WYROK

KIO 2233/10

Krajowa Izba Odwoławcza · 27 października 2010

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 27 października 2010
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Paweł Trojanprzewodniczący, Agnieszka Trojanowskaczłonek, Bogdan Artymowiczczłonek, Agata Dziubanprotokolant
Zamawiający: ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o.
Hasła tematyczne: Zasady udzielania zamówieńZasada jawnościZawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniuOgłoszenie o zamówieniuCiężar dowoduWpływ na wynik postępowaniaZasada pisemnościKodeks cywilnyInteresKognicja KIOZarzutyProtokół postępowaniaUnieważnienie postępowaniaWykluczenie wykonawcyUzupełnienie oświadczeń i dokumentówZasoby podmiotu trzeciegoPoleganie na zasobachŚrodki ochrony prawnejWiedza i doświadczenieTermin na wniesienie odwołaniaNegocjacje z ogłoszeniem warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 139 ust. 1 ; art. 14 ; art. 179 ust. 1 ; art. 179 ust. 2 ; art. 180 ust. 3 ; art. 182 ust. 1 pkt 1 ; art. 190 ust. 1 ; art. 192 ust. 2 ; art. 192 ust. 7 ; art. 22 ust. 1 pkt 2 ; art. 26 ust. 2b ; art. 26 ust. 3 ; art. 48 ust. 2 pkt 6 ; art. 57 ust. 1 ; art. 57 ust. 3 ; art. 8 ust. 1 ; art. 82 ust. 2 ; art. 93 ust. 1 pkt 7 ; art. 96 ust. 1 ; art. 96 ust. 2

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2233/10

WYROK

z dnia 27 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Członkowie: Agnieszka Trojanowska

Bogdan Artymowicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez wykonawcę Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA Kogeneracja

Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn.

„Budowa bloku energetycznego opalanego biomasą o mocy 20 MW w Energa Kogeneracja

Spółka z o.o. w Elblągu”

przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek

wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950

Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Polimex –

Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa

na rzecz ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300

Elbląg stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

Uzasadnienie

do wyroku z dnia 27 października 2010 r. w sprawie KIO 2233/10

Zamawiający – ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20A, 82-300

Elbląg prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego biomasą o mocy 20 MWe w

ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o. w Elblągu, ul. Elektryczna 20A, 82-300 Elbląg” – znak

sprawy: Projekt BB20p.

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotowe

zamówienie ma charakter zamówienia sektorowego.

W dniu 22.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 27.07.2010 r.

Nr ogłoszenia 2010/S 143-220920.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu

27.07.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie

dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.

Zamawiający pismem z dnia 04.10.2010 r. poinformował Odwołującego o wynikach

oceny wniosków. Wniosek złożony przez Odwołującego został sklasyfikowany na 9 miejscu i

wobec powyższego Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania.

W dniu 14.10.2010 r. na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie od

czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania w postaci:

- dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający art. 7 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w

ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i

kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w

postępowaniu Odwołującego.

- nie zapewnienia jawności postępowania w sposób wymagany zgodnie z art. 8 ust. 1 i art.

96 ustawy Pzp polegający na nie udokumentowaniu sposobu podejmowania decyzji w

odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków (z treści

udostępnionego protokołu nie wynika, które z prac zgłaszanych przez poszczególnych

wykonawców zostały przez Zamawiającego zaakceptowane, a które nie).

W ocenie Odwołującego powyższe działanie Zamawiającego (ocena wniosków

niezgodnie z określoną w ogłoszeniu metodą dokumentowania spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej) skutkowało stworzeniem wadliwego

rankingu wniosków, a także wykluczeniem Odwołującego z postępowania, a tym samym

naruszeniem jego interesu. Odwołujący na skutek naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp, jako wykonawca wykluczony z postępowania, został pozbawiony

możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu i dalszego ubiegania się o udzielenie

Zamówienia, pomimo złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w

sposób odpowiadający ogłoszeniu o zamówieniu.

Zdaniem Odwołującego wykluczenie go na skutek naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp naraża jego na szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby

osiągnąć, gdyby uczestniczył w dalszym postępowaniu i miał możliwość uzyskania

zamówienia. Ponadto działanie Zamawiającego polegające na nie udokumentowaniu w

sposób wyczerpujący sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych

wykonawców w zakresie oceny ich wniosków narusza interes Odwołującego w ten sposób,

że Odwołujący pozbawiony został możliwość rzetelnej analizy przebiegu postępowania oraz

zgłaszania w pełni udokumentowanych zarzutów w drodze odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zobowiązanie Zamawiającego do

unieważnienia postępowania dotkniętego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówień publicznych.

W uzasadnieniu wskazał, że w treści ogłoszenia przedmiot zamówienia został

określony jako „Budowa bloku energetycznego opalanego biomasą o mocy 20 MWe w

Energia Kogeneracja Sp. z o.o. Zgodnie z treścią ogłoszenia (punkt III.2.3) warunkiem

udziału w postępowaniu było wykazanie się przez wykonawców zdolnością techniczną

polegającą na zrealizowaniu budowy bloków energetycznych lub modernizacji bloków

energetycznych obejmujących swym zakresem turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe

lub kotły. Jednocześnie Zamawiający wymagał celem potwierdzenia zrealizowania w/w prac,

w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, przedłożenia ich wykazu z podaniem

wartości, opisu przedmiotu zamówienia, daty wykonania i odbiorów. Jednocześnie

Zamawiający wskazał (pkt VI.3 Ogłoszenia), że do składania ofert zaproszonych zostanie

jedynie 5 wykonawców, których wartość prac podana zgodnie z punktem III.2.3 ogłoszenia

będzie największa.

Zdaniem Odwołującego treść ogłoszenia, w zakresie określenia wymogów

dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej była jednoznaczna. Zamawiający wymagał, aby uczestnik postępowania wykazał

się sam lub za pośrednictwem podmiotów zobowiązujących się udostępnić mu swój

potencjał techniczny (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), zrealizowaniem budowy bloków

energetycznych lub zrealizowaniem modernizacji bloków energetycznych pod warunkiem, że

ta budowa lub modernizacja dotyczyła bloków energetycznych obejmujących swym

zakresem turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe lub kotły.

Zdaniem Odwołującego zasady wiedzy i doświadczenia profesjonalnego wykonawcy

pozwalały przyjąć, iż tak określonym potencjałem technicznym mogą legitymować się

wyłącznie podmioty, które jako generalny wykonawca, samodzielnie albo w ramach

konsorcjum, realizowały budowę lub modernizację określonych bloków energetycznych. W

interesie bowiem Zamawiającego powinno być zagwarantowanie udziału w postępowaniu

tylko podmiotów legitymujących się doświadczeniem i potencjałem niezbędnym do

zrealizowania przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jako profesjonalista, mógł oczekiwać, że

opis warunków udziału w postępowaniu powinien być dokonywany przez pryzmat celu

jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię

należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Odwołujący mógł zatem

domniemywać, że w interesie Zamawiającego nie leży prezentowanie prac, które wykraczają

poza lub nie są wystarczające dla realizacji celu jakim jest wykonanie przedmiotu

zamówienia. Odwołujący mógł zatem domniemywać, że Zamawiający nie będzie

zainteresowany badaniem wiedzy wykonawcy, która w żaden sposób nie jest przydatna lub

nie wystarcza do realizacji przedmiotu zamówienia.

Powyższe przekonanie, w ocenie Odwołującego, znajduje uzasadnienie w art. 22 ust.

4 ustawy Pzp, z którego wynika, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu powinien być powiązany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika, że opis powinien być

adekwatny do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego

wykonania przedmiotu zamówienia. Profesjonalnemu wykonawcy trudno zatem oczekiwać,

aby dla realizacji zamówienia, którym jest budowa bloku energetycznego opalanego

biomasą o mocy 20 MWe rękojmię jego należytego wykonania mogły dawać inne podmioty

niż te, które potwierdzą zrealizowanie budowy bloków energetycznych lub modernizacji

bloków energetycznych w charakterze generalnego wykonawcy całej realizacji.

W oparciu o tak sformułowaną treść ogłoszenia Odwołujący zaprezentował potencjał

techniczny ograniczając się wyłącznie do prac, w których realizował budowę lub

modernizację bloków energetycznych o określonych parametrach. Jednocześnie Odwołujący

zaniechał wskazania tych wszystkich prac, które realizował w ramach budowy lub

modernizacji bloków energetycznych, ale jako podwykonawca lub poddostawca generalnego

wykonawcy. Odwołujący wskazał, że logika wskazuje, że takie uczestniczenie w budowie lub

modernizacji bloków energetycznych nie pozwala na uzyskanie niezbędnego doświadczenia

dla realizacji bloków energetycznych w przewidywanym przez Zamawiającego systemie

realizacji „pod klucz". Zdaniem Odwołującego, na podstawie treści ogłoszenia, wymogów

dotyczących wykazania potencjału technicznego jak również sposobu opisu prac

przewidzianych do realizacji nie można było ustalić, że Zamawiający oczekuje

zaprezentowania jakichkolwiek prac realizowanych w ramach budowy lub modernizacji

bloków energetycznych, także takich, które nie były realizowane w charakterze generalnego

wykonawcy ale w charakterze podwykonawcy lub poddostawcy.

Odwołujący poinformował, że odmienna od przedstawionej powyżej metodologia

działań Zamawiającego ujawniła się po dokonaniu przez Zamawiającego czynności oceny

wniosków, o której Odwołujący został poinformowany w dniu 5 października 2010 roku

(drogą elektroniczną) pismami z dnia 4 października 2010 roku (pismo EKO/DN/4945/2010 i

EKO/DN/4958/2010). Analiza treści informacji przesłanych przez Zamawiającego w w/w

pismach, a także treści załączników do protokołu postępowania, w szczególności

pozwala wniosków innych uczestników, stwierdzić, że w przypadku pozostałych

uczestników (w szczególności sklasyfikowanych na pozycjach 1-5 listy Wykonawców)

Zamawiający do prac decydujących o zakwalifikowaniu posiadania wymaganego potencjału

technicznego, a tym samym o miejscu na liście wykonawców dopuszczonych do dalszego

etapu postępowania, zaliczał prace, które wykraczały poza jednoznaczny opis wskazany w

ogłoszeniu o zamówieniu i jego logiczną ocenę zaprezentowaną powyżej.

Odwołujący przykładowo wskazał następujące przypadki, kiedy Zamawiający zaliczał

dla prac świadczących o posiadaniu stosownego potencjału technicznego prace, które w

ocenie Odwołującego nie mieściły się w zakresie wynikającym z ogłoszenia:

1) w przypadku PBG S.A. wskazane zostały prace określone jako „modernizacja termicznej

spalarni odpadów (posiada blok energetyczny), które nie potwierdzają faktu realizacji prac w

zakresie modernizacji bloku energetycznego. Jednocześnie wadliwość dokumentowania

przez Zamawiającego czynności oceny wniosków uniemożliwia w sposób jednoznaczny

potwierdzenie, czy tak określone prace zostały zaliczone do posiadanego potencjału

technicznego;

2) w przypadku Mostostalu Warszawa S.A. zaliczone zostały prace wykonywane m.in. przez

REMAK SA, który jak wynika z treści załączonych referencji występował wyłącznie jako

podwykonawca generalnych wykonawców budowy lub modernizacji bloków energetycznych,

tym samym samodzielnie na tych inwestycjach nigdy nie realizował kompleksowych prac w

zakresie budowy lub modernizacji bloków energetycznych. Pomimo to Zamawiający uznał,

że prace wykonywane przez ten podmiot powinny świadczyć o legitymowaniu się przez

niego posiadanym doświadczeniem w zakresie budowy lub modernizacji bloków

energetycznych;

3) w przypadku Energoinstalu Katowice S.A. zaliczone zostały prace wykonywane przez ten

podmiot, co wynika z treści załączonych referencji, jako podwykonawca generalnych

wykonawców budowy lub modernizacji bloków energetycznych. Tym samym Zamawiający

zakwalifikował jako świadczące o doświadczeniu prace, co do których ten Wykonawca nie

mógł wykazać się, że samodzielnie zrealizował budowę lub modernizację bloków

energetycznych. Co więcej niektóre z załączonych referencji jednoznacznie potwierdzały, że

ten wykonawca wykonywał wyłącznie pewien wyraźnie zamknięty fragment prac z zakresu

budowy bloków energetycznych. Pomimo to Zamawiający uznał, że prace wykonywane

przez ten podmiot powinny świadczyć o legitymowaniu się przez niego posiadanym

doświadczeniem w zakresie budowy lub modernizacji bloków energetycznych;

4) w przypadku ZRE Katowice S.A. i ERBUD S.A. zaliczone zostały m.in. prace, które we

wniosku określone zostały jako:

- montaż systemów sterowania urządzeniami ciągu nawęglania (pozycja 5);

- modernizacja układu gospodarki wodnej (pozycja 2);

- prace pomocnicze w trakcie montażu turbiny parowej (pozycja 28);

- czynności pomocnicze przy montażu turbiny parowej (pozycja 29);

- wsparcie nadzoru przy montażu rurociągów (pozycja 30);

- modernizacja rurociągu co. Dn 150 (pozycja 44);

- montaż armatury (pozycja 59).

W ocenie Odwołującego treść ogłoszenia o zamówieniu oraz opis przedmiotu

zamówienia wskazywały, że o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie podmioty,

które wykażą iż posiadają doświadczenie w budowie lub modernizacji bloków

energetycznych, które realizowały w charakterze generalnych wykonawców.

Tymczasem czynności Zamawiającego w zakresie oceny wniosków potwierdziły, że

Zamawiający dopuścił potwierdzenie potencjału technicznego w realizacji budowy lub

modernizacji bloków energetycznych przy pomocy jakichkolwiek prac realizowanych na

potrzeby takiej budowy lub modernizacji, także prac wykonywanych w charakterze

podwykonawcy i ograniczających się do realizacji wybranego odcinka budowy lub

modernizacji bloku energetycznego. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala stwierdzić,

że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie określił w sposób dostatecznie precyzyjny

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny

wniosków. Doświadczenie profesjonalnego wykonawcy oraz zasady logiki nie pozwalały

wywieść na podstawie ogłoszenia, że Zamawiający dopuści i zaakceptuje wskazane we

wnioskach prace, których nie można zakwalifikować jako budowa lub modernizacja bloków

energetycznych i które nie potwierdzają posiadania doświadczenia w takich realizacjach.

Akceptując natomiast takie prace Zamawiający nie zapewnił tym samym zachowania zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a tym samym naruszył art. 7

ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy, w tym Odwołujący, którzy działali w dobrej wierze w zaufaniu

do poprawności ogłoszenia i ograniczyli się do wskazania wyłącznie prac odpowiadających

treści ogłoszenia w zakresie wymogów technicznych odniesionych do przedmiotu

zamówienia, zostali wyprzedzeni w ostatecznym rankingu przez tych wykonawców, którzy

przedstawili wszystkie prace związane z budową lub modernizacją bloków energetycznych,

także takie, których nie można odnieść do treści ogłoszenia jako realizacji budowy lub

modernizacji bloków energetycznych.

W ocenie Odwołującego w świetle powyższego za uzasadniony należy uznać

wniosek o unieważnienie postępowania. W chwili obecnej postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). W chwili

obecnej żadne działania Zamawiającego podejmowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie

umożliwią Odwołującemu wykazanie się pracami innymi niż te, których wprost oczekiwał

Zamawiający w ogłoszeniu, a które jak się okazało były akceptowalne i dopuszczalne przez

Zamawiającego dla potwierdzenia potencjału technicznego (wiedzy i doświadczenia).

Zamawiający pozbawiając Odwołującego możliwości złożenia wniosku odpowiadającego nie

wyartykułowanym w ogłoszeniu o zamówieniu oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie

posiadanego potencjału technicznego przez uczestników postępowania, prowadzi

postępowanie w sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym w sposób

sprzeczny z prawem oraz dobrymi obyczajami wpływa na wynik przedmiotowego

postępowania. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp

zachodzą przesłanki do unieważnienia umowy. Przedmiotowa wadę należy uznać za

nieusuwalną, gdyż mogłoby to nastąpić jedynie w drodze zmiany ogłoszenia o zamówieniu,

co w sytuacji otwarcia złożonych wniosków powinno skutkować rozpoczęciem procedury

przetargowej od nowa.

Odwołujący ponadto wskazał na inne uchybienia dokonane przez Zamawiającego

przy ocenie wniosków złożonych przez uczestników postępowania, które w ocenie

Odwołującego potwierdzają naruszenie przez Zamawiającego zasady zapewnienia uczciwej

konkurencji i równego traktowania wszystkich podwykonawców, a tym samym art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w odniesieniu do niektórych

wnioskodawców akceptował brak oryginałów oświadczeń podmiotów zobowiązujących się

udostępnić wiedzę lub doświadczenie wnioskodawcom. Rozporządzenie Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr

226, poz. 1817) w swojej treści, w ocenie Odwołującego, nie wymienia oświadczenia

(zobowiązania) podmiotu trzeciego o udostępnieniu wiedzy lub doświadczenia, a tym samym

nie znajduje zastosowania zapis tego rozporządzenia dopuszczający możliwość składania

takich oświadczeń w poświadczonej za zgodność kopii. W ocenie Odwołującego

oświadczenia takie powinny być składane wyłącznie w oryginale. Nawet jeżeli przyjąć, że

dokumenty te mogłyby zostać poświadczone za zgodność z oryginałem, to zgodnie z § 6 ust.

2 w/w rozporządzenia poświadczenia takiego mogłyby dokonać wyłącznie podmioty

składające takie oświadczenie. Ponadto w odniesieniu do takich oświadczeń w większości

przypadków nie zostały do nich załączone odpisy z KRS lub innych dokumentów

rejestracyjnych potwierdzających, że osoby które podpisały takie oświadczenie były

upoważnione do reprezentowania tych podmiotów udostępniających wiedzę i

doświadczenie. Zgodnie z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie powinien

zatem akceptować kopii oświadczeń podmiotów trzecich udostępniających wiedzę i

doświadczenie, nawet potwierdzonych za zgodność przez wnioskodawcę, a prace wykonane

przez te podmioty nie powinny być uwzględniane w wykazie prac danego wykonawcy

potwierdzających jego potencjał techniczny.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie określając sposobu przeliczania

prac wykonywanych w innych walutach dopuścił do sytuacji, kiedy poszczególni

wnioskodawcy dokonywali przeliczenia wartości tych prac według różnych kursów - wg kursu

z dnia złożenia wniosków, po średnim kursie z dnia zakończenia realizacji prac. Co więcej

niektórzy wnioskodawcy nie określili kursu, wg jakiego dokonują przeliczenia na PLN prac

wykonywanych w innych walutach. Tym samym Zamawiający nie zapewnił równego

traktowania wszystkich wykonawców. Jako przykład Odwołujący wskazał, że zarówno

wnioskodawca PBG S.A. i wnioskodawca Energoinstal S.A. w swoich wykazach prac

przywołali tę samą pracę wykonaną na rzecz Vattenfall, Rostock, Niemcy, przy czym dla tej

pracy PBG S.A. (pozycja 1 wykazu zadań - Europa DP Cleantech) wskazało wartość

projektu w kwocie 280,88 mln PLN, moc cieplną 60 MW(th), termin realizacji 2008-2010 a

Energoinstal S.A. (pozycja 11 wykazu) wskazał wartość projektu w kwocie 280,81 min PLN,

moc cieplną 87 MW(th), termin realizacji 20.10.2006-12.02.2010. Powyższe, w ocenie

Odwołującego, wskazuje, że zaliczenie tej samej pracy w/w wykonawcom, wykonywanej

przez ten sam podmiot trzeci udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie, według różnych

cen stanowi jawne i istotne naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

Odwołujący podniósł również, że z uwagi na fakt, iż Zmawiający w ogłoszeniu o

zamówieniu nie wymagał przedstawienia referencji udzielonych przez inwestorów, na rzecz

których realizowane były poszczególne prace, w chwili obecnej nie ma możliwości

dokonania weryfikacji poprawności i prawdziwości oświadczeń poszczególnych

wnioskodawców w zakresie zaprezentowanych przez nich prac, mających potwierdzać

spełnienie wymogu potencjału technicznego. Tym niemniej można wskazać

następujące okoliczności budzące wątpliwości z punktu widzenia zagwarantowania przez

Zamawiającego uczciwej konkurencji. Wielu wykonawców wymieniając swoje prace

posługiwało się ogólnym pojęciem „budowa bloku energetycznego", „modernizacja bloku

energetycznego" a z załączonych niekiedy referencji wynika, że podmiot podający te prace

(lub osoba trzecia udostępniająca wiedzę i doświadczenie) wykonywała wyłącznie montaż

rurociągów na zlecenie wykonawcy bloku energetycznego. Jako przykład Odwołujący

wskazał wniosek złożony przez wykonawcę Energoinstal SA. Tym samym wątpliwości budzi

podawane przez wnioskodawcę oświadczenie o wykonaniu bloku energetycznego, skoro

udzielający referencji podmiot trzeci realizował tylko niewielki wycinek prac związanych z

budową bloku energetycznego. Z załączonych oświadczeń wnioskodawców nie wynika, czy

podawana kwota stanowi wartość realizacji całej inwestycji, czy też odpowiada wartości prac

realizowanych przez podmiot trzeci, który udostępnia swoją wiedzę i doświadczenia, a w

zakresie zgłaszanej pracy występował wyłącznie jako podwykonawca niewielkiego ich

fragmentu. W ocenie Odwołującego po analizie wniosków PBG S.A. i ZRE Katowice S.A.

nasuwają się wnioski, że zarówno ZRE Katowice S.A. jak i PBG S.A. oparły się w swoich

wnioskach na referencjach DP Cleantech. ZRE Katowice S.A. w swoim wniosku wykazał

prace za około 277,7 mln PLN plus prace DP Cleantech za kwotę 6.520 mln PLN. Z analizy

tych kwot wynika, że Zamawiający na pewno zaliczył ZRE Katowice S.A. część prac DP

Cleantech, jednak nie więcej niż za około 1.247 mln PLN. Te same prace wykonane przez

DP Cleantech wykazał w swoim wniosku PBG S.A. i zostały one zaliczone w kwocie

większej niż 5.351 mln PLN. W związku z powyższym nasuwają się, zdaniem Odwołującego,

następujące wątpliwości:

- prace DP Cleantech w obydwóch wnioskach są inaczej opisane - w ZRE

Katowice S.A. zostały określone m.in. jako „kocioł na słomę" w PBG S.A. jako

„dostawa kompletnej wyspy kotłowej wraz z montażem związana z budowa bloku

energetycznego";

- w kilku przypadkach te same prace są w obydwu wnioskach różnie wycenione (560 mln i

501 min, 740 mln i 521 mln, 280 mln i 200 mln, 400 mln i 280 mln, 320 mln i 280 mln).

Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż Zamawiający pomimo jednoznacznego określenia

terminu w jakim miały zostać zrealizowane prace potwierdzające zdolność techniczną (5 lat

przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia tj. 22 lipca 2010 roku)

akceptował prace wskazywane przez wnioskodawców, które ewidentnie kończyły się przed

dniem 22 lipca 2005 roku np. dwie pierwsze pozycje zgłoszone przez RAFAKO S.A. jak

również akceptował prace, co do których wnioskodawcy nie potwierdzili dokładnej daty ich

zakończenia przed dniem ogłoszenia o zamówienia, wskazując jedynie jako termin

zakończenia rok 2010.

Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje, że formułując w określony sposób

wymagania dotyczące sposobu potwierdzania posiadania zdolności technologicznej (pkt

III.2.3 Ogłoszenia) Zamawiający nie zapewnił jednocześnie uczestnikom postępowania

równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. W szczególności rezygnując z

wymogu udokumentowania zrealizowanych prac za pomocą referencji od inwestorów

Zamawiający pozbawił siebie, ale także wnioskodawców możliwości weryfikacji poprawności

i prawdziwości oświadczeń zamieszczanych we wniosku. Podane powyżej okoliczności mają

charakter oczywisty i zostały stwierdzone w tych przypadkach, gdzie niektórzy Wykonawcy

przedstawili dobrowolnie referencje podmiotów trzecich.

Odwołujący ponadto wskazał, że na podstawie informacji przedstawionych przez

Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na

podstawie art. 57 ust 1 ustawy Pzp, a także na podstawie protokołu postępowania (art. 96

ustawy Pzp) udostępnionego Odwołującemu w dniu 11 października 2010, nie można było

dokonać jednoznacznych ustaleń, które z pośród prac zgłoszonych przez poszczególnych

wykonawców zostały przez Zamawiającego zaliczone, a które nie. W ocenie Odwołującego

o okoliczności tej można jedynie domniemywać poprzez porównanie wartości zgłoszonych

prac i wartości prac zaliczonych przez Zamawiającego. Tym samym Odwołujący podniósł, iż

nie można wykluczyć, że w przypadku pozostałych prac podobne lub inne nieprawidłowości

nie występują. Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający naruszył

dodatkowo art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nakładający na niego obowiązek zapewnienia jawności

postępowania. Zamawiający nie udokumentował w sposób wyczerpujący sposobu

podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, a tym samym

utrudnił Odwołującemu możliwość rzetelnej analizy przebiegu postępowania oraz zgłaszania

w pełni udokumentowanych zarzutów w drodze odwołania. Powyższa okoliczność ujawniła

się po dokonaniu przez Zamawiającego oceny poszczególnych wniosków, a w

szczególności po zaakceptowaniu przez niego prac obarczonych wątpliwościami

wskazanymi powyżej.

Zdaniem Odwołującego wad, jakimi dotknięte jest przedmiotowe postępowanie nie

można usunąć poprzez uzupełniające wezwania wnioskodawców na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp i ponowną ocenę wniosków. Niezbędne jest dokonanie doprecyzowania

ogłoszenia o zamówieniu, w którym Zamawiający określiłby w sposób precyzyjny i

jednoznaczny dla wszystkich uczestników, oraz w sposób odpowiadający przedmiotowi

zamówienia, warunki dokumentowania i zaliczania prac zgłaszanych jako zdolność

techniczną, w tym także m.in. w zakresie przeliczania cen w walutach obcych, czy

dopuszczalności posługiwania się pracami podwykonawczymi realizowanymi w ramach

budowy lub modernizacji bloków energetycznych. W chwili obecnej zmiana ogłoszenia, z

uwagi na upływ terminu składania wniosków i dokonanie przez Zamawiającego ich oceny

byłaby równoznaczna z koniecznością przeprowadzenia procedury postępowania od

początku. Tym samym za uzasadniony należy uznać wniosek o zobowiązanie

Zamawiającego do unieważnienia postępowania dotkniętego niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówień

publicznych.

W dniu 18.10.2010 r. przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia

odwołania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa S.A. Wskazał,

iż zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą czynności oceny wniosków uczestników

postępowania i ich kwalifikacji do dalszego etapu postępowania, co narusza interes

Przystępującego gdyż może mieć wpływ na pozbawienie go możliwości udziału w

postępowaniu, a w konsekwencji na pozbawienie możliwości pozyskania przedmiotowego

zamówienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego

polegająca na dokonaniu oceny wniosków uczestników postępowania, w ocenie

Odwołującego, poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując

w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz nie zapewnieniu

jawności postępowania polegającego, w ocenie Odwołującego, na nie udokumentowaniu

sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie

oceny wniosków.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po

zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wnioskami

złożonymi w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców, jak również po

zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem Przystępującego i Zamawiającego, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,

po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia

2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają

zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, iż odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w

związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Izba ustaliła ponadto, iż do postępowania wywołanego odwołaniem skutecznie

przystąpił po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,

wykonawca Mostostal Warszawa S.A.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o

zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców,

korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a

wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie

rozprawy.

Izba nie dopuściła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z przesłuchania

świadków w osobach Marii K. oraz Kazimierza K. (pracowników Odwołującego, jak również

Dariusza M. (radcy prawnego współpracującego z Odwołujący). Po pierwsze Izba wskazuje,

iż pani Maria K. została ustanowiona pełnomocnikiem Odwołującego. Dyskusyjna jest

wiarygodność takiego świadka, który uczestniczy w rozprawie i zna stanowiska stron, a także

może ukierunkować swoje informacje o faktach, w sposób korzystny dla strony, którą

reprezentuje znając jednocześnie stanowisko drugiej strony. Rodzi to wątpliwości, co do

obiektywizmu i bezstronności takiego świadka, a zatem także, co do zasadności jego

powołania. W odniesieniu do pozostałych osób Izba uznała, iż połączenie powyższego

wniosku wraz z wnioskiem o odroczenie rozprawy wskazuje, iż zostały one przywołane

jedynie dla zwłoki. Odwołujący w uzasadnieniu powyższego wniosku wskazał, że powyższy

wniosek dotyczy zarzutu braku jawności postępowania i okoliczności, że informacje, które

prace zostały zaliczone przez Zamawiającego (prace referencyjne) nie zostały udostępnione

w trakcie wizji dokonanej przez przedstawicieli Odwołującego w dniu 11.10.2010 r. Jednakże

sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że co do swojej oferty uzyskał informacje o pracach,

których Zamawiający nie uznał za referencyjne z pisma z dnia 04.10.2010r., a wiec wbrew

twierdzeniom Odwołującego zawartym w odwołaniu Zamawiający dokonał badania prac pod

względem ich zgodności z postawionym warunkiem w zakresie doświadczenia i informacje

takie przekazał wykonawcom, których wykazy badał. Odwołujący nie wykazał, że

Zamawiający był zobowiązany takie informacje przekazać także innym wykonawcom. Izba

ponadto wskazuje w odniesieniu do powyższego wniosku, iż Odwołujący nie wykazał, że

wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie takich informacji, w stosunku do

pozostałych wykonawców, co wskazuje, iż brak jest podstaw do uznania, że taki obowiązek

po stronie Zamawiającego istniał.

W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia

Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci

treści ogłoszenia o zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu, korespondencji

prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi Zamawiającego na

odwołanie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.

Izba wskazuje, iż z urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek

określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką

materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje

przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku

braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)

odwołanie zostaje oddalone.

W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.

Po pierwsze Izba ustaliła, iż Odwołujący w treści wniesionego odwołania zawarł

żądanie unieważnienia postępowania wskazując, iż postępowanie dotknięte jest niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Ponadto w doniesieniu do powyższego stanowiska

Odwołujący wskazał, iż w chwili obecnej żadne działania Zamawiającego podejmowane w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie umożliwiają Odwołującemu wykazanie się pracami innymi

niż te, których wprost oczekiwał Zamawiający w ogłoszeniu.

Po drugie Izba ustaliła, iż Odwołujący w toku rozprawy w całej rozciągłości

podtrzymał sformułowane w treści odwołania żądanie wraz z podniesioną na jego

uzasadnienie argumentacją.

Po trzecie Izba ustaliła, iż Odwołujący spełnia wymagane warunki udziału w

postępowaniu i zajął w rankingu 9 miejsce, co poskutkowało nie zaproszeniem

Odwołującego do złożenia oferty wstępnej i w konsekwencji uznaniem za wykluczonego w

oparciu o art. 57 ust. 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo

zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy

odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.

zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności

procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww.

dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w

ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,

przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego

naruszenia.

Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści

art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez

ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego

zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja

do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu

podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, tj. wykaże, że:

1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

2) poniósł lub może ponieść szkodę

a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem

„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do

wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym

postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem

niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego

postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do

wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest

wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jednocześnie interes ten

winien dotyczyć tego wykonawcy, który korzysta ze środka ochrony prawnej, w ramach

którego dochodzi do badania istnienia tego interesu i nie sposób uznać, iż zakres

podmiotowy normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 2 ustawy Pzp mógłby obejmować

innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, bądź odnosić się do szerszego kręgu

podmiotów.