KIO 2251/10

Sygn. akt KIO/2251/10

WYROK

z dnia 26 października 2010 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 18 października 2010 r. przez Astra Concept Sp. z o.o., ul. Przy

Agorze 28/10, 01-930 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,

którym jest Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa

przy udziale wykonawcy Pimco Sp. z o.o., ul. śołny 63, 02-815 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Astra Concept Sp. z o.o., ul. Przy Agorze 28/10,

01-930 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez

Astra Concept Sp. z o.o., ul. Przy Agorze 28/10, 01-930 Warszawa, tytułem

wpisu od odwołania;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez Astra Concept Sp. z o.o., ul. Przy Agorze 28/10, 01-930

Warszawa na rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624

Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2251/10

I. Komenda Główna Policji (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na

wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,dostawa kombinezonów antyodłamkowych EOD-9

lub równoważnych - w ilości 5 kpl.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

10.08.2010 r., poz. 2010/S 153-236564 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).

W dniu 18.10.2010 r. ASTRA Concept Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła

odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej

i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Prawa

zamówień publicznych.

Według Odwołującego, w składzie dostarczonego przez firmę Pimco Sp. z o.o. wzoru

kombinezonu antyodłamkowego brak było wymaganych przez Zamawiającego „rękawic oraz

butów gumowych z uszczelniaczami umożliwiającymi bezpieczne wykonywanie operacji

w środowisku chemiczno-biologicznym", o których mowa w pkt 2 ppkt 2.2. poz. 9 załącznika

Nr 1 do SIWZ - „SPECYFIKACJA TECHNICZNA", o czym ma świadczyć treść protokołów

przekazania tychże wyrobów Zamawiającemu.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o anulowanie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty Pimco Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i o uznanie oferty firmy Pimco Sp.

z o.o. za odrzuconą. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dn. 22.10.2010 r.

przystąpiła Pimco Sp. z o.o. (dalej: Przystępujący).

Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania, ponieważ zostało ono według niego

wniesione przez podmiot nieuprawniony – równocześnie z czynnością, na którą Odwołujący

wniósł odwołanie tj. równocześnie z wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiający

wykluczył Odwołującego z postępowania. Odwołujący wniósł zastrzeżenia jedynie co do

3

wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast nie zakwestionował swojego wykluczenia.

Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwracał uwagę na brak interesu prawnego oraz

nie wystąpienia przesłanki możliwości wystąpienia szkody i wnosił o oddalenie odwołania.

Ustosunkowując się merytorycznie do zarzutów, wskazywał, że kompletność przekazanego

kombinezonu nie wynikała z protokołów przekazania wzorów (obaj wykonawcy opisali

przekazywany wyrób ogólnie ,,kombinezon – 1 komplet”), ale z wyposażenia samego

wyrobu, który był oceniany przez członków komisji przetargowej po rozerwaniu opakowań

ochronnych.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Po pierwsze, Odwołujący nie spełnił przesłanek w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych do wniesienia odwołania, po drugie – podniesione zarzuty są

nieuzasadnione.

Wobec faktu, że Odwołujący nie zakwestionował własnego wykluczenia z postępowania,

utracił status wykonawcy w postępowaniu (co mogłoby wskazywać na to że odwołanie wniósł

podmiot nieuprawniony), jednak okolicznością przeważającą jest właśnie wynikający z utraty

statusu wykonawcy brak interesu do wniesienia odwołania. Ponieważ dotychczasowe

orzecznictwo wskazywało, że posiadanie interesu jest przesłanką materialnoprawną badaną

na rozprawie, Izba zdecydowała się otworzyć rozprawę. Rację ma Zamawiający wskazując,

że należy spełnić łącznie obie przesłanki, wymienione w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych: legitymację do wniesienia odwołania ma podmiot, który ,,ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”.

Równocześnie można spełnić powyższe przesłanki wyłącznie w sytuacji, w której podmiot

wnoszący odwołanie stawia zarzuty tego rodzaju, że co najmniej zwiększa się jego szansa

na uzyskanie zamówienia (a przez jej utratę poniósł lub może ponieść szkodę) –

przykładowo, z pozycji drugiej w rankingu ofert awansuje na pierwszą. Jeżeli Odwołujący nie

zakwestionował własnego wykluczenia, z takiej szansy de facto zrezygnował.

Ze względu na powyższe, odwołanie podlega oddaleniu – Odwołujący nie posiada

legitymacji do wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych.

4

Niezależnie od powyższego, Izba przeanalizowała zgłoszone zarzuty i stwierdziła, co

następuje: Odwołujący nie udowodnił swoich racji.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w dniu 7.10.2010 r. (informacja o wyniku postępowania w aktach

sprawy) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – za ofertę najkorzystniejszą została

uznana oferta złożona przez Przystępującego, a Odwołujący został wykluczony

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ppkt 4 Prawa zamówień publicznych,

ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (nie załączył do oferty

potwierdzonego referencjami wykazu wykonanych dostaw).

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający uprzednio (przed terminem składania ofert

i wyborem oferty), w dniu 2.09.2010 r. zmodyfikował treść SIWZ, wprowadzając w rozdz. VII

ust. 3.3 wymogi odnośnie dostarczenia wzoru przedmiotu zamówienia: Zamawiający

postanowił, że z przeprowadzonej czynności oceny technicznej wzoru zostanie sporządzony

protokół, a negatywna ocena wzoru będzie skutkowała odrzuceniem oferty.

Z czynności przekazania Zamawiającemu wzorów kombinezonów wykonawcy

samodzielnie sporządzali protokoły, na których pracownik Zamawiającego potwierdzał

przekazanie mu wzoru. Odwołujący i Przystępujący sporządzili podobne formularze

protokołów przekazania wzoru - w protokole Odwołującego (w ofercie na stronie 32) w tabeli

opisano przekazywany przedmiot jako ,,kombinezon antyodłamkowy (…) – 1 kpl”,

Przystępujący natomiast opisał - ,,1 komplet ciężkiego kombinezonu odłamkowego (…) – 1

kpl.”, z tym, że na oryginale protokołu Przystępującego osoba odbierająca wzór uczyniła

odręczne adnotacje wyspecyfikowując niektóre z elementów wyposażenia kombinezonu.

Oba protokoły przekazania – Odwołującego i Przystępującego – podpisywała inna osoba ze

strony Zamawiającego. Ponieważ Przystępujący przekazał Zamawiającemu wzór po terminie

składania ofert, Zamawiający uznał, że nie można go uznać za ,,załącznik” do oferty

podlegający ocenie, wezwał do jego uzupełnienia, co Przystępujący uczynił.

Zamawiający podnosił, że ocena wzoru była dokonywana przez komisję przetargową,

i zgodnie z rozdz. VII pkt 3.3 po modyfikacji sporządzono dwa ,,protokoły z oceny technicznej

oferowanego wyrobu” (kopie w aktach sprawy). W wyrobie zaoferowanym przez

Przystępującego – zgodnie z protokołem oceny – Zamawiający nie stwierdził żadnych

braków.

Odwołujący wskazywał, że dostarczył butlę na sprężone powietrze (element

wyposażenia kombinezonu) o pojemności mniejszej, niż wymagał Zamawiający

i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, została dostarczona butla o właściwej

pojemności. Równocześnie w odpowiedzi na pytanie, czy weryfikował kompletność

5

kombinezonu przekazanego przez Przystępującego Zamawiającemu, stwierdził, że widział

oba kombinezony, ale nie weryfikował kompletności kombinezonu Pimco.

W takich okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.

2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, argumentując, iż w składzie

dostarczonego przez firmę Pimco Sp. z o.o. wzoru kombinezonu antyodłamkowego brak było

wymaganych przez Zamawiającego „rękawic oraz butów gumowych z uszczelniaczami

umożliwiającymi bezpieczne wykonywanie operacjiw środowisku chemiczno-biologicznym",

o których mowa w pkt 2 ppkt 2.2. poz. 9 załącznika Nr 1 do SIWZ - „SPECYFIKACJA

TECHNICZNA", o czym ma świadczyć według Odwołującego treść protokołów przekazania

tychże wyrobów Zamawiającemu.

Analizując tak postawiony zarzut, Izba zauważyła, że Odwołujący wskazał błędną

podstawę prawną zarzutu – ze względu na niezgodność przedstawionego wzoru

kombinezonu z treścią SIWZ można byłoby ewentualnie (gdyby rzeczywiście taki brak

zaistniał, przy założeniu, że nie można byłoby go uzupełnić) odrzucić ofertę Przystępującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (treść oferty Przystępującego

można byłoby w takim wypadku uznać za niezgodną z SIWZ). Natomiast Odwołujący

wskazywał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ppkt 4 Prawa zamówień publicznych,

nakazującego wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu, nie wskazując jednak żadnych argumentów, przemawiających za

wykluczeniem Przystępującego.

Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu, Izba zauważyła, że Odwołujący po

pierwsze, nie negował możliwości uzupełnienia przedłożonego kombinezonu czy to w części,

czy to w całości (sam w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił niewłaściwą butlę na sprężone

powietrze), po drugie, przyznał, że nie podjął próby weryfikacji elementów kombinezonu

Przystępującego przez zapoznanie się z samym wzorem, a swoje zarzuty opierał jedynie na

treści ,,protokołów przekazania wyrobu”.

Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.),

w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać m.in. ,,próbek” –

za taką próbkę można uznać wzór kombinezonu, który ma być przedmiotem dostawy.

Zamawiający w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, wezwał obu wykonawców do

uzupełnienia przedłożonych próbek i Odwołujący prawidłowości takiego wezwania nie

6

negował (a Izba bada wniesione odwołanie wyłącznie w zakresie podniesionych zarzutów –

art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). Odwołujący kwestionował jedynie

niekompletność kombinezonu Przystępującego (brak obuwia i rękawic) i to nie faktyczną (nie

weryfikował bowiem elementów składających się na przedłożony Zamawiającemu

kombinezon), a formalną – która miałaby wynikać z protokołów przekazania wzoru

kombinezonu Zamawiającemu.

W ocenie Izby treść protokołów przekazania wzoru kombinezonu nie przesądza

o elementach składowych kombinezonu. Kompletność kombinezonów weryfikowała komisja

przetargowa, i prace tejże komisji znalazły odzwierciedlenie w protokole oceny technicznej

(nie stwierdzono żadnych braków); Odwołujący nie badał samodzielnie kompletności

kombinezonu Przystępującego. Skoro Odwołujący nie kwestionował ani możliwości

uzupełnienia kombinezonu (ani w całości, ani w części), ani prawidłowości (prawdziwości)

protokołów oceny technicznej kombinezonu zaoferowanego przez Przystępującego, nie

można uznać podnoszonych przez niego zarzutów za uzasadnione.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………