KIO 2234/10

Sygn. akt KIO 2234/10

WYROK

z dnia 28 października 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Emil Kawa

Marek Koleśnikow

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia

14 października 2010 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego: Pawła Strykowskiego i Marcina Tomanę

prowadzących działalność pod firmą WizjaNet s. c. (pełnomocnicy) oraz Jana Filasa,

Barbarę Cieślik i Marka Sajdaka prowadzących działalność pod firmą Krakfin s. c.,

adres pełnomocników: 43-382 Bielsko Biała, ul. Cieszyńska 367 od czynności

zamawiającego Gminy Cieszyn, 43-400 Cieszyn, Rynek 1

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: VULCAN Sp. z o.o., ComArch S.A., 51-116 Wrocław, ul. Wołowska 6

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Pawła Strykowskiego i Marcina Tomanę prowadzących

działalność pod firmą WizjaNet s. c. (pełnomocnicy) oraz Jana Filasa, Barbarę Cieślik i

Marka Sajdaka prowadzących działalność pod firmą Krakfin s. c., adres

pełnomocników: 43-382 Bielsko Biała, ul. Cieszyńska 367 i nakazuje zaliczyć na rzecz

Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) - uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego: Pawła Strykowskiego i Marcina Tomanę

prowadzących działalność pod firmą WizjaNet s. c. (pełnomocnicy) oraz Jana Filasa,

Barbarę Cieślik i Marka Sajdaka prowadzących działalność pod firmą Krakfin s. c.,

adres pełnomocników: 43-382 Bielsko Biała, ul. Cieszyńska 367 tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO 2234/10

Zamawiający – Gmina Cieszyn z siedzibą w Cieszynie - prowadzi na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010

r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są dostawy sprzętu i wdrożenie

oprogramowania dla realizacji projektu „CISO - Cieszyński Informatyczny System

Oświatowy.

4 października 2010 r. zamawiający powiadomił o wynikach postępowania.

Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - VULCAN Sp. z o. o. we

Wrocławiu i Comarch S. A. w Krakowie ( Konsorcjum Vulcan) - oraz wykluczył

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Pawła

Strykowskiego i Marcina Tomanę prowadzących działalność pod firmą WizjaNet s. c.

w Bielsku Białej oraz Jana Filasa, Barbarę Cieślik i Marka Sajdaka prowadzących

działalność pod firmą Krakfin s. c. z siedzibą w Krakowie.

14 października wykluczeni wykonawcy wnieśli odwołanie wobec dokonanych

czynności, zachowując obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przez:

1) dokonanie bezpodstawnego wykluczenia odwołującego, tj. naruszenie art. 24 ust.

2 pkt 2) p.z.p.;

2) dokonanie bezpodstawnego wezwania Konsorcjum Vulcan do uzupełnienia

terminu związania ofertą, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.;

3) niewykluczenie Konsorcjum Vulcan pomimo braku prawidłowo wniesionego

wadium, tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p.;

4) nieodrzucenie oferty Konsorcjum Vulcan pomimo jej niezgodności z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2

p.z.p.

Odwołujący wskazał, że przez podjęcie przez zamawiającego niezgodnych z

przepisami ustawy czynności mających wpływ na wynik przetargu, zamawiający

naruszył również zasady obiektywnego traktowania wykonawców, tym samym

naruszając zasadę uczciwej konkurencji. Wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;

2) unieważnienia czynności wezwania Konsorcjum Vulcan do uzupełnienia oferty;

3) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Konsorcjum Vulcan;

4) przyznanie pełnomocnikowi odwołującego wynagrodzenia w kwocie 3 600 złotych.

Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem i

stanowiskiem doktryny, obligatoryjnym elementem treści gwarancji ubezpieczeniowej

powinno być jedynie wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez

określenie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez

beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Zdaniem Odwołującego

określenie w treści gwarancji przesłanki podania jakiejkolwiek nieprawdziwej

informacji, stanowi zobowiązanie wyczerpujące w całości wymagania zawarte w art.

46 ust. 4a, zatem odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

2) p.z.p.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Vulcan składając ofertę zawarło w niej

zobowiązanie, iż związuje się ofertą na okres trzydziestu dni. Oferta Konsorcjum

VULCAN została zatem przygotowana niezgodnie z przepisami ustawy oraz

wymaganiami zawartymi w siwz i powinna zostać odrzucona. Odwołujący nadmienił,

że nieprawidłowo określony okres ważności oferty nie może być traktowany jako

oczywista omyłka pisarska, zaś instytucja przedłużenia terminu związania ofertą

wskazana w art. 85 ust. 2 p.z.p. nie daje podstawy do podejmowania przez

zamawiającego działań mających na celu poprawienie uchybień spowodowanych

niestarannym działaniem wykonawcy. Odwołujący zarzucił, że zamawiający wezwał

Konsorcjum Vulcan do przedłużenia terminu bez podstawy prawnej, nadużywając

tym samym dyspozycji art. 26 ust. 3 p.z.p. Zdaniem odwołującego zamawiający w

sposób wybiórczy i przeczący zasadzie równego traktowania, z powodu rzekomej

wadliwości wykluczył odwołującego, a bezpodstawnie wezwał Konsorcjum Vulcan

uzupełnienia oświadczenia o terminie związania się ofertą.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Vulcan obowiązane było przedłużyć okres

ważności wadium (względnie wnieść nowe wadium) na przedłużony okres związania

ofertą. Tymczasem wykonawca nie przedłużył ważności wadium. Odwołujący

wywiódł, że zgoda na przedłużenie okresu ważności wadium nie może mieć

charakteru dorozumianego, lecz winna być oświadczeniem wykonawcy, nawet w

sytuacji, kiedy wadium wnoszone jest w formie pieniężnej.

Odwołujący zauważył, iż oferta Konsorcjum Vulcan zawiera wyłącznie graficzne

zrzuty z ekranu komputerowego. Natomiast powszechna praktyka oraz wymagania

siwz, nakazywały dołączenie do elementów graficznych także informacji o

wykorzystywanej przez oferowaną aplikację technologii, danych dotyczących jej

zgodności z innymi powszechnie użytkowanymi programami, a przede wszystkim

opisu funkcjonalności programu.

Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum Vulcan za najkorzystniejszą, przecząc tym

samym własnym wymaganiom zawartym w załączniku nr 2 oraz rozdziale 18 ust. 14

pkt 15 siwz.

Odwołujący zarzucił również, że zamawiający nie wykluczył Konsorcjum Vulcan

mimo, iż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia - mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie przedstawił

stosownych dokumentów.

Zamawiający nie wniósł odpowiedź na odwołanie.

Konsorcjum Vulcan zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska

przystępujący odniósł się do całości zarzutów odwołania, wskazał jednak, że

rozpoznane winny zostać wyłącznie zarzuty w odniesieniu do wykluczenia

odwołującego. Nie można rozpoznać zarzutów dotyczących przystępującego z

powodu nie spełnienia przesłanek art. 179 ust. 1 p.z.p.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik (przystępujący)

podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Na podstawie dowodów z dokumentów postępowania oraz pism, powołanych

w treści uzasadnienia, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 27 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 143 – 220282.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p.

Uprawnienie odwołującego do kwestionowania czynności wykluczenia go z

postępowania jest bezsporne. Wbrew twierdzeniom przystępującego, brak jest

podstaw do pozostawienia bez rozpoznania zarzutów, których potwierdzenie

skutkowałoby wykluczeniem przystępującego z postępowania albo odrzuceniem

złożonej przez niego oferty. Okoliczność, że oferta odwołującego zawiera niższą

cenę i może zostać uznana za korzystniejszą, niż oferta przystępującego, nie

uzasadnia ograniczenia rozpoznania odwołania wyłącznie w zakresie zarzutów

dotyczących odwołującego.

Podnieść trzeba, przede wszystkim, że ustawodawca w art. 180 ust. 2 p.z.p.

ograniczył expressis verbis katalog czynności, wobec których dopuszcza wnoszenie

odwołania, jedynie w postępowaniach o wartości niższej, niż kwoty ustalone na

podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W postępowaniach o wartości wyższej, niż kwoty

ustalone na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., żadne ograniczenie nie zostało

ustanowione. Przedmiotowe ograniczenie zakresu odwołania do czynności

eliminujących z postępowania wykonawcę wnoszącego odwołanie - wykluczenia lub

odrzucenia jego oferty - dotyczy wyłącznie postępowań o niższej wartości. Przyjęcie

tezy przystępującego sprowadzałoby się do zrównania zakresu odwołania w

postępowaniach o mniejszej i większej wartości, do czego brak jest podstaw

jurydycznych.

Należy też zauważyć, że art. 179 ust. 1 p.z.p. statuuje przesłanki podmiotowe

warunkujące możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej, nie stanowi natomiast

verba legis o uprawnieniu do podnoszenia zarzutów, będących elementem

niezbędnym środka zaskarżenia.

Ograniczenie uprawnień wykonawców w postępowaniu odwoławczym powinno mieć

oparcie w normie prawnej i wynikać z jej literalnej interpretacji.

Wskazać też trzeba, że dla prawidłowego rozpoznania zarzutów dotyczących

wykluczenia odwołującego niezbędne jest odniesienie się do sytuacji

przystępującego. Odwołujący podniósł bowiem zarzut nierównego traktowania

wykonawców. Wprawdzie nie uczynił tego w części wstępnej odwołania, jednak

osnowa zarzutu została jednoznacznie wskazana w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący nie wskazał art. 7 ust. 1 p.z.p., a przytoczył jego treść oraz powołał

uzasadnienie. Jest to wystarczające do uznania, wbrew stanowisku przystępującego,

że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z. p. został sformułowany w odwołaniu.

Izba rozpoznała zatem wszystkie zarzuty podniesione przez odwołującego, jednak

stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia.

Wymagania dotyczące wadium w formie gwarancji zamawiający ustalił w

rozdziale 15 ust. 6. siwz. Postanowienie pkt 5) głosi, że gwarancja powinna zawierać

zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie

zamawiającego, zawierające oświadczenie, że:

a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy

nie złożył dokumentów lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to z

przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy;

b) wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach

określonych w ofercie lub nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy

lub zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Odwołujący natomiast złożył gwarancję ubezpieczeniową nr GBW/14/10/0129 z 23

sierpnia 2010 r. wystawioną przez HDI Asekuracja Oddział w Katowicach. W treści

gwarancji ubezpieczyciel zobowiązał się do wypłaty zabezpieczenia w sytuacji

odmowy przez zobowiązanego podpisania umowy na warunkach określonych w

ofercie, odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w

przypadku gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z winy wykonawcy oraz w razie

przedstawienia w ofercie danych nieprawdziwych. Przywołany katalog ma charakter

enumeratywny.

Art. 46 ust. 4a p.z.p. stanowi, że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami

następuje, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust.

3 p.z.p. nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub

pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego

stronie.

Gwarancja ubezpieczeniowa nie została stypizowana w przepisach prawa. Stanowi

specyficzną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynność ubezpieczeniową,

znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania

stosunków zobowiązaniowych (tak: Sąd Apelacyjny w Poznaniu w orzeczeniu z dnia

11 stycznia 2006 r. (I ACa 761/05). Gwarancja ubezpieczeniowa to zobowiązanie

ubezpieczyciela - gwaranta, polegające na tym, że jeśli podmiot uprawniony

(beneficjent gwarancji) spełni określone warunki zapłaty, ubezpieczyciel wykona

świadczenie pieniężne na jego rzecz. Zobowiązanie ubezpieczyciela ma charakter

jednostronnie zobowiązujący, zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z

gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób nie budzący wątpliwości.

Treść gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z

1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi

mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że

dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (vide:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2008 r. sygn. akt

KIO/UZP/537/08).

Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom

zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie budzi wątpliwości

Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie

wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 p.z.p. Niemniej jednak wskazanie

warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość

zaspokojenia się z gwarancji w pełnym zakresie wynikającym z ustawy nie była

kwestionowana. W przeciwnym razie nie można uznać, że nastąpiło wskazanie

„zabezpieczonego rezultatu”.

Treść gwarancji złożonej przez odwołującego nie zawiera generalnej klauzuli

wskazującej na możliwość zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych. Zostały w niej natomiast wskazane przypadki uzasadniające

zatrzymanie wadium. Niewątpliwie z literalnego brzmienia gwarancji o numerze nr

GBW/14/10/0129 z 23 sierpnia 2010 r. nie wynika zobowiązanie ubezpieczyciela do

zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p. śadna z przesłanek

zawartych w enumeratywnym katalogu nie odpowiada zakresowi przywołanego

przepisu. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że ustanowiona została możliwość

zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p. Izba uznała zatem,

że nie nastąpiło wniesienie wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Prezentowana ocena skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji

ubezpieczeniowej kształtuje się jednolicie w orzecznictwie Izby.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p. nie potwierdził się.

Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba uznał, że przystępujący był związany złożoną przez siebie ofertą przez okres 60

dni już od dnia złożenia i otwarcia ofert.

W rozdziale 17 siwz zamawiający ustalił, że termin związania ofertą wynosi 60

dni.

Pkt 6) Formularza oferty (załącznik nr 3 do siwz) stanowi, że termin związania ofertą

wynosi 30 dni. Natomiast zgodnie z pkt 5) wykonawca oświadcza, że zapoznał się z

siwz (wraz z załącznikami), akceptuje w całości wszystkie warunki w niej zawarte

oraz uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami

postępowania.

Niezgodność terminów związania ofertą wskazanych w formularzu ofertowym oraz

siwz została zauważona przez jednego z wykonawców, który zwrócił się do

zamawiającego o wskazanie prawidłowego terminu związania ofertą. Zamawiający

pismem z 6 sierpnia 2010r. udzielił wyjaśnienia, że czas związania ofertą wynosi 60

dni, natomiast nie dokonał korekty formularza oferty.

Konsorcjum Vulcan złożyło formularz ofertowy bez dokonywania w nim zmian,

odwołujący samodzielnie poprawił termin związania ofertą na 60 dni.

Pismem z 23 września 2010 r. zamawiający wezwał przystępującego do

przedstawienia oświadczenia o związaniu ofertą przez okres 60 dni od daty złożenia

oferty.

Przystępujący pismem z 24 września przedstawił wymagane oświadczenie.

Art. 36 ust. 1 p.z.p. ustala minimalne wymagania treści siwz, w tym termin

związania ofertą (pkt 9). Sporna treść oferty przystępującego stanowi zatem element

obligatoryjny siwz. Wskazać też należy na art. 85 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że

wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w siwz. Fakt

związania wykonawcy ofertą przez okres ustalony przez zamawiającego następuje

zatem ex lege, przez sam fakt złożenia oferty. Skoro zatem przystępujący znając

postanowienia siwz, przewidujące 60-dniowy termin związania ofertą, złożył ofertę, to

związał się nią wobec zamawiającego na cały wymagany okres.

Podnieść też trzeba, że zamawiający dopuścił się sprzeczności, tak między siwz i

formularzem oferty, jak również wewnątrz samego formularza. Izba ocenia zatem, że

skoro przystępujący związał się przez złożone oświadczenie wymaganiami siwz,

uczynił to również w odniesieniu do terminu związania ofertą stanowiącego z mocy

prawa element sine qua non siwz. To na zamawiającym spoczywa ustawowy

obowiązek przygotowania dokumentów postępowania z należytą starannością.

Sprzeczności istnieją w siwz wskutek błędów zamawiającego i nie mogą obciążać

wykonawcy.

Skoro przystępujący był związany ofertą przez okres wymagany w siwz, to złożył

ofertę zgodną z przepisami ustawy oraz wymaganiami siwz.

Czynność wezwania do złożenia oświadczenia w sprawie terminu związania ofertą

pozbawiona jest, w okolicznościach sporu, istotności, pozostaje bowiem bez wpływu

na fakt związania się ofertą przez przystępującego do upływu okresu wyznaczonego

w siwz.

Oferta przystępującego była prawidłowo zabezpieczona wadium.

W odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu zamawiający wymagał w

rozdziale 15 pkt 4 siwz, wyłącznie tego, aby wpłata wadium w formie pieniężnej

nastąpiła przelewem na wskazany numer konta, tak aby kwota wadium została

uznana na koncie przed terminem składania ofert.

Zamawiający nie określił dodatkowych wymagań, nie żądał złożenia wraz z

ofertą oświadczenia dotyczącego okresu ważności wadium wnoszonego w

pieniądzu. Zatem, w okolicznościach sprawy, z samego faktu wniesienia wadium w

formie pieniędzy wywodzić należy, że zabezpiecza ono ofertę przez okres związania

ofertą.

Konsekwencją uznania przez Izbę, że przystępujący związany był ofertą przez okres

60 dni , jest zatem przyjęcie, że wadium wniesione przez przystępującego w formie

pieniężnej zabezpieczało ofertę przez cały okres związania wskazany w siwz.

śądanie oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium byłoby zasadne w sytuacji

przedłużenia terminu związania ofertą. Wymaga tego art. 85 ust. 4 p.z.p. Skoro

termin związania ofertą nie był przedłużany, oświadczenie dotyczące wadium jest

zbędne.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p. nie potwierdził się.

Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Zarzut jest chybiony już z tego względu,

że termin związania się ofertą przez przystępującego był prawidłowy od daty złożenia

oferty, nie zaś w wyniku czynności zamawiającego. Warto też zauważyć, że wadium

zabezpieczenie sytuacji zamawiającego, swoiste zabezpieczenie oferty, nie stanowi

treści oferty. Niezależnie od formy, w jakiej zostało wniesione, nie można zaliczyć

wadium w poczet oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, ani też przez oferowane usługi, dostawy lub

roboty budowlane wymagań zamawiającego. Braki lub uchybienia popełnione w

treści oferty lub przy składaniu dokumentów podmiotowych i przedmiotowych

podlegają uzdrowieniu, w razie zaistnienia przesłanek ustawowych, w ramach

czynności dokonywanych po otwarciu ofert. W razie uchybień tego rodzaju,

zamawiający nie dokonuje odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy, lecz

najpierw zobowiązany jest do ustalenia, czy należą one do kategorii błędów lub

braków, które zobowiązany jest usunąć z mocy art. 87 ust. 2 lub art. 26 ust. 3 p.z.p.

Dopiero w razie odpowiedzi negatywnej zamawiający dokonuje odrzucenia oferty lub

wykluczenia wykonawcy.

Wadium natomiast winno być wniesione prawidłowo do upływu terminu składania

ofert, gdyż błędy popełnione przy tej czynności mają charakter nieusuwalny i

powodują obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2)

p.z.p.. Nie można zatem zrównywać sytuacji wykonawcy, który wniósł wadium w

formie gwarancji ubezpieczeniowej o treści nieodpowiadającej wymaganiom ustawy

Prawo zamówień publicznych, z sytuacją wykonawcy, który popełnił błędy w treści

oferty lub przy składaniu dokumentów podmiotowych i przedmiotowych.

Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)

p.z.p.

Rozdział 18 ust. 14 pkt 15) siwz stanowi, że, zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli

nie zostanie w niej zamieszczona część merytoryczna lub zostanie sporządzona

niezgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W załączniku nr 2 do siwz zamawiający ustalił sposób dokonywania opisu

oferowanego systemu oraz wskazał, iż „do opisu sporządzonego zgodnie ze wzorem

przedstawionym powyżej, wykonawca powinien dołączyć opisy funkcjonalne,

dokumentacje techniczne lub inne dokumenty opisujące zaproponowane w Zadaniu

I, II, III, IV urządzenia, sprzęt i oprogramowanie, umożliwiające Zamawiającemu

weryfikację oferowanych przez wykonawcę rozwiązań pod względem wymaganych

parametrów technicznych i funkcjonalnych".

Oferta przystępującego zawiera opis sporządzony wg wzoru przygotowanego przez

zamawiającego. Str. 59 - 114 oferty przystępującego zawierają prezentację

oferowanego oprogramowania - zapisy obrazów wyświetlanych na monitorze ( tzw.

„zrzuty ekranu”)

Art. 89 ust. 1 pkt 2) p.z.p. nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada

treści siwz. Interpretacja przywołanego przepisu ukształtowana w orzecznictwie oraz

znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie normy art.

89 ust. 1 pkt 2) p.z.p. do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez

wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w

szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania zamówienia. Nie uszło uwadze Izby, że odwołujący nie

kwestionował merytorycznej poprawności oferowanego przez przystępującego

świadczenia, nie wywodził jego niezgodności z treścią siwz. Podnosił natomiast, iż

prezentowane w ofercie graficzne odwzorowania poszczególnych elementów

programu - „zrzuty ekranu” - nie mieszczą się w katalogu dokumentów wskazanych w

załączniku nr 2 do siwz. Takie stanowisko przystępującego nakazuje kwalifikować

zarzut, jako brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane

dostawy i usługi wymagań zamawiającego, brak złożenia oświadczeń i dokumentów

o charakterze przedmiotowym, a nie jako brak zgodności oferty z treścią siwz.

Izba zważyła, że w załączniku nr 2 do siwz in fine zamawiający skonstruował otwarty

katalog dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych sprzętu, urządzeń i

oprogramowania z wymaganymi parametrami technicznymi i funkcjonalnymi. Sposób

prezentacji oferty przystępującego może być uznany jako opis funkcjonalny.

Brak jest podstaw do uznania, że opisanie oferowanego świadczenia może nastąpić

wyłącznie za pomocą słów. Przeciwnie, w znaczącej części oferowanych usług oraz

dostaw, do prawidłowego ich opisania niezbędne jest posłużenie się również innymi,

niż słowa (litery), znakami graficznymi. Art. 31 ust. 1 p.z.p. stanowi wprost o

obowiązku opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane m. in. za pomocą

projektu. Wskazać też trzeba, że nie ma przeszkód do uznania, że oferta

przystępującego zawiera inne dokumenty, w rozumieniu załącznika nr 2 do siwz.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) p.z.p. nie znalazł potwierdzenia.

Zamawiający zasadnie uznał, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia.

W rozdziale 15 ust. 1 siwz zamawiający określił wymóg wykazania się

doświadczeniem przez udokumentowanie zrealizowania co najmniej jednego

zamówienia, o wartości co najmniej 250 tys. zł brutto, z zakresu wdrożenia systemu

wspomagającego zarządzanie edukacją, zrealizowanego dla jednostki samorządu

terytorialnego, składającego się z minimum czterech zadań spośród zadań

opisanych w rozdziale II ust. 1 pkt 5 ppkt 3) siwz.

Pismem z 24 września 2010 r. zamawiający stwierdził (pkt 1), że złożony przez

przystępującego dokument referencyjny wymienia tylko trzy wymagane zadania.

Zamawiający prosił o wyjaśnienie, które spośród zadań opisanych w pkt II.1.5.3.

dokumentuje przedstawiona referencja. Pismo zostało oznaczone jako wezwanie do

uzupełnienia, jego komparycja przywołuje art. 26 ust. 3 i 5 p.z.p.

Przystępujący udzielił wyjaśnień.

Bezspornie mimo wskazania art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. zamawiający żądał wprost

udzielenia wyjaśnień dotyczących wiedzy i doświadczenia, nie zaś złożenia nowych

oświadczeń i dokumentów. Odwołujący nie podnosił w toku postępowania

odwoławczego, by wyjaśnienia, które zostały przez zamawiającego uznane za

wystarczające, nie potwierdzały spełniania przez przystępującego warunku udziału w

postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego nie znajduje zatem

potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jest całkowicie chybiony.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p. orzekła jak w pkt 1

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, gdyż

nie zaistniały przesłanki wskazane w § 5 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania – zamawiający nie uwzględnił w całości

zarzutów odwołania, a przystępujący nie wnosił sprzeciwu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………