KIO 2246/10

Sygn. akt: KIO 2246/10

WYROK

z dnia 28 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 15 października 2010 r. przez PETRA MEDICA sp. z o.o.,

ul. Grochowska 166, 04-329 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Kancelaria Sejmu, ul. Wiejska 4/6/8, 00-902 Warszawa

przy udziale wykonawcy Specjalistyczna Przychodnia Lekarska dla Pracowników

Wojska SP ZOZ ul. Nowowiejska 31, 00-911 Warszawa 62 zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża PETRA MEDICA sp. z o.o., ul. Grochowska 166,

04-329 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PETRA

MEDICA sp. z o.o., ul. Grochowska 166, 04-329 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2246/10

Zamawiający: Kancelaria Sejmu w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usług

medycznych z zakresu medycyny pracy na rzecz osób przyjmowanych do pracy

i pracowników Kancelarii Sejmu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 154-238219 w dniu 11 sierpnia 2010 r.

W dniu 6 października 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze

oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Specjalistyczną Przychodnię Lekarską dla

Pracowników Wojska Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie.

Wykonawca PETRA MEDICA sp. z o.o., w dniu 15 października 2010 r. wniósł odwołanie

wobec:

1. zaniechania odrzucenia oferty Specjalistycznej Przychodni Lekarskiej dla

Pracowników Wojska SP ZOZ, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89

ust. 1 pkt. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej Pzp,

2. zaniechania wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień na okoliczność

podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp,

3. wprowadzenia zmian w treści oferty Specjalistycznej Przychodni Lekarskiej dla

Pracowników Wojska SP ZOZ, czym zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.

4. wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieodpowiadający kryteriom oceny ofert

określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym zamawiający naruszył:

art. 91 ust. 1 pkt. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty Specjalistycznej Przychodni Lekarskiej dla Pracowników Wojska SP ZOZ, jako

najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Specjalistycznej

Przychodni Lekarskiej dla Pracowników Wojska SP ZOZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2

Pzp, dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku niezgodnych z ustawą Pzp czynności

i zaniechanych czynności, odwołujący traci możliwość uzyskania zamówienia w tym

postępowaniu. W sytuacji prawidłowego przeprowadzenia postępowania odwołujący

uzyskałby największą liczbę punktów, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert i tym

samym uzyskałby zamówienie.

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł, iż wykonawca Specjalistyczna

Przychodnia Lekarska dla Pracowników Wojska SP ZOZ, w złożonym w ofercie formularzu

3

zawarł zapis: „oferujemy cenę (...) brutto: bez opłat zł, (słownie bez opłat.) w tym stawka VAT

zw. %", a tym samym złożona oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Zamawiający w rozdz. 1 ust. 7 pkt. 2 i 3 siwz postawił wymóg, iż „cena oferty

powinna być wyrażona w złotych polskich" oraz „cenę należy podać z zaokrągleniem do

dwóch miejsc po przecinku".

Zdaniem odwołującego, przystępujący nie spełnił ww. wymogu, gdyż stwierdzenie

„bez opłat" nie stanowi ceny. Cena powinna zostać podana stosownie do postanowień art. 2

pkt 1 Pzp, odnoszącego się do definicji ceny, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cenach

z dn. 5 lipca 2001 r. (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), gdzie za cenę przyjmuje się wartość

wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić

przedsiębiorcy za towar lub usługę wraz z podatkiem VAT. Zwrot „bez opłat zł" nie stanowi

jednostki pieniężnej i nie można go umieścić w księdze przychodów i rozchodów. Nie ma

także możliwości wyliczenia wartości VAT. Oferta podlega zatem odrzuceniu w oparciu

o art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp z uwagi na niezgodność z ustawą.

Powyżej wskazany zapis oferty został uznany przez zamawiającego za cenę „0 zł",

co potwierdza zapis „0 (bez opłat)" zawarty w druku ZP-12 załączonym do protokołu

postępowania. W ten sposób, w ocenie odwołującego, zamawiający zmienił treść oferty,

naruszając art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący zaznaczył, iż nie ma podstaw do zastosowania

art. 87 ust. 2 pkt. 1 i pkt 3 Pzp, gdyż wprowadzenie zwrotu „bez opłat" w miejsce ceny nie

może uchodzić za omyłkę. Wpisanie innego komunikatu niż liczbowy nosi znamiona

działania świadomego i przemyślanego. Zamawiający nie zastosował art. 87 ust. 1 pkt. 1

i pkt 3 Pzp, czemu dał wyraz przez brak „niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy, którego

oferta została poprawiona" wynikającego z art. 87 ust.2.

Zamawiający zaniechał ponadto wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na

okoliczność podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Ze względu na przyjęty sposób

oceny ofert należało podjąć takie działanie. Zaoferowane ceny dla poszczególnych usług

należy w tym postępowaniu oceniać odrębnie.

Z ostrożności procesowej odwołujący zaznaczył, iż uznanie określenia „bez opłat zł"

za „0 zł" w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt. 1 lub pkt 3 Pzp, nie znosi konieczności odrzucenia

oferty Specjalistycznej Przychodni Lekarskiej dla Pracowników Wojska SP ZOZ, z powodu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp, ponieważ „0 zł" nie stanowi ceny w myśl art. 3 ust. 1 pkt.

1 ww. ustawy o cenach.

Odwołujący stwierdził także, iż zamawiający dokonał oceny ofert niezgodnie

z opublikowanymi w siwz kryteriami. Dokonał bowiem podstawienia do wzorów wartości

wynikających z treści ofert oraz nieuprawnionej zmiany w ofercie Specjalistycznej Przychodni

Lekarskiej dla Pracowników Wojska SP ZOZ. W przeprowadzonych obliczeniach

zamawiający popełnił błąd, przez dzielenie zera przez zero (0:0) oceniając ofertę skarżoną

4

i jako wynik tego działania przyjął wartość „0". Powyższe działanie jest niezgodne

z zasadami matematyki, gdyż dzielenie przez zero jest niewykonalne. Niewłaściwie

uzyskaną wartość zamawiający poddał kolejnym działaniom, przypisując skarżonej ofercie

najwyższą liczbę punktów. W ten sposób zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 pkt. 1 Pzp,

poprzez niezastosowanie do oceny ofert kryteriów opublikowanych w siwz. Naruszył także

przepis art. 7 ust. 1 Pzp, przez niezastosowanie prawidłowych zasad matematyki wobec

oferty jednego z wykonawców, przy jednoczesnym zastosowaniu tych zasad wobec

pozostałych ofert.

Specjalistyczna Przychodnia Lekarska dla Pracowników Wojska SP ZOZ zgłosiła

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący

uznał zarzuty odwołującego za bezzasadne. Wskazał, że wykonawca ma prawo kształtować

zysk, a tym samym i cenę oferty, na odpowiadającym mu poziomie., a także, że ustawa na

podstawie art. 87 ust. 2 dopuszcza możliwość dokonania poprawek w ofercie przez

zamawiającego.

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnienia na okoliczność

„podejrzeń zaoferowania rażąco niskiej ceny" przystępujący stwierdził, iż zamawiający nie

naruszył art. 90 ust. 1 Pzp. Przy zestawieniu cenowym oferty odwołującego i oferty

przystępującego nie zachodzi zjawisko rażąco niskiej ceny, a jednostkowa wycena części

składowej przedmiotu zamówienia nie daje zamawiającemu podstawy do uznania całej oferty

za rażąco niską i stwierdzenia naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przystępujący zaprzeczył jakoby zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

w sposób nieodpowiadający kryteriom oceny ofert przedstawionym w siwz, ponieważ

dopełnił on wszelkich obowiązków informacyjnych oraz dokonując oceny ofert zastosował te

same kryteria oceny wobec wszystkich wykonawców.

Przystępujący wyjaśnił , iż złożona przez niego oferta została oparta na kalkulacji

kosztów, możliwości kadrowych i organizacyjnych, z należytą starannością, nie naruszając

przepisów prawa zamówień publicznych i kodeksu cywilnego. Pomimo, iż przedmiot

zamówienia składa się z kilku pozycji zawierających ceny jednostkowe, to jest to zamówienie

całościowe, a nie cząstkowe, gdzie wykonawca jest wyłaniany na podstawie najniższej ceny

w odniesieniu do każdej pozycji przedmiotu zamówienia. Zaproponowane w ofercie ceny nie

miały na celu eliminację konkurencji, ale zaoferowanie konkurencyjnych cen usług (badań

i konsultacji), przy dobrym jakościowo i nowoczesnym wyposażeniu sprzętowym gabinetów

oraz doświadczonym i wykwalifikowanym personelu.

Przystępujący wskazał, że konkurencyjna cena wynika też z przesłanek nie tylko

kosztowych, to jest z:

- przyjętej długoterminowej strategii rozwoju firmy,

5

- zastosowania technik marketingowych skutecznych w działalności Przychodni,

- próby pozyskania nowych kontrahentów na rynku świadczeń medycznych,

- poszerzenia doświadczenia w tym segmencie.

Przystępujący stwierdził iż w świetle przedstawionych faktów, brak jest przesłanek do

uznania oferty za niezgodną z ustawą Pzp oraz postanowieniami siwz, a także do

stwierdzenia popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji ze względu na rażąco niską cenę.

Zamawiający złożył w dniu 25 października 2010 r. odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie odwołania. W ocenie zamawiającego, przedstawione przez

odwołującego zarzuty są bezzasadne.

Zamawiający uznał, że zaoferowanie przez przystępującego godziny pracy lekarza

sprawującego opiekę zdrowotną nad pracownikami w Komisji bezpieczeństwa i higieny

pracy, działającej u zamawiającego, za cenę „bez opłat" (co należy uznać za cenę równą

„0 zł"), nie jest sprzeczne z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji.

Zamawiający wyjaśnił, iż formułując postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie zawęził pojęcia ceny za poszczególne usługi medyczne wyłącznie do

wartości dodatnich, a także nie zastrzegł skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty

z powodu podania wartości „0 zł". Nie ulega też wątpliwości, że przystępujący w swojej

ofercie zaoferował uczestnictwo lekarza sprawującego opiekę zdrowotną nad pracownikami

w Komisji bezpieczeństwa i higieny pracy, które stanowiło część przedmiotu zamówienia, co

potwierdza zgodność oferty z treścią siwz.

W ocenie zamawiającego, brak jest przeszkód prawnych do złożenia przez

wykonawcę oferty, oferującej przedmiot zamówienia za określoną cenę, natomiast przy

kalkulacji ceny wykonawca wyceni jedną z części zamówienia, jako bezpłatną. Zwrócił

uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają stosowania ceny „0 zł", a pojęcie ceny

zdefiniowane w art. 2 pkt 1 Pzp należy rozumieć zgodnie z jej art. 2 pkt 5, czyli jako cenę

oferty, jako całości. Oferta przystępującego nie pozostaje zatem w sprzeczności ani

z przepisami ustawy, ani ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a zatem brak jest

podstaw do jej odrzucenia.

Zamawiający uznała także, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ocena w tym zakresie powinna być dokonana

w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, a nie za poszczególne

pozycje. Zamawiający podkreślił, iż z orzecznictwa KIO wynika, iż o cenie rażąco niskiej

można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie

umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest ceną

niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. W odniesieniu do oferty

6

przystępującego zamawiający nie był zobowiązany wobec tego do zastosowania art. 90

ust. 1 ustawy.

Zamawiający uznał, iż nie dokonał zmiany treści oferty wbrew art. 87 ust. 1 in fine.

Zdaniem zamawiającego zaoferowanie uczestnictwa lekarza sprawującego opiekę

zdrowotną nad pracownikami w Komisji bezpieczeństwa i higieny pracy - bez opłat, jest

równoznaczne z tym, że cena za tę usługę wynosi 0 zł. Określenie zatem w zbiorczym

zestawieniu ofert (druk ZP-12) ceny za godzinę ww. pracy lekarza jako równej „0 zł" nie

stanowi zmiany treści oferty, ale było wyrażeniem woli wykonawcy, który zaoferował

bezpłatnie pracę lekarza w komisji działającej u zamawiającego.

Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem dokonania czynności oceny ofert

w sposób naruszający przepisy art. 91 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił,

iż poddał wszystkie złożone oferty wnikliwemu badaniu i wybrał ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. ofertę, w której bilans ceny

i pozostałych kryteriów okazał się najkorzystniejszy i która była jednocześnie ofertą

najtańszą. Zdaniem zamawiającego, wskazanie ceny równej „0 zł", za godzinę pracy lekarza

w Komisji bezpieczeństwa i higieny pracy, nie prowadziło do braku możliwości porównania

ofert. Przyjęte w specyfikacji kryterium ceny dotyczyło bowiem cen za poszczególne usługi

medyczne, z których każda była odpowiednio punktowana. Zamawiający, w sposób zgodny

z przyjętym sposobem oceny ofert, zsumował punktację uzyskaną przez wykonawców

w ramach kryterium ceny (obliczoną na podstawie wzoru), a następnie dodał ją do punktów

zdobytych w wyniku oceny pozostałych kryteriów. Ze względu na przyjęty sposób

dokonywania matematycznego obliczenia punktów za poszczególne kryteria, wszyscy

wykonawcy otrzymali taką samą punktację za uczestnictwo lekarza w Komisji

bezpieczeństwa i higieny pracy (równą zero). Zamawiający podkreślił, że pozostało to bez

wpływu na wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Przystępujący, który

zaoferował najniższą cenę w tej części oferty, nie otrzymał za nią żadnego punktu, a mimo to

jego oferta pozostała najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestnika

postępowania odwoławczego złożone w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iż posiada interes

7

w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach

zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert tj. cena - 60%, ilość lekarzy

posiadających kwalifikacje z zakresu medycyny pracy do wydawania orzeczeń lekarskich dla

celów przewidzianych w art. 229 k.p. - 30% oraz ilość lekarzy posiadających II stopień

specjalizacji - 10%.

W ramach kryterium ceny zamawiający określił podkryteria: cena ryczałtowa za

badanie wstępne (35%), cena ryczałtowa za badanie okresowe (40%), cena ryczałtowa za

badanie kontrolne (20%), cena za godzinę pracy lekarza sprawującego opiekę zdrowotną

nad pracownikami w przeglądzie stanowisk pracy zamawiającego (2%), cena za godzinę

pracy lekarza sprawującego opiekę zdrowotną nad pracownikami w Komisji bezpieczeństwa

i higieny pracy, powołanej u zamawiającego (2%) oraz cena za wykonanie jednego

szczepienia ochronnego (1%).

W pkt 6.2. rozdz. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający

wskazał, że cena oferty zostanie obliczona według podanego wzoru. Następnie wzór ten

został zmodyfikowany, zgodnie z pkt 3 pisma z dnia 6 września 2010 r.

W pkt 6.3. rozdz. 1 specyfikacji zamawiający postanowił, że za najkorzystniejszą

zostanie uznana oferta, która uzyska największą sumaryczną liczbę punktów (sumę punktów

uzyskanych w obrębie każdego z kryteriów).

W postanowieniu, dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny, wymagano podania

ceny na formularzu oferty wraz z obowiązującą stawką VAT (pkt 7.1.), wyrażenia ceny

w złotych polskich (pkt 7.2.) oraz podania ceny z zaokrągleniem do dwóch miejsc po

przecinku (pkt 7.3.). W formularzu ofertowym w oddzielnych pozycjach należało podać ceny

jednostkowe za poszczególne usługi, wchodzące w skład przedmiotu zamówienia.

W ofercie złożonej przez wykonawcę Specjalistyczna Przychodnia Lekarska dla

Pracowników Wojska SP ZOZ, w formularzu ofertowym - w pozycji dotyczącej oferowanej

ceny „za godzinę pracy lekarza sprawującego opiekę zdrowotną nad pracownikami w Komisji

bezpieczeństwa i higieny pracy” został umieszczony zapis: „oferujemy cenę (...) brutto: bez

opłat zł, (słownie bez opłat.) w tym stawka VAT zw. %". Wykonawca zawarł zatem zwrot „bez

opłat” w polu, które należało wypełnić podając cenę usługi.

Izba ustaliła, że powyższe okoliczności nie były sporne pomiędzy stronami. Strony

potwierdziły także w toku postępowania, iż zamawiający nie dokonał poprawy treści oferty

8

złożonej przez Specjalistyczną Przychodnię Lekarską dla Pracowników Wojska SP ZOZ.

Zamawiający natomiast w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

- w druku ZP12 – przyjął, iż ww. wykonawca zaoferował w tej pozycji cenę w wysokości

„0 zł”.

Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu w ramach kryterium

ceny, zastosował wzór przewidziany w specyfikacji. Dokonując obliczeń według tego wzoru

w podkryterium „cena za godzinę pracy lekarza sprawującego opiekę zdrowotną nad

pracownikami w Komisji bezpieczeństwa i higieny pracy” zamawiający przyjął wartość 0 dla

ceny najniższej (wynikającej z oferty przystępującego), dokonał następnie dzielenia wielkości

0 przez 0, a następnie, kolejno w odniesieniu do pozostałych ofer, dzielenia liczby 0 przez

ceny jednostkowe zaoferowane w tej samej pozycji w pozostałych ofertach. W wyniku

dokonanych obliczeń żaden z pięciu wykonawców, których oferty były przez zamawiającego

oceniane, nie uzyskał punktów w ramach omawianego podkryterium (łącznie z ofertą

najkorzystniejszą złożoną przez przystępującego).

W ustalonym wyżej stanie faktycznym Izba uznała, iż zarzut dotyczący naruszenia

przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, przez wprowadzenie niedopuszczalnych

zmian w treści oferty Specjalistycznej Przychodni Lekarskiej dla Pracowników Wojska SP

ZOZ, nie potwierdził się.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż zamawiający nie dokonał żadnych zmian,

tj. poprawek w treści oferty (w tym formularza ofertowego) złożonej przez przystępującego.

Zamawiający dokonał natomiast samodzielnej interpretacji zapisu ww. oferty „bez opłat”,

przyjmując w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zbiorczym

zestawieniu ofert (druk ZP12), iż zwrot ten oznacza „0 zł”. Zauważyć należy, iż opierając się

na doświadczeniu życiowym faktycznie nie sposób uznać inaczej. Zamawiający nie

dokonując zmiany treści oferty w powyższym zakresie, czynność powyższą potraktował

wyłącznie jako czynność czysto techniczną.

Zauważyć należy, że powyższa czynność zamawiającego nie była efektem

dokonania zmiany treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. W wyniku czynności

zastąpienia zwrotu słownego liczbą „0” de facto nie zmieniła się wysokość zaoferowanej

ceny za daną usługę. Należy jednak wziąć pod uwagę formalizm postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Zważywszy zasady prowadzenia postępowania określone w Pzp

zamawiający nie może samodzielnie interpretować wszelkich oświadczeń wykonawcy

zawartych w ofercie, nie dokonując przy tym poprawek w treści tej oferty i nie zawiadamiając

danego wykonawcy o przeprowadzonej czynności. W postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zmiany treści oferty mogą być dokonywane przez zamawiającego

jedynie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Powyższe oznacza także, że obowiązkiem

zamawiającego jest powiadomienie wykonawcy o wszelkich zmianach dokonanych w treści

9

oferty lub dokonanie wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, tak aby

oświadczenia złożone przez wykonawcę w ofercie podlegały interpretacji stosownie do

złożonych wyjaśnień, a nie tylko według odczytywanych przez zamawiającego „intencji

wykonawcy”. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu

zamawiający nie dochował należytej staranności, zgodnie z zasadami postępowania,

podając do protokołu postępowania sformułowanie inne niż zawarte w ofercie, określające

cenę jednostkową za jedną z usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia oraz nie

przekazując takiej informacji wykonawcy. Również wymóg starannego prowadzenia

protokołu postępowania nakazuje, aby zamawiający zawierał w protokole treści, o których

mowa w art. 96 ust. 1 Pzp, znajdujące jednoznaczne potwierdzenie w treści oferty.

Izba uznała takze, iż nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty,

złożonej przez Specjalistyczną Przychodnię Lekarską dla Pracowników Wojska SP ZOZ, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba zważyła, że zaoferowanie przez przystępującego godziny pracy lekarza,

sprawującego opiekę zdrowotną nad pracownikami w Komisji bezpieczeństwa i higieny

pracy, działającej u zamawiającego, za cenę „bez opłat" może podlegać poprawie w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako omyłka niepowdująca istotnych zmian w treści oferty. Nie sposób

uznać, że zaoferowanie ceny jednostkowej w wysokości 0 zł jest sprzeczne z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego w specyfikacji. Izba stwierdziła, że zamawiający

formułując postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawęził pojęcia

ceny za poszczególne usługi medyczne wyłącznie do wartości dodatnich, a także nie

zastrzegł skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości „0 zł".

Omawiana cena jednostkowa stanowi jednak składową ceny oferty i zarazem podkryterium

oceny ofert. Zgodnie ze wzorem matematycznym określonym przez zamawiającego w treści

specyfikacji nie jest możliwe prawidłowe wykonanie działań matematycznych w celu

dokonania oceny ofert w ramach tego podkryterium. Podkreślić należy, że w wyniku

przeprowadzonych przez zamawiającego obliczeń (dzielenia przez zero), wszystkie

pozostałe oferty uzyskały zero punków w ramach tego podkryterium. Należy stwierdzić

wobec powyższego, iż zamawiający popełnił błąd określając sposób obliczenia ceny, przez

brak wykluczenia możliwości zaoferowania przez wykonawców jednego z elementów

przedmiotu zamówienia za cenę 0 zł, gdyż określony w siwz sposób oceny ofert

uniemożliwia w takim przypadku faktycznie przeprowadzenie oceny ofert zgodnie

z przyjętymi w specyfikacji zasadami, w szczególności z podanym wzorem matematycznym.

Podkreślić przy tym należy, że zaoferowanie ceny 0 zł za jeden ze składników

przedmiotu zamówienia nie stanowi o sprzeczności oferty z ustawą, a zatem nie stanowi

10

podstawy do odrzucenia oferty, jako sprzecznej z ustawą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

Pzp. Brak jest bowiem przeszkód prawnych do złożenia przez wykonawcę oferty, w której

zaoferuje on przedmiot zamówienia za określoną cenę ofertową, natomiast przy kalkulacji tej

ceny wyceni jedną z części zamówienia, jako bezpłatną. Nie można przyjąć w takim

przypadku, że wykonawca złożył ofertę pod tytułem darmym (co byłoby sprzeczne

z wyrażoną w ustawie zasadą odpłatności umów o zamówienie publiczne). O odpłatności

świadczenia decyduje bowiem cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Przepisy

ustawy Pzp nie zabraniają stosowania ceny „0 zł", a pojęcie ceny zdefiniowane w art. 2 pkt 1

ustawy Pzp należy rozumieć zgodnie z art. 2 pkt 5, jako cenę oferty jako całości. Przepisy

ustawy Pzp odnoszą pojęcie ceny wyłącznie do ceny oferty.

Zważywszy, że zamawiający sformułował postanowienia specyfikacji w sposób, który

uniemożliwiał dokonanie prawidłowej oceny ofert, przy dopuszczeniu zaoferowania ceny

jednostkowej w wysokości 0 zł, Izba uznała, że wykonawca nie może ponosić negatywnych

konsekwencji w postępowaniu, będących wynikiem błędów popełnionych przez

zamawiającego w sposobie sformułowania postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Izba uznała wobec powyższego, iż oferta złożona przez przystępującego nie

pozostaje zatem w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, co stanowiłoby podstawę do

odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, ani też jej treść nie może być uznana

za niezgodną z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba stwierdziła ponadto, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty Specjalistycznej

Przychodni Lekarskiej dla Pracowników Wojska SP ZOZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4

Pzp, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Odwołujący nie wykazał zaistnienia okoliczności, które mogą stanowić

podstawę do uznania, iż oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Jak wynika z brzmienia ww. przepisu, ocena, czy oferta zawiera

rażąco niską cenę powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej

przez wykonawcę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, a nie w odniesieniu do cen

jednostkowych za poszczególne rodzaje usług wchodzących w skład przedmiotu

zamówienia.

Ponadto, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Za rażąco niską cenę należy uznać ceną niewiarygodną, oderwaną całkowicie

od realiów rynkowych. Istota rażąco niskiej ceny sprowadza się do zaoferowania ceny

skalkulowanej poniżej kosztów wytworzenia, która dla wykonawcy rodzi ryzyko braku

wywiązania się z kontraktu, zaś dla zamawiającego ryzyko braku uzyskania zamawianego

11

świadczenia. Powyższe okoliczności nie były przez odwołującego podnoszone w toku

postępowania odwoławczego i nie zostały wykazane.

Reasumując, wobec braku powołania przez odwołującego dowodów na

potwierdzenie zarzutu, Izba uznała zarzut za nieuzasadniony. Jednocześnie Izba stwierdziła,

że zamawiający nie był zobowiązany do wezwania przystępującego do wyjaśnienia

elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty, w związku z podejrzeniem

zaoferowania ceny rażąco niskiej, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Sam fakt, iż jeden z elementów

świadczenia został zaoferowany bezpłatnie nie przesądza, iż cena za cały przedmiot

zamówienia jest rażąco niska. Stosownie do brzmienia art. 6 k.c. wykazanie powyższych

okoliczności leży po stronie odwołującego.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 pkt. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp w wyniku

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieodpowiadający kryteriom

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba uznała za

zasadny.

Zauważyć należy, że przyjęte w specyfikacji kryterium ceny dotyczyło cen

jednostkowych zaoferowanych za poszczególne usługi medyczne, z których każda była

odpowiednio punktowana. Zamawiający w sposób zgodny z przyjętym sposobem oceny ofert

zsumował punktację uzyskaną przez wykonawców w ramach kryterium ceny (obliczoną na

podstawie wzoru), a następnie dodał ją do punktów zdobytych w wyniku oceny pozostałych

kryteriów. Ze względu jednak na przyjęty w specyfikacji sposób dokonywania

matematycznego obliczenia punktów za poszczególne podkryteria, zamawiający dokonał

obliczeń wbrew regułom matematycznym, dzieląc przez zero. W wyniku tego

nieprawidłowego działania wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu otrzymali

zero punktów w tym podkryterium, tj. cena za uczestnictwo lekarza w Komisji

bezpieczeństwa i higieny pracy, mimo zaoferowania różnych cen. Powyższe oznacza,

że pomimo dokonania przez zamawiającego oceny ofert w omawianym zakresie,

w rzeczywistości prawidłowa ocena w powyższym zakresie nie nastąpiła – wykonawcy nie

otrzymali żadnej punktacji. W ocenie Izby, takie działanie zamawiającego stanowi naruszenie

art. 91 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Stanowi ono niewątpliwie także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez niezachowanie

w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Należy jednak wyraźnie podkreślić, że stwierdzony błąd przy ocenie ofert pozostał

bez wpływu na wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym

postępowaniu. Przystępujący, który zaoferował najniższą w tej części oferty cenę, nie

otrzymał za nią żadnego punktu, podobnie jak pozostali wykonawcy, a mimo to jego oferta

12

pozostała najkorzystniejszą, gdyż uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach pozostałych

kryteriów. Pomimo zatem, niezastosowania oceny w pełni zgodnie z postanowieniami

specyfikacji, wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany, gdyż ewentualne przyznanie

w ramach omawianego podkryterium punktacji pozostałym wykonawcom nie zmieniłoby

wyniku postępowania, ze względu na niską wagę ww. podkryterium przyjętą przez

zamawiającego (2%).

Uwzględniając okoliczność, iż błędne obliczenie punktacji w ramach podkryterium

„cena godziny pracy lekarza sprawującego opiekę zdrowotną nad pracownikami w Komisji

bezpieczeństwa i higieny pracy” z wagą 2% nie miało wpływu i nie może mieć istotnego

wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej,

a kwestionowana oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą punktację

w ramach pozostałych kryteriów oceny ofert ze znaczną przewagą punktów, Izba uznała,

że z uwagi na przesłankę, wynikającą z brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, pomimo

stwierdzonego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, brak jest podstaw

do uwzględnienia odwołania.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.

13

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

14