowego albo nie charakteru oferowanego przez

odwołującego się rozwiązania stanowił dla zamawiającego wykaz wykonanych robót

budowlanych,

2. wykaz wykonanych robót budowlanych stanowić miał podstawę weryfikacji warunku

posiadania doświadczenia w realizacji robót budowlanych o charakterze

odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.

KIO 2255/10 20

Skoro zatem do weryfikacji charakteru oferowanego rozwiązania (prototypowe albo

nie) zamawiający posłużył się dokumentem, którego zażądał w celu weryfikacji jednego

z warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie brak w postanowieniach SIWZ

odrębnego wskazania, że wykaz wykonanych robót budowlanych będzie służył także

weryfikacji charakteru oferowanego rozwiązania, to uznać należy, że zamawiający w sposób,

którego nie dopuścił w SIWZ dokonał oceny oferty odwołującego się.

Izba zwraca uwagę, że wobec opisanego sposobu oceny spełnienia warunku

(wykazanie 1 roboty budowlanej), a jednocześnie braku po stronie odwołującego się wiedzy,

że wykaz robót budowlanych będzie służyć również innemu celowi niż weryfikacji

postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, odwołujący nie

musiał (zatem mógł nie być zainteresowany) ujmować w wykazie większą liczbę robót

budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie (modernizacji)

oczyszczalni ścieków, niż jedna, tj. wystarczająca do wykazania spełnienia warunku.

W świetle przywołanych postanowień SIWZ, braku odrębnych postanowień SIWZ,

które przewidywałyby prawo zamawiającego do weryfikacji charakteru oferowanego

rozwiązania na podstawie wykazu wykonanych robót budowlanych oraz wskazanego przez

zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego się Izba uznała, że

zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego się z tego powodu, że ten zaoferował

instalację suszenia będącą rozwiązaniem prototypowym, nie spełniającym wymagań

zamawiającego określonych w SIWZ.

śądanie przez zamawiającego dodatkowej listy referencyjnej w wezwaniu z dnia

20 września 2010 r. - wobec spełnienia przez odwołującego się warunku w zakresie

doświadczenia było niedopuszczalne.

W konsekwencji Izba uznała także, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp.

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu, że

odwołujący się dokonał niedopuszczalnej zmiany w treści oferty potwierdził się.

W „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” zamawiający podał, że

odwołujący się w schemacie technologicznym będącym częścią integralną oferty zaznaczył

dwa wentylatory (przed i za krzyżowym wymiennikiem ciepła), zaś w wyniku wezwania go do

złożenia wyjaśnień (wobec nie ujęcia tych wentylatorów w wykazie - bilansie mocy

elektrycznej i zużycia energii elektrycznej ITPO) odwołujący się stwierdził, że nastąpiła

pomyłka w treści schematu technologicznego i zaznaczone na schemacie wentylatory nie

będą dostarczone i zainstalowane w proponowanej suszarni.

Zamawiający wyjaśnienie to uznał za niedopuszczalną zmianę treści oferty.

KIO 2255/10 21

Izba wskazuje, że ustawodawca gwarantuje zamawiającemu niezmienność treści

ofert złożonych przez wykonawców po upływie terminu ich złożenia, poprzez:

1. wprowadzenie dla wykonawców prawa do zmiany oferty (a nawet jej

wycofania) jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 84 ust. 1

ustawy Pzp),

2. wprowadzenia tak dla zamawiającego, jak i wykonawcy zakazu prowadzenia

w toku badania i oceny ofert negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz

dokonywania jakichkolwiek zmian w jej treści (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp)

3. wprowadzenie jedynie dla zamawiającego prawa, a jednocześnie obowiązku

dokonywania poprawek w ofertach w okolicznościach ustawowo wskazanych

(art. 87 ust. 2 ustawy Pzp).

Przywołane regulacje Prawa zamówień publicznych jednoznacznie wskazują na

niedopuszczalność samodzielnego ingerowania przez wykonawcę w treść złożonej przez

niego oferty po upływie terminu składania ofert, co przesądza także o nieskuteczności

jakichkolwiek prób ze strony wykonawcy w tym zakresie.

Ingerencja ta jest dopuszczalna (jednocześnie konieczna) jedynie ze strony

zamawiającego w przypadkach, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Innymi słowy, przyjmując nawet, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia były

próbą zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert (co jest wątpliwe choćby z tego

względu, że odwołujący domagał się, aby to właśnie zamawiający zaingerował w treść jego

oferty na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).

Innymi słowy w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do zmiany treści oferty

odwołującego się, ponieważ bez udziału zamawiającego nie ma prawnej możliwości

dokonania skutecznej zmiany treści oferty.

Próba dokonania zmiany treści oferty przez wykonawcę po upływie terminu składania

ofert nie ma znaczenia i nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty.

Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania przez zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego się

omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści

oferty nie potwierdził się.

Bezsporny między stronami był fakt, że odwołujący się na schemacie

technologicznym ITPO zaznaczył dwa wentylatory, przed i za krzyżowym wymiennikiem

ciepła.

KIO 2255/10 22

Odwołujący się domagał się ich wykreślenia, twierdząc że nie spowoduje to istotnej

ingerencji w treść jego oferty.

W ocenie Izby jednak to, czy zmiana taka byłaby dla treści oferty istotne istotna, czy

też nie jest w obowiązującym stanie prawnym bez znaczenia.

Izba wskazuje, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego

obowiązek poprawienia w ofercie omyłki, ale jedynie wówczas, gdy omyłka ta polega na

niezgodności oferty z SIWZ.

Odwołujący się sformułował zarzut zaniechania przez zamawiającego poprawienia

w ofercie odwołującego się omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ, nie

wskazując jednak żadnego postanowienia SIWZ, z którym treść oferty odwołującego się

pozostaje w sprzeczności.

Brak w SIWZ wskazania przez zamawiającego, jaką liczbę wentylatorów wykonawca

ma obowiązek zastosować w oferowanym rozwiązaniu (jaka jest „prawidłowa - wzorcowa”

liczba wentylatorów), wobec brzemienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przesądza

o niemożności jego zastosowania w przypadku odwołującego się, czyniąc jednocześnie

rozważania na temat istotności poprawki bezprzedmiotowymi.

Oferta odwołującego się pozostaje co najwyżej sprzeczna wewnętrznie, nie pozostaje

natomiast w sprzeczności - w zakresie liczby przewidzianych wentylatorów - sprzeczna

z jakimkolwiek postanowieniem SIWZ.

Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do poprawienia

oferty odwołującego się w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Ze względu na fakt, że jedynie niektóre z podniesionych przez odwołującego się

zarzutów potwierdziły się, co jednocześnie oznacza istnienie podstaw do odrzucenia oferty

odwołującego się Izba oddaliła odwołanie.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Przewodniczący:

.……………………

Członkowie:

………………………

………………………

KIO 2255/10 23