KIO 1202/12

Sygn. akt: KIO 1202/12

WYROK

z dnia 25 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Piotr Kozłowski

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 8

czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w

Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z

o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz

przy udziale:

A) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.

11A, 02-673 przystąpienie do Konstruktorska Warszawa zgłaszającego

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;

B) wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul.

Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmienić treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w:

1) § 6 ust. 3 pkt 8 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) „Wzór

umowy” – przez uchylenie tego postanowienia;

2) § 9 ust. 8 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez określenie

terminu na wyrażenie lub odmowę wyrażenia zgody przez Inżyniera i

zamawiającego na zmianę osób sprawujących samodzielne funkcje

techniczne;

3) § 23 ust. 4 i 5 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez uchylenie

tych postanowień;

4) § 27 ust. 4 i 5 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez ustalenie

terminów zakończenia odbiorów przez zamawiającego;

5) § 34 ust. 1 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez uchylenie

treści tego postanowienia w zakresie wyrazów „oraz dokonać cesji praw

wynikających z Ubezpieczenia Kontraktowego na zamawiającego”

– oraz dostosować do tych zmian treść ogłoszenia o zamówieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Międzygminny Kompleks

Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.

Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950

Warszawa tytułem wpisu od odwołania;

2) zasądza od zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania

Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28,

85-893 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w

Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z

2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.

1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

3

Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o.

z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął postępowanie w

trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych z dostawą urządzeń i ich uruchomieniem na Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu

Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-Toruńskiego Obszaru

Metropolitalnego«.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr

182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386

i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 30.05.2012 r. pod nrem 2012/S 101-167632.

Wykonawca Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17,

00-950 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 08.06.2012 r. do Prezesa KIO

odwołanie na:

1) czynność zamawiającego polegającą na nieprawidłowym ukształtowaniu postanowień

ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (specyfikacji istotnych

warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) w tym

wzoru umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą wybranym do realizacji

zamówienia:

a) w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 Pzp),

b) w sposób nie dający wykonawcy pewności co do treści przyszłego stosunku

zobowiązaniowego z zamawiającym,

c) z przekroczeniem przez zamawiającego granic swobody umów, w tym w sposób

rażąco godzący w zasadę równości stron oraz ekwiwalentności świadczeń (art. 139

ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 Kc);

2) opis przedmiotu zamówienia dokonany w sposób odbiegający od zasad określonych w

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp, a w

szczególności za pomocą niedokładnych oraz niezrozumiałych definicji i wyrażeń;

4

3) ustalenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, co stanowi naruszenie art. 36 ust. 1

pkt 11 Pzp w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 oraz w zw. z art. 36

ust. 1 pkt 16 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który

narusza zasady uczciwej konkurencji, tj. z uwagi na możliwą wieloznaczną

interpretację postanowień specyfikacji wyłącza możliwość złożenia porównywalnych

ofert przez wykonawców;

2) art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz zw. z art. 31 ust. 2 i 3 oraz w zw. z

art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 353 1 Kc przez ukształtowanie postanowień

specyfikacji w sposób nie dający wykonawcom pewności co do treści przyszłego

stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym z uwagi na niejednoznaczne

sformułowanie postanowień wzoru umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą

wybranym do realizacji rozpoznawanego zamówienia publicznego oraz z

granic swobody umów przez zasady przekroczeniem naruszenie równości

kontraktowej i ekwiwalentności świadczeń (w dalszej części odwołania w uzasadnieniu

zarzutów doprecyzowano dodatkowo przepisy, które zostały naruszone wskutek

nieprawidłowego ukształtowania poszczególnych postanowień i przepisy te, zgodnie z

oświadczeniem odwołujący podczas rozprawy, odwołujący będzie wskazywać w

stanowisku ustnym);

3) art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp przez ustalenie zbyt krótkiego

terminu składania ofert.

Naruszenia te spowodowały nieprawidłowe ukształtowanie następujących postanowień

ogłoszenia i specyfikacji (w tym umowy):

1) sekcja IV.3.4 ogłoszenia oraz część VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji – przez ustalenie

zbyt krótkiego terminu na składanie ofert tj. na 9 lipca 2012 r.;

2) część III ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze i ust. 2 specyfikacji oraz § 12 ust. 1 wzoru

umowy – przez ograniczenie zakresu zamówienia, które wykonawca może powierzyć

do realizacji podwykonawcom;

3) § 2 ust. 21, § 3 ust. 2 pkt 12 oraz ust. 4 pkt 4 oraz § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy;

sekcja II.1.5 ust. 3.15 ogłoszenia oraz część II ust. 3 pkt 5 specyfikacji – przez

włączenie do zakresu przedmiotu zamówienia usług serwisowych w sytuacji, gdy na

tym etapie postępowania nie jest możliwe ustalenie wartości usług serwisowych, co

uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty;

5

4) § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy – przez nadanie opłatom za przyłączenie do sieci

przesyłu energii elektrycznej i cieplnej charakteru zmiennego składnika Ceny Umownej

w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotą ryczałtową;

5) § 7 ust. 1 i 2 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez ustalenie zasad

sprawowania nadzoru inwestorskiego w imieniu zamawiającego w sposób

niejednoznaczny i odbiegający od określonych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca

1994 r. Prawo budowlane;

6) § 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy – przez zobowiązanie wykonawcy do

udzielania pełnomocnictw kierownikowi budowy oraz niewskazanie ich zakresu;

7) § 9 ust. 8 wzoru umowy – przez nieustalenie terminu na zajęcie stanowiska przez

Inżyniera i zamawiającego na zmianę osób wykonujących samodzielne funkcje

techniczne;

8) § 12 ust. 7 wzoru umowy oraz część III ust. 4 pkt 4 specyfikacji – przez nałożenie

na wykonawcę obowiązku składania w terminie 5 dni przed terminem płatności przez

zmawiającego faktury, pisemnego potwierdzenia podwykonawcy, którego

wierzytelność jest częścią składową wystawionej faktury, o dokonaniu zapłaty na rzecz

tego podwykonawcy, wraz z kopią faktury podwykonawcy oraz dowodem dokonania

przelewu;

9) § 12 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy – przez wyłączenie możliwości naliczania

odsetek z tytułu odroczenia terminu płatności;

10) § 13 ust. 7 wzoru umowy – przez zaliczenie podmiotu świadczącego usługi ochrony

placu budowy do kręgu podwykonawców w rozumieniu art. 647 1 Kc;

11) § 15 [autokorekta] ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy – przez wyłączenie

możliwości zawarcia w gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej oraz

poręczeniu bankowym, wniesionych jako zabezpieczenie należytego wykonania

umowy, zastrzeżenia, zgodnie z którym zamawiający byłby zobowiązany do wniesienia

żądania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego jego rachunek;

12) § 16 wzoru umowy – przez umożliwienie zamawiającemu skorzystania z

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku nienależytego wykonania

lub niewykonania wszelkich obowiązków wynikających z umowy, a wiec również

własnych zaniechań i zaniedbań;

13) § 17 ust. 3 i 6 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 22 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 16

ogłoszenia – przez nieoznaczenie daty, od której rozpoczyna bieg okres rękojmi za

wady i gwarancji;

14) § 19 ust. 2, 7, 8, 12 i 13 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 3, 7 i 8 ogłoszenia –

przez ustalenie zasad płatności z naruszeniem zasady równowagi kontraktowej, tj.

obciążenie wykonawcy kosztami prowadzenia inwestycji;

6

15) § 19 ust. 21 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 21 ogłoszenia – przez zaniechanie

określenia wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia;

16) § 23 ust. 3 i 4 wzoru umowy oraz sekcja IV.3 ust. 2 pkt 1 lit. g ogłoszenia – przez

przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót –

prac o wartości do 20% ceny umownej brutto (prace zaniechane) i ich arbitralnej

wyceny;

17) § 24 ust. 7 wzoru umowy – przez pominięcie w katalogu okoliczności wyłączających

naliczenie kar umownych opóźnienia spowodowanego okolicznościami wskazanymi w

§ 21 wzoru umowy;

18) § 27 ust. 4 i 7 wzoru umowy – przez zaniechanie określenia terminów zakończenia

odbiorów przez zamawiającego;

19) § 30 ust. 7 pkt 2-6 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do

odstąpienia od umowy w przypadku utraty dofinansowania z przyczyn leżących po

stronie zamawiającego;

20) § 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do

odstąpienia od umowy w przypadku ogłoszenia upadłości wykonawcy;

21) § 30 ust. 4 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do odstąpienia

od umowy w każdym przypadku, gdy opóźnienie w realizacji Programu Robót

spowodowane będzie przyczynami niezależnymi od zamawiającego, a więc również

przyczynami niezależnymi od wykonawcy;

22) § 32 ust. 2 wzoru umowy – przez niejednoznaczne określenie zasad rozliczania i

transportu materiałów pochodzących z rozbiórki lub demontażu;

23) § 33 wzoru umowy – przez przyznanie stronom umowy prawa do dowolnego

oznaczania zakresu informacji objętych tajemnicą i nałożenie na te strony obowiązku

zachowania poufności, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i art. 139 ust. 3 Pzp;

24) § 34 ust. 1 wzoru umowy – przez zobowiązanie wykonawcy do cesji praw z

wszystkich umów ubezpieczenia na zamawiającego, co w przypadku polisy OC jest

niemożliwe.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania

następujących zmian w ogłoszeniu i specyfikacji:

1) sekcja IV.3.4 ogłoszenia oraz część VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji – przez wydłużenie

terminu składania ofert do 16 lipca 2012 r.;

2) część III ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze i ust. 2 specyfikacji oraz § 12 ust. 1 wzoru

umowy – przez skreślenie postanowień;

3) § 2 ust. 21, § 3 ust. 2 pkt 12 oraz ust. 4 pkt 4 oraz § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy;

sekcja II.1.5 ust. 3.15 ogłoszenia oraz część II ust. 3 pkt 5 specyfikacji – przez

7

skreślenie postanowień, co spowoduje wyłączenie usług serwisowych z zakresu

przedmiotu zamówienia;

4) § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy – przez skreślenie tego postanowienia;

5) § 7 ust. 1 i 2 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez ustalenie zasad

sprawowania nadzoru inwestorskiego w imieniu zamawiającego zgodnie z przepisami

Prawa budowlanego;

6) § 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy – przez skreślenie postanowienia;

7) § 9 ust. 8 wzoru umowy – przez określenie terminu na wyrażenie lub odmowę

wyrażenia zgody przez Inżyniera i zamawiającego na zmianę osób sprawujących

samodzielne funkcje techniczne, np. 3 dni od otrzymania wniosku;

8) § 12 ust. 7 wzoru umowy oraz część III ust. 4 pkt 4 specyfikacji – przez

modyfikację postanowienia i zobowiązanie wykonawcy do składania zamawiającemu

pisemnych potwierdzeń podwykonawców za poprzedni okres płatności;

9) § 12 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy – przez skreślenie tego postanowienia;

10) § 13 ust. 7 wzoru umowy – przez modyfikację postanowienia w sposób wyłączający

możliwość zaliczenia podmiotu świadczącego usługi ochrony jako podwykonawcy w

rozumieniu art. 647 1 Kc;

11) § 15 [autokorekta] ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy – przez skreślenie tego

postanowienia;

12) § 16 wzoru umowy – przez doprecyzowanie postanowienia przez wskazanie, że

zamawiający może skorzystać z zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie

w sytuacji nienależytego wykonania lub niewykonania obowiązków wynikających z

umowy przez wykonawcę;

13) § 17 ust. 3 i 6 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 22 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 16

ogłoszenia – przez wskazanie daty wystawienia Świadectwa Wykonania oraz daty, od

której rozpocznie bieg okres rękojmi za wady i gwarancji, tj. daty podpisania Protokołu

Odbioru Końcowego;

14) § 19 ust. 2, 7, 8, 12 i 13 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 3, 7 i 8 ogłoszenia –

przez modyfikację postanowień dotyczących zasad płatności w sposób, który przywróci

równowagę kontraktową, tj. (a) wprowadzenie płatności miesięcznych, (b) obniżenie

kwoty minimalnej Świadectwa Płatności, (c) ustalenie zasad wypłaty i wysokości

zaliczki, (d) usunięcie ograniczenia łącznej wysokości Przejściowych Świadectw

Płatności do kwoty 90% Ceny Umownej;

15) § 19 ust. 21 wzoru umowy oraz sekcja lll.1.2 pkt 21 ogłoszenia – przez modyfikację

postanowienia przez określenie wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia i

sposobu rozliczenia;

8

16) § 23 ust. 3 i 4 wzoru umowy oraz sekcja IV.3 ust. 2 pkt 1 lit. g ogłoszenia – przez

skreślenie postanowień;

17) § 24 ust. 7 wzoru umowy – przez uzupełnienie katalogu okoliczności wyłączających

naliczenie kar umownych o przypadki wskazane w § 21 wzoru umowy;

18) § 27 ust. 4 i 7 wzoru umowy – przez ustalenie terminów zakończenia odbiorów przez

zamawiającego;

19) § 30 ust. 7 pkt 2-6 wzoru umowy – przez skreślenie postanowień;

20) § 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy – przez skreślenie postanowień;

21) § 30 ust. 4 wzoru umowy – przez przyznanie zamawiającemu prawa do odstąpienia

od umowy jedynie, gdy opóźnienie w realizacji Programu Robót spowodowane jest

przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy;

22) § 32 ust. 2 wzoru umowy – przez jednoznaczne określenie zasad rozliczania i

transportu materiałów pochodzących z rozbiórki lub demontażu;

23) § 33 wzoru umowy – przez skreślenie postanowienia;

24) § 34 ust. 1 wzoru umowy – przez skreślenie postanowienia.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.06.2012 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 11.06.2012 r. (art. 185 ust. 1

Pzp).

Wykonawca Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka

12, 80-338 Gdańsk złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –

zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku

wniesienia odwołania 13.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342

Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie

przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Wykonawca Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A, 02-673

Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie

przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu

9

Treść warunków wzoru umowy została ukształtowana nieprecyzyjnie i w sposób

naruszający równowagę stron stosunku cywilnoprawnego. Utrzymanie kwestionowanych

przez odwołującego postanowień może narazić go na szkodę zarówno, gdy złoży ofertę,

która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a także gdy zrezygnuje z udziału w

postępowaniu ze względu na kwestionowane postanowienia. W szczególności

postanowienia specyfikacji przenoszą na wykonawcę ryzyko związane z realizacją

przedmiotowego zamówienia wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy.

Jednocześnie zachowanie postanowień specyfikacji w niezmienionym kształcie spowoduje

znaczny wzrost cen ofertowych, ponieważ utrudniają one m.in. prawidłową ocenę ryzyka

związanego z realizacją zamówienia.

Natomiast rezygnacja ze złożenia oferty spowodowana niekorzystnymi i

niejednoznacznymi postanowieniami wzoru umowy, lub warunkami niemożliwymi do

spełnienia, pozbawi odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym narazi

go na szkodę.

Szczegółowe uzasadnienie zarzutów:

Sekcja IV.3.4 ogłoszenia oraz część VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 maja 2012 r. Zamawiający

wyznaczył termin składania ofert na 9 lipca 2012 r. Złożenie ofert mają poprzedzić oględziny

wyznaczone na 6 czerwca 2012 r.

Wyznaczony termin składania ofert jest zbyt krótki na przygotowanie oraz złożenie

kompleksowej, rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty z uwagi na stopień

skomplikowania inwestycji. Wartość przedmiotu zamówienia oszacowano na kwotę:

548.125.009,49 złotych netto (w tym 5% zamówień uzupełniających). Jest to zatem

zamówienie o dużej wartości, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie

skomplikowanego pod względem technicznym zakładu termicznego przekształcania

odpadów komunalnych, którego poszczególne części będą realizowane w różnych

lokalizacjach (Bydgoszcz, Toruń).

Termin składania ofert powinien uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć

wpływ na czasochłonność przygotowania prawidłowej oferty, a także wszystkie niezbędne

wymogi, którym wykonawcy muszą sprostać. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie

prawa zamówień publicznych termin do składania ofert powinien uwzględniać: „(...) takie

kryteria jak: 1) czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) złożoność przedmiotu

zamówienia, 3) wartość przedmiotu zamówienia”. Oznacza to, że jeżeli przedmiot

zamówienia jest skomplikowany, nietypowy, to i czas niezbędny na jej przygotowanie nie

może się zawierać w czasie minimalnym wskazanym w art. 43 ust. 1-3 Pzp. Należy mieć na

względzie, że wskazane w komentowanym przepisie terminy minimalne są to terminy

10

średnie, niezbędne do przygotowania oferty na zamówienie typowe. Poza tym należy mieć

na uwadze to, że wyznaczenie kryteriów opartych na wartości przedmiotu zamówienia

zasadza się na domniemaniu, iż wyższa wartość przedmiotu zamówienia to bardziej

skomplikowany przedmiot zamówienia i bardziej czasochłonna oferta” (tak: S.Babiarz w:

P.Janda, P.Pełczyński, S.Babiarz, Z.Czarnik, Prawo zamówień publicznych, Komentarz,

Warszawa, 2010).

Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp, jeżeli wartość zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin składania ofert nie

może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną. W niniejszym

postępowaniu ogłoszenie zostało przekazane do publikacji dnia 24 maja 2012 r., a

opublikowane dnia 30 maja 2012 r. Natomiast termin składania ofert Zamawiający ustalił na

dzień 9 lipca 2012 r. Oznacza to, że czas wyznaczony na przygotowanie oferty nieznacznie

tylko przekracza minimalny termin wskazany w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Zamawiający ustalając termin składania ofert nie uwzględnił zatem złożoności

przedmiotu zamówienia oraz faktu, że w postępowaniu z uwagi na tę okoliczność

uczestniczyć będą przede wszystkim grupy wykonawców (np. konsorcja z udziałem

podmiotów zagranicznych), z czym wiąże się m.in. konieczność sporządzenia dodatkowych

dokumentów oraz przetłumaczenia dokumentacji dotyczącej zamówienia na język obcy, a

następnie przetłumaczenie dokumentów i dokumentacji technicznej dostarczonej przez

kontrahenta zagranicznego na język polski, co trwa kilka tygodni.

Ponadto ustalając tak krótki termin składania ofert zamawiający eliminuje z

postępowania podmioty, które nie uczestniczyły w unieważnionym 16 maja 2012 r.

postępowaniu na realizację tej inwestycji. W wyznaczonym terminie ofertę na realizację

skomplikowanej technologicznie inwestycji będą bowiem w stanie złożyć jedynie podmioty

uczestniczące w poprzednim przetargu bazując na ofertach złożonych w tamtym

postępowaniu. Zmawiający wprost potwierdził tę okoliczność w odpowiedzi na pytanie 7 w

piśmie z 1 czerwca 2012 r. (L.dz.T/364/12) stwierdzając, że „wyznaczony na dzień 9 lipca

b.r. termin składania ofert jest zgodny z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp i zdaniem zamawiającego

jest on wystarczający dla opracowania i złożenia oferty. Zamawiający wyjaśnia, że przedmiot

zmówienia nie uległ w sposób istotny zmianie w stosunku do unieważnionego 16 maja 2012

r. postępowania o numerze referencyjnym MKUO ProNatura/ZP/NO/04/11)”.

Zamawiający wyznaczając termin składania ofert na 9 lipca 2012 r. naruszył art. 43 ust.

2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, przez nieuwzględnienie

złożoności przedmiotu zamówienia i sytuacji faktycznej potencjalnych wykonawców, a także

pozbawiając części potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu.

11

część III ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze i pkt 2 specyfikacji oraz § 12 ust. 1 wzoru

umowy:

Zgodnie z postanowieniem „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia

podwykonawcom. […] brak informacji, o której mowa w zdaniu poprzednim będzie uznany za

stwierdzenie samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę”

(część III ust. 4 pkt 2 specyfikacji). Zamawiający ograniczył w ten sposób możliwość

powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcom, nie wskazując jednocześnie

przyczyn wprowadzenia tego zakazu.

Natomiast w myśl art. 36 ust. 5 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie

zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę

przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji, że część lub całość

zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Przepis jednoznacznie ustala, że wykonawca uczestniczący w postępowaniu może

powierzyć podwykonawcom wykonanie nie tylko części, ale również całości zamówienia.

Wykonawcy pozostawia się „swobodę co do decyzji o powierzeniu wykonania zamówienia

lub jego części podwykonawcom. Jedynie w wyjątkowych sytuacjach związanych ze

specyfiką przedmiotu zamówienia zamawiający będzie uprawniony do zastrzeżenia

wykonania części lub całości wykonania przedmiotu zamówienia osobiście przez

wykonawcę” (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Wolters Kluwers, 2010). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku

z 18 grudnia 2007 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1423/07) wskazując, że „ustawa nie określa, jaką

maksymalną część wykonywania zamówienia można powierzyć podwykonawcy”. Natomiast

zgodnie z art. 356 § 1 Kc, wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko

wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, ustawy albo z właściwości świadczenia.

Zamawiający nie określił w specyfikacji części zamówienia, które ze względu na jego

specyfikę nie mogą zostać powierzone podwykonawcom, a zatem postanowienie części III

ust. 4 pkt 1 zdanie pierwsze specyfikacji jest niezgodne z art. 36 ust. 5 Pzp.

Chociaż art. 36 ust. 4 Pzp wymaga wskazania przez wykonawcę w ofercie części

zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom, nie przewiduje sankcji za

naruszenie tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. W wyroku z dnia 10 września

2009 r. KIO (KIO/UZP 1117/90) stwierdziła, że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art.

36 ust. 4 Pzp, żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa

pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy

wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89 Pzp.

Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie

rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia

określonego w ofercie. Jakakolwiek zmiana zakresu podwykonawstwa czy nawet

12

dopuszczona przez zamawiającego wymiana samych podwykonawców w trakcie realizacji

zamówienia, nie będzie zmianą zakresu umownego świadczenia w stosunku do zakresu

zobowiązania zawartego w ofercie”. Z uwagi na powyższe zaskarżony pkt 2 powinien zostać

skreślony jako niezgodny z art. 36 ust. 5 Pzp.

Jednocześnie należy zauważyć, że zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii w trybie

odpowiedzi na pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie 14 w piśnie z 1 czerwca 2012

r. nie odniósł się merytorycznie do tej kwestii.

§ 2 pkt 21, § 3 ust. 2 pkt 12 i ust. 4 pkt 4 oraz § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy; sekcja

II.1.5 ust. 3.15 ogłoszenia oraz część II ust. 3 pkt 5 specyfikacji:

Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 12 wzoru umowy, w ramach przedmiotu umowy wykonawca

zobowiązany jest do serwisowania maszyn, urządzeń i instalacji. Natomiast w myśl § 2 ust. 1

pkt 22 wzoru umowy, serwisowanie obejmuje wszystkie czynności w zakresie okresowych

przeglądów i napraw wynikających z Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, innych

dokumentów wystawionych przez producenta lub dostawcę oraz instrukcji eksploatacyjnej.

W zakres serwisowania wchodzą również zakup, dostawa i wymiana materiałów oraz części

eksploatacyjnych.

Rozpoznawane zamówienie publiczne jest realizowane w formule „zaprojektuj i

wybuduj”. W dacie sporządzania oferty i zawierania umowy na jego realizację nie jest zatem

znany ostateczny kształt przedmiotu zmówienia (m.in. przewidziano możliwość robót

dodatkowych i wyłączających; zastosowania urządzeń, materiałów i technologii nowszej

generacji w stosunku do pierwotnych założeń), co powoduje, że wykonawca nie jest w stanie

prawidłowo skalkulować kosztów usług serwisowych. Ponadto usługi serwisowe wykraczają

poza etap realizacji zamówienia.

Natomiast w celu włączenia usług serwisowych do przedmiotu zamówienia zamawiający

powinien precyzyjnie określić zakres tych usług oraz terminy ich realizacji. W

rozpoznawanym przypadku nie jest to możliwe.

W związku z tym postanowienia dotyczące serwisowania powinny zostać skreślone,

ponieważ ich włączenie do przedmiotu zamówienia uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny

i złożenie porównywalnych ofert, a więc stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1

i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp.

§ 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy:

Cena umowna jest kwotą ryczałtową (§ 6 ust. 1 wzoru umowy). Natomiast w § 6 ust. 1

wzoru umowy, opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej zostały

określone jako „składnik zmienny Ceny Umownej”, która będzie podlegała rozliczaniu w

oparciu o rzeczywiste koszty opłat przyłączeniowych ustalone przez gestorów sieci

13

elektrycznej i cieplnej. Ponadto „do faktury rozliczającej koszty opłat przyłączeniowych

należy załączyć sposób obliczenia ww. opłaty, wystawiony przez odpowiedniego gestora

sieci”.

Postanowienie to jest niejednoznaczne i niezrozumiałe. Zamawiający na jego podstawie

prawdopodobnie zamierza korygować Cenę Umowną. Jednak z postanowienia nie wynika

kwota, o jaką zostanie skorygowana Cena Umowna, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w

zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp.

W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest możliwa zmiana wysokości

wynagrodzenia, nawet gdy nie sprawdzą się złożenia przyjęte do jego ustalenia, z wyjątkiem

sytuacji wskazanych w art. 632 § 2 Kc (zmiana stosunków, której nie można było

przewidzieć). Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego jest bowiem dopuszczalne w granicach

wyznaczonych przez zasadę swobody umów (art. 353 1 Kc). Jednak przyjęcie tego sposobu

wynagrodzenia powoduje, że „zamawiającemu nie służy prawo do obniżenia wynagrodzenia

w wypadku, gdy kontrahent osiągnął wyższe niż oczekiwane korzyści, np. wskutek

poniesienia niższych kosztów rzeczywistych od tych, które były zakładane” (Kodeks cywilny.

Komentarz pod red. E.Gniewka, Wydawnictwo C.H. Beck, 2011, s. 1120). Z uwagi na

powyższe zaskarżone postanowienie narusza art. 632 § 2 Kc w zw. z art. 353 1 Kc.

W wyroku z 20 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 256/12) KIO wskazała, że „żaden przepis

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie zabrania

zamawiającemu wybrać jako formę rozliczania wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto ryzyko

związane z tą formą rozliczeń obciąża zarówno zamawiającego jak i wykonawcę [...]. Istotą

wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez prowadzenia

szczegółowej analizy kosztów wytwarzania. Cechą charakterystyczną tego rodzaju

wynagrodzenia jest to, iż jest ono niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac”.

§ 7 ust. 1 i 2 oraz § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy:

Przedstawicielem inwestora (zamawiającego) na budowie jest inspektor nadzoru

inwestorskiego, którego zakres obowiązków i uprawnień określają art. 25 i art. 26 Prawa

budowlanego. Zgodnie z art. 26 Prawa budowlanego, inspektor nadzoru może żądać od

kierownika budowy dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych

robót oraz wydawać mu polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące:

usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań.

Natomiast w przytoczonym § 7 ust. 1 wzoru umowy wskazano, że „nadzór inwestorski

nad realizacją przedmiotu umowy w imieniu zamawiającego pełnić będzie Inżynier”, a

jednocześnie w myśl § 7 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, Inżynier jest uprawniony do wyznaczenia

osób do pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego i koordynacji prac zespołu

inspektorów w rozumieniu i zgodnie z postanowieniami Prawa budowlanego, a ponadto

14

może „wydawać wykonawcy wiążące polecenia dotyczące w szczególności rozwiązań

technicznych i technologicznych Dokumentacji Projektowej, realizacji robót budowlanych,

wykonywania Prób Końcowych – w celu realizacji zobowiązań wykonawcy wynikających z

umowy” (§ 7 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy).

Na podstawie tych postanowień nie można zatem ustalić, kto będzie sprawował funkcję

inspektora (inspektorów) nadzoru inwestorskiego w imieniu zamawiającego, tj. Inżynier czy

wyznaczeni przez niego inspektorzy. Taka redakcja postanowienia stanowi naruszenie art. 7

ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, a ponadto może

uniemożliwić sprawną realizację inwestycji.

Ponadto należy podkreślić, że przepisy Prawa budowlanego określające zakres praw i

obowiązków uczestników procesu inwestycyjnego mają charakter bezwzględnie

obowiązujący. Strony w drodze umowy nie mogą go ograniczyć ani przypisać tych uprawnień

innym podmiotom (np. inżynierowi kontraktu). Zamawiający nie może zatem przyznać prawa

do wydawania wiążących poleceń osobie nie posiadającej uprawnień do sprawowania funkcji

inspektora nadzoru lub której nie powierzył sprawowania tej funkcji. Stanowi to bowiem

ograniczenie uprawnień inspektora (inspektorów) nadzoru i kierownika budowy wynikających

z przepisów. Zaskarżone postanowienie narusza art. 25 i art. 26 Prawa budowlanego.

Inżynier mógłby posiadać zakres uprawnień przyznanych mu w zaskarżonym

postanowieniu jedynie w sytuacji jednoczesnego pełnienia funkcji inspektora nadzoru.

Natomiast w myśl zaskarżonych postanowień jest uprawniony do wyznaczania inspektorów

nadzoru (przy czym powinien to być jego obowiązek, a nie uprawnienie), a jednocześnie

przyznano mu prawo do wydawania wiążących poleceń.

Z uwagi na powyższe konieczna jest zmiana ww. postanowień, tj. ustalenie zasad

nadzoru inwestorskiego w sposób jednoznaczny i zgodny z przepisami Prawa budowlanego.

§ 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy:

Zgodnie z § 9 ust. 6 zdanie drugie wzoru umowy, przedstawiciel wykonawcy

zobowiązany jest udzielić kierownikowi budowy niezbędnych pełnomocnictw.

Zakres praw i obowiązków kierownika budowy określają art. 22 i 23 Prawa

budowlanego. Kierownik do ich wykonywania nie potrzebuje dodatkowych pełnomocnictw. W

związku z tym zamawiający, na podstawie tego postanowienia, próbuje narzucić wykonawcy

sposób prowadzenia inwestycji przez przyznanie dodatkowych uprawnień kierownikowi

budowy. Nie określa przy tym zakresu nowych kompetencji kierownika budowy. Żądanie

takie nie ma uzasadnienia gospodarczego oraz w brzmieniu obowiązujących przepisów.

Stanowi zatem naruszenie zasady swobody umów (art. 353 1 Kc). Z uwagi na powyższe

postanowienie powinno zostać skreślone.

15

§ 9 ust. 8 wzoru umowy:

Zgodnie z postanowieniem zmiana jakiejkolwiek osoby wykonującej samodzielną funkcję

techniczną, wskazanej w § 9 ust. 4, wymaga opinii Inżyniera i akceptacji zamawiającego. Nie

określono jednak procedury dokonywania zmiany.

W związku z tym Inżynier i zamawiający przez opóźnianie zajęcia stanowiska w tej

kwestii mogą utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonywanie robót przez dłuższy czas i

terminowe ich zakończenie, a w konsekwencji spowodować powstanie po stronie

wykonawcy dodatkowych kosztów (np. kary umownej). Taki sposób określania obowiązków

jednej ze stron umowy jest sprzeczny art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp,

ponieważ uniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyka związanego z realizacją inwestycji.

Konieczne jest zatem określenie terminu na wyrażenie/odmowę zgody przez Inżyniera i

zamawiającego, np. 3 dni od otrzymania wniosku.

§ 12 ust. 7 wzoru umowy oraz część III ust. 4 pkt 4 specyfikacji:

Zgodnie z postanowieniem wykonawca jest zobowiązany do złożenia w terminie 5 dni

przed terminem płatności faktury przez Zmawiającego, pisemnego potwierdzenia

Podwykonawcy, którego wierzytelność jest częścią składową wystawionej faktury, o

dokonaniu zapłaty na rzecz tego Podwykonawcy, wraz z kopią faktury Podwykonawcy oraz

dowodem dokonania przelewu.

Postanowienie w istotny sposób narusza równowagę kontraktową (art. 353 1 Kc). W ten

sposób zamawiający nakłada bowiem na wykonawcę obowiązek kredytowania inwestycji. W

przypadku robót budowlanych powszechną praktyką jest natomiast składanie przez

wykonawcę dowodów zapłaty należności za poprzedni okres płatności, tj. wynikających z

poprzedniej faktury.

Postanowienie to w zestawieniu z innymi postanowieniami wzoru umowy regulującymi

sposób zapłaty za roboty przez zamawiającego (płatności kwartalne, bardzo wysoka

minimalna wartość Świadectw Płatności, brak jednoznacznych postanowień dotyczących

zaliczki, ostatnia płatność w wysokości 10% umowy regulowana po wystawieniu Świadectwa

Wykonania) przerzuca na wykonawcę ciężar realizacji inwestycji, tym samym zmuszając go

do finansowania inwestycji ze środków własnych lub zaciągnięcia kredytu bankowego.

Ustalając niekorzystne dla wykonawców zasady finansowania inwestycji zamawiający

eliminuje z postępowania podmioty mniejsze, które w przypadku zastosowania

zrównoważonych zasad płatności, byłyby w stanie zrealizować ją prawidłowo za rozsądną

cenę (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp). Ponadto zamawiający narusza zasadę

równości kontraktowej (art. 353 1 Kc). Fakt, że jest on gospodarzem postępowania i ustala

warunki realizacji kontraktu (w tym treść umowy zawieranej z przyszłym wykonawcą) nie

16

oznacza, że może ukształtować postanowienia umowy w sposób korzystny tylko dla jednej

ze stron.

§ 12 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy:

Fakt zatrzymania płatności części należności przysługującej wykonawcy nie powoduje

naliczenia odsetek z tytułu odroczenia terminu płatności do momentu dostarczenia

potwierdzenia dokonania uprzedniej zapłaty na rzecz podwykonawcy.

Wprowadzając takie postanowienie zamawiający eliminuje z kontraktu jedyny

przysługujący wykonawcy środek nacisku, tj. możliwość naliczenia odsetek ustawowych w

przypadku opóźnienia w płatności należnych mu kwot wynagrodzenia. Zamawiający pod

pozorem zabezpieczenia interesów podwykonawców będzie bowiem mógł wstrzymać

wypłatę należnych kwot nie ponosząc żadnych konsekwencji w przypadku naruszenia

przysługującego mu uprawnienia. Postanowienie narusza zasadę równości kontraktowej (art.

353 1 Kc).

§ 13 ust. 7 wzoru umowy:

Postanowienie nakłada na wykonawcę obowiązek zapewnienia ochrony terenu budowy

siłami własnymi lub przez wyspecjalizowanego podwykonawcę. Postanowienie jest

nieprawidłowe w zakresie, w jakim kwalifikuje firmę zewnętrzną świadczącą usługi ochrony

jako podwykonawcę w rozumieniu w art. 647 1 Kc.

Umowa z podwykonawcą, o której mowa w art. 647 1 Kc dotyczy tylko robót polegających

na budowie, przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Błędne

jest zatem kwalifikowanie umów o sprzątanie czy ochronę placu budowy jako umów

podwykonawczych w rozumieniu ww. przepisu i traktowanie podmiotów świadczących takie

usługi jako podwykonawców. Takie umowy nie mają bowiem związku z inwestycją. W

wyroku z 17 października 2008 r. (I CSK 106/08) SN wskazał, że „inwestor odpowiada

solidarnie wraz z wykonawcą wobec podwykonawcy na podstawie art. 647 1 § 5 Kc tylko

wtedy; gdy rezultat świadczenia podwykonawcy stał się składnikiem obiektu stanowiącego

przedmiot świadczenia wykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane”. Oznacza to, że

podwykonawcą jest jedynie podmiot, którego roboty pozostają na placu budowy po

zakończeni inwestycji. Kryterium tego nie spełniają umowy o świadczenie usług

pomocniczych, np. ochrona inwestycji, dostarczenie rusztowań. Nie są zatem umowami o

podwykonawstwo w rozumieniu ww. przepisu.

Konieczne jest zatem dokonanie modyfikacji zaskarżonego postanowienia w sposób,

który wyłączy możliwość kwalifikowania umowy o świadczenie usług ochroniarskich jako

umowy podwykonawczej. Pozostawienie postanowienia w obecnym brzmieniu stwarza

niebezpieczeństwo, że zamawiający będzie wymagał wskazania usług ochroniarskich w

17

ofercie jako części zamówienia powierzanego podwykonawcom (§ 12 ust. 1 wzoru umowy),

a następnie będzie żądał składania tych umów do akceptacji w trybie ww. przepisu i

uzależniał zapłatę należności wykonawcy od przedstawienia potwierdzenia otrzymania

wynagrodzenia przez firmę ochroniarską (§ 12 ust. 8 wzoru umowy).

§ 13 ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy:

Zgodnie z § 13 ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy, „w przypadku wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej,

gwarancji bankowej lub poręczenia bankowego z jej treści nie może wynikać konieczność

przekazywania żądania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek

zamawiającego”.

Ograniczenie nie ma żadnego uzasadnienia gospodarczego, a jedynie może utrudnić

lub nawet uniemożliwić wykonawcy uzyskanie tej formy zabezpieczenia z uwagi na

standaryzację dokumentów bankowych. W wyroku z 14 lutego 2011 r. (sygn. akt:

KIO/183/11, KIO/191/11 KIO wskazała, że »warunek przekazania żądania zapłaty przez

bank prowadzący rachunek zamawiającego, nie stanowi utrudnienia w skorzystaniu przez

zamawiającego z uprawnień przysługujących z tytułu gwarancji wadialnej. Zawarcie w treści

dokumentu gwarancji bankowej postanowienia, że zapłata nastąpi w przypadku przekazania

żądania zapłaty przez bank prowadzący rachunek beneficjenta – stanowi jedynie wymóg

formalny, który jest dość powszechnie stosowany w praktyce. Powyższe zastrzeżenie nie

zmienia charakteru gwarancji (...) jako „gwarancji bezwarunkowej” wymaganej przez

zamawiającego«.

Wprowadzając takie postanowienie zamawiający narusza zatem art. 7 ust. 1 Pzp,

ponieważ w ten sposób eliminuje z postępowania podmioty, które nie będą w stanie złożyć

polisy bez takiego zastrzeżenia, z uwagi na nadmierne koszty lub odmowę banków

współpracujących z wykonawcą wystawienia takiego dokumentu. Z uwagi na powyższe

zaskarżone postanowienie powinno zostać skreślone. Warunki stawiane wykonawcom

ubiegającym się o zamówienie powinny być bowiem adekwatne do przedmiotu zamówienia

oraz uwzględniać warunki prowadzenia działalności gospodarczej na danym rynku.

§ 16 wzoru umowy:

Zamawiający „ma prawo wykorzystać zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w

przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania wszelkich obowiązków wynikających

z Umowy”. W obecnym brzmieniu postanowienie umożliwia zatem zamawiającemu

skorzystanie z tej formy zabezpieczenia w celu niwelacji własnych zaniechań i zaniedbań.

Taki opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3

Pzp, ponieważ przerzuca na wykonawcę również koszty zaniechań i zaniedbań

18

zamawiającego oraz uniemożliwia mu oszacowanie ryzyka związanego z realizacją

inwestycji.

W związku z tym konieczne jest doprecyzowanie postanowienia przez wskazanie, że

zabezpieczenie może zostać uruchomione jedynie w przypadku nieprawidłowego

postępowania wykonawcy.

§ 17 ust. 3 i 6 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 22 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 16

ogłoszenia:

Zgodnie z § 17 ust. 2 wzoru umowy, „bieg terminu uprawnień z rękojmi za wady, o której

mowa w ust. 2 liczony jest od dnia wystawienia Świadectwa Wykonania”. Analogicznie

rozpoczyna bieg okres gwarancji (§ 17 ust. 6 wzoru umowy). Natomiast Świadectwo

Wykonania wystawiane jest po dokonaniu odbioru końcowego (§ 2 ust. 1 pkt 22 wzoru

umowy). Ponadto w myśl sekcji III.1.2 pkt 16 ogłoszenia „w terminie 28 dni od daty złożenia

stosowanego wniosku Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania Świadectwa

Wykonania”.

Zgodnie z postanowieniami umowy po zakończeniu robót i ich odbiorze przez

zamawiającego zostaną sporządzone zatem dwa dokumenty: Protokół Odbioru Końcowego

(§ 2 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy) oraz Świadectwo Wykonania (§ 2 ust. 1 pkt 22 wzoru

umowy). W postanowieniach wzoru umowy nie ustalono terminów, w których zostaną

sporządzone ww. dokumenty. Nie wskazano bowiem terminu zakończenia odbioru

końcowego (§ 27 ust. 5 wzoru umowy), a decyzja co do wystawienia Świadectwa Wykonania

należy do Inżyniera (sekcja III.1.2 pkt 16 ogłoszenia).

W związku z tym w umowie brak daty, od której rozpocznie bieg okres rękojmi i

gwarancji. Zaskarżone postanowienia są nieprawidłowe, ponieważ nie dają pewności

wykonawcy, co treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego oraz wyłączają możliwość

prawidłowego skalkulowania ryzyk. Zamawiający może dowolnie ukształtować termin, od

którego rozpocznie bieg okres gwarancji i rękojmi.

Uzasadnione jest ustalenie terminu rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji w

sposób jednoznaczny, tj. bieg tych okresów powinien się rozpoczynać się od terminu

wydania rzeczy zamawiającemu, a więc podpisania Protokół Odbioru Końcowego (por. art.

568 § 1 i art. 577 § 2 Kc).

§ 19 ust. 2, 7, 8, 12 i 13 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 3, 7 i 8 ogłoszenia:

Zgodnie z zaskarżonymi postanowieniami, zamawiający będzie dokonywał płatności za

roboty budowlane kwartalnie, przy czym minimalna kwota Świadectwa Płatności nie może

być mniejsza niż 6 min złotych netto, a wypłata zaliczki zależy od arbitralnej decyzji

zamawiającego. Ponadto nałożono na wykonawcę obowiązek dokonywania uprzednich

19

wypłat na rzecz podwykonawców (§ 12 ust. 8 wzoru umowy). Postanowienia te zobowiązują

zatem wykonawcę do kredytowania zamawiającego i ponoszenia kosztów prowadzenia

inwestycji, co stanowi naruszenie zasady równości kontraktowej.

Na podstawie ww. postanowień zamawiający dokona bowiem pierwszej płatności na

rzecz wykonawcy za roboty budowlane po upływie 11 miesięcy od podpisania umowy.

Oznacza to, że w pierwszych fazach realizacji umowy wykonawca będzie zmuszony wyłożyć

własne środki lub pozyskać je z kredytu bankowego, co w istotny sposób zwiększy koszty

realizacji inwestycji, a w konsekwencji cenę oferty. Ponadto wykonawca będzie zmuszony do

stałego kredytowania inwestycji również z powodu kwartalnych okresów rozliczeń z

zamawiającym, podczas gdy płatności dla podwykonawców będzie dokonywał na bieżąco i

przed otrzymaniem płatności od zamawiającego, w tym ostatniej płatności w wysokości 10%

Ceny Umownej, którą otrzyma dopiero po wystawieniu Świadectwa Wykonania.

W związku z tym należy wskazać, że „zamawiający jest autorem sformułowań zawartych

we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być

korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same

obowiązki lub przyznawać jej same przywileje” (wyrok KIO z 27 grudnia 2011 r., sygn. akt:

KIO 2649/11). Postanowienia zaproponowane przez zamawiającego przyznają mu

nieuzasadnione względami gospodarczymi przywileje w zakresie finansowania inwestycji, a

jednocześnie ograniczają dostęp części wykonawcom do zamówienia. Są zatem sprzeczne z

podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych (równości i uczciwej konkurencji; art.

7 ust. 1 Pzp) i mogą doprowadzić do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych.

Naruszają również zasadę równości kontraktowej (art. 353 1 Kc). W wyroku z 21 lutego 2008

r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08) KIO wskazała, że „jakkolwiek pozycja zamawiającego przy

kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje

interesy, ale także interesy swego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby

te interesy były jak najbardziej zrównoważone”.

Z uwagi na powyższe konieczna jest modyfikacja ww. postanowień przez:

– wprowadzenie miesięcznych (zamiast kwartalnych) płatności na rzecz wykonawcy i

obniżenie minimalnej kwoty Świadectwa Płatności,

– precyzyjne określenie wysokości i zasad wypłaty zaliczki,

– usunięcie ograniczenia łącznej wysokości Świadectw Płatności do 90% Ceny

Umownej.

Proponowane zmiany zasad finansowania inwestycji przez zamawiającego przywrócą

równowagę kontraktową. Natomiast utrzymanie drastycznie niekorzystnych dla wykonawców

zasad płatności spowoduje rezygnację wielu z nich z udziału w postępowaniu, co stanowi

naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 i

art. 29 ust. 2 Pzp).

20

§ 19 ust. 21 wzoru umowy oraz sekcja III.1.2 pkt 21 ogłoszenia:

W § 19 ust. 21 wzoru umowy zamawiający dopuścił możliwość wypłaty zaliczek na

poczet wynagrodzenia wykonawcy. Jednak „decyzja w tym przedmiocie będzie zależała od

treści i realizacji umowy o dofinansowaniu projektu, możliwości finansowych zamawiającego

oraz oceny zasadności wniosku o zaliczkę dokonanej przez Inżyniera i zamawiającego”.

Ponadto „podejmując decyzję o wypłacie zaliczki, zamawiający określi zasady jej

rozliczenia”. Tym samym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w

zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, ponieważ opisał przedmiot zamówienia w sposób odbiegający od

zasad określonych w tych przepisach, tj. za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych

określeń. Stanowi to również naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ zachowanie warunków

konkurencyjności wymaga precyzyjnego określenia zasad finansowania zamówienia za

pomocą zaliczek, ponieważ ma istotne znaczenie przy określaniu ceny oferty. Każdy z

wykonawców na etapie przygotowywania oferty powinien dysponować istotnymi dla jej

sporządzenia informacjami, w tym dotyczącymi wysokości zaliczki i warunków jej otrzymania

oraz rozliczenia.

Zgodnie z art. 151a ust. 1 Pzp, zamawiający może udzielić zaliczek na poczet

wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o

zamówieniu lub w specyfikacji.

Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia, jeżeli przewidywana wartość zaliczek

przewyższa 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy (art. 151a ust. 6 Pzp). W wyroku z 5

stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2765/11) KIO podkreśliła, że „powołane przepisy

interpretowane w świetle dyrektyw wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp nie pozostawiają

wątpliwości, że w specyfikacji lub ogłoszeniu należy wskazać nie tylko wartość zaliczki, ale

także warunki jej otrzymania i rozliczenia. [...] zamawiający w specyfikacji lub ogłoszeniu

powinien podać wszystkie warunki akcesoryjnej umowy zaliczki, w tym w szczególności

wysokość zaliczki (procentowo lub kwotowo). Niewątpliwie możliwość finansowania

zamówienia zaliczkami udzielanymi wykonawcy przez zamawiającego ma doniosłe

znaczenie przy określeniu ceny oferty. W takiej sytuacji wykonawca nie jest zmuszony

angażować środków własnych ani też szukać finansowania zewnętrznego, które zazwyczaj

niesie ze sobą dodatkowe koszty. Ustawa wprost nie rozstrzyga, jak szczegółowa powinna

być informacja w tej sprawie. Wobec znaczenia zaliczek dla obliczenia ceny oferty,

uwzględniając zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp przyjąć należy, że w specyfikacji lub

ogłoszeniu należy co najmniej podać informacje dotyczące dopuszczalnej wysokości

zaliczki/zaliczek, terminu rozliczenia oraz ewentualnego zabezpieczenia ich spłaty”.

Precyzyjne określenie wysokości i zasad wypłaty zaliczki w rozpoznawanym

postępowaniu ma istotne znaczenie ze względu na duże koszty prowadzenia inwestycji, a

21

także ustalone w umowie pozostałe zasady jej finansowania (tj. kwartalne płatności na rzecz

wykonawcy – § 19 ust. 7 wzoru umowy; obowiązek dokonywania uprzednich wypłat na rzecz

podwykonawców – § 12 ust. 8 wzoru umowy; bardzo wysoką kwotę minimalną Świadectwa

Płatności, tj. 6 mln złotych netto – § 19 ust. 8 wzoru umowy; ograniczenie wysokości

Przejściowych Świadectw Płatności do 90% Ceny Umownej – § 19 ust. 13 wzoru umowy). W

przypadku tak niekorzystnych zasad finansowania inwestycji przez zamawiającego

uzależnienie wypłaty zaliczek od jego arbitralnej decyzji stanowi drastyczne naruszenie

zasad równowagi kontraktowej (art. 151a ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 Kc). Wykonawca

zostaje bowiem zmuszony do prowadzenia inwestycji z własnych środków finansowych.

Z uwagi na powyższe w celu przywrócenia równowagi kontraktowej, tj. sytuacji, w której

finansowanie inwestycji leży po stronie inwestora (zamawiającego), konieczne jest

kompleksowe określenie warunków udzielenia i wysokości zaliczki. Wprowadzenia

proponowanej regulacji nie wyłączają zasady dofinansowania rozpoznawanej inwestycji z

Funduszu Spójności. Zamawiający uzyska 10% zaliczkę z tego funduszu, ponadto

zaliczkowe wypłaty przewiduje umowa z NFOŚiGW (por. Studium wykonalności oraz

odpowiedzi zmawiającego udzielone wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o

udzielenie zamówienia na obsługę bankową inwestycji).

Natomiast zamawiający w odpowiedzi na pytanie 10 w piśmie z dnia 1 czerwca 2012 r.

(L.dz. T/364/12) odmówił doprecyzowania zasad ustalania wysokości zaliczki.

§ 23 ust. 4 i 5 wzoru umowy oraz sekcja IV.3 ust. 2 pkt 1 lit. g ogłoszenia:

Zgodnie z § 23 ust. 4 wzoru umowy, „o ile prace zaniechane nie będą przekraczały

wartości 20% Ceny Umownej brutto, zamawiający ma prawo jednostronnego sporządzenia

Protokołu konieczności prac zaniechanych. W takim przypadku zamawiający złoży

Wykonawcy oświadczenie woli w formie pisemnej pod rygorem nieważności, o wyłączeniu z

zakresu przedmiotu Umowy prac zaniechanych oraz obniżeniu Ceny umownej o wartość

brutto zaniechanych prac”.

Postanowienie w istotny sposób narusza zasadę swobody umów i równowagi

kontraktowej (art. 353 1 Kc), ponieważ przyznaje zamawiającemu prawo do jednostronnego

ograniczenia zakresu robót. Nie precyzuje przy tym, czy ustalony 20% limit dotyczy

jednorazowego ograniczenia przez zamawiającego zakresu robót czy też jest to

maksymalnych limit wszystkich wyłączeń, które zamawiający może dokonać samodzielnie.

Ponadto nie wskazano na jakiej podstawie zamawiający będzie ustalał wartość prac

zaniechanych.

Wskazane postanowienia przyznają zamawiającemu uprawnienie do rezygnacji z części

robót w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykonuje inwestycję (nie określając przesłanek

tej decyzji) oraz strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe. W związku z tym należy

22

podkreślić, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu kształtuje wysokość

wynagrodzenia (cenę) stosownie do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez

zamawiającego, tj. kalkuluje ceną w sposób uwzględniający kompensację wszelkich ryzyk i

obowiązków, które wynikają z umowy. Przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego

i dowolnego ograniczenia zakresu robót i obniżenia wynagrodzenia wykonawcy narusza

wskazane zasady i może spowodować stratę wykonawcy.

Skonstruowane zatem ww. sposób postanowienia z uwagi na zbyt duży stopień

uznaniowości zamawiającego, tj. przyznanie mu prawa do arbitralnej zmiany przedmiotu

zamówienia po zawarciu umowy, naruszają zasadę równości kontraktowej (art. 7 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 353 1 Kc).

Ponadto przyznanie zamawiającemu prawa do dokonania tak dużej zmiany przedmiotu

zamówienia w trakcie realizacji umowy stanowi również naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp. W

doktrynie prawa zamówień publicznych wskazuje się bowiem, że „przewidziane w ogłoszeniu

lub w specyfikacji przypadki zmiany umowy nie mogą być całkowicie dowolne i pozwalać na

radykalną zmianę umowy w stosunku do treści oferty. W szczególności nie powinny to być

przypadki pozwalające zamawiającemu na dokonanie zmian uzależnionych tylko od jego

chęci i woli. Należy raczej przyjąć, że katalog dopuszczalnych do przewidzenia zmian

powinien ograniczać się tylko do takich, które mogą okazać się niezbędne na skutek

okoliczności niemożliwych wcześniej do przewidzenia. [...] Natomiast możliwość zmiany

umowy nie powinna być utożsamiana z możliwością wszelkiej ingerencji, np. w przedmiot

zamówienia czy wysokość wynagrodzenia” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, C.H.Beck, 2010, s. 441). Zamawiający zobowiązany jest bowiem do

wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji. Opis ten powinien

uwzględniać wszelkie okoliczności i wymagania, które mogą wpłynąć na sporządzenie oferty.

Natomiast oferta powinna zapewnić realizację zamówienia w kształcie wymaganym przez

zamawiającego. W konsekwencji przedmiot zamówienia nie może odbiegać w sposób istotny

od opisu zawartego w specyfikacji i ofercie w dacie podpisywania umowy, a także w trakcie

jej realizacji przez wprowadzenie zmian na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp.

Ponadto z uwagi na brak jednoznaczności co do zakresu przyszłych robót oraz kryteriów

ograniczania ich zakresu, a więc niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia zamawiający

naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp (por. wyrok KIO z 27

grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11).

§ 24 ust. 7 wzoru umowy:

W § 24 ust. 7 wzoru umowy, zamawiający zamieścił katalog przypadków, których

zaistnienie wyłącza możliwość naliczenia kary umownej. Pominął w nim jednak okoliczności

wskazane w § 21 wzoru umowy, tj. powodujące konieczność wstrzymania robót z przyczyn

23

niezależnych od żadnej ze stron (np. zabytki, niewypały). Pominięcie to stanowi istotne

naruszenie równowagi kontraktowej, ponieważ umożliwia naliczenie kary umownej z

przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy (art. 353 1 Kc w zw. z art. 484 § 1 Kc).

W związku z tym należy wskazać, że w wyroku z 20 marca 1968 r. (II CR 419/67) SN

podkreślił, że „kara umowna przewidziana w art. 483 Kc stanowi odszkodowanie umowne i

jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy. Od odszkodowania sensu stricto

kara umowna różni się tylko tym, że należy się bez względu na wysokość szkody (art. 484 §

1 Kc), jeżeli chodzi natomiast o podstawy odpowiedzialności, ustawodawca nie wprowadził w

tym zakresie zasad odrębnych. Zobowiązany do zapłaty kary umownej może więc bronić się

zarzutem – podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – że niewykonanie lub nienależyte

wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art.

471 Kc)”. Z uwagi na powyższe nieprawidłowe jest formułowanie postanowień umowy w

sposób przyznający zamawiającemu możliwość naliczenia kary umownej za przypadki

nieterminowego wykonania przedmiotu zamówienia z przyczyn niezawinionych przez

wykonawcę.

Ponadto nadmierne rozbudowanie katalogu kar umownych należy zakwalifikować jako

naruszenie przez zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj.

racjonalnego wydatkowania publicznych pieniędzy. Powoduje bowiem istotny wzrost cen

proponowanych przez wykonawców, z uwagi na konieczność skalkulowania tych ryzyk w

cenie oferty.

Z tego względu konieczne jest uzupełnienie katalogu zawartego w ww. postanowieniu o

okoliczności wskazane w § 21 wzoru umowy.

§ 27 ust. 4 i ust. 7 wzoru umowy:

Zaskarżone postanowienia ustalają jedynie terminy, w których Inżynier i zamawiający

powinni przystąpić do odbiorów: (i) technicznego zadania (ust. 4) i (ii) odbioru końcowego

(ust. 5). Jednak żaden z nich nie określa terminów zakończenia tych czynności, co umożliwia

zamawiającemu dowolne wydłużenie procedury odbiorowej, w konsekwencji niekorzystne

ukształtowanie sytuacji wykonawcy (możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego,

naliczenie kar umownych, wstrzymanie biegu rękojmi i gwarancji).

Terminy końcowe odbiorów powinny być precyzyjnie ustalone w umowie w celu

wyeliminowania uznaniowości zamawiającego w tym względzie i nieuzasadnionego

przedłużania czynności odbiorowych. Brak regulacji w tym zakresie stanowi naruszenie

zasady równości kontraktowej (art. 353 1 Kc). Z tego względu uzasadniona jest modyfikacja

postanowienia przez oznaczenie terminów końcowych odbiorów, np. 21 dni od daty

zgłoszenia do obioru zadania/inwestycji.

24

§ 30 ust. 7 pkt 2-6 wzoru umowy:

Zaskarżone postanowienia przyznają zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy

w przypadku:

– zmiany sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz wykonawcy na

skutek zmian zawartej przez zamawiającego umowy na dofinansowanie projektu lub

wytycznych dotyczących realizacji projektu lub zmiany umowy pożyczki z NFOŚiGW

lub WFOŚiGW w Toruniu,

– rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia zamawiającego lub NFOŚiGW od umowy o

dofinansowanie projektu,

– istotnych zmian w umowie o dofinansowanie projektu lub wytycznych dotyczących

realizacji projektu lub zmian umowy pożyczki z NFOŚiGW lub WFOŚiGW w Toruniu,

– niezawarcia z jakiegokolwiek powodu umowy pożyczki z NFOŚiGW lub WFOŚiGW w

Toruniu,

– rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego, NFOŚiGW lub

WFOŚiGW w Toruniu od umowy pożyczki.

W związku z tym należy wskazać, że przesłanki odstąpienia od umowy na realizację

zamówienia publicznego z uwagi na interes publiczny określa art. 145 Pzp. Powołany

przepis zabezpiecza zatem interesy zamawiającego w sytuacji, gdy rozwiązanie umowy o

dofinansowanie czy umowy pożyczki zostanie spowodowane okolicznościami nie leżącymi

po jego stronie.

Natomiast przytoczone postanowienie umożliwia zamawiającemu odstąpienie od umowy

w każdym przypadku zmiany lub rozwiązania umowy o dofinansowanie albo umowy

pożyczki, więc również gdy utrata finansowania będzie spowodowana uchybieniami

zamawiającego. Zamawiający na podstawie tego postanowienia w nadmierny sposób

rozszerza zatem zakres swoich uprawnień naruszając tym samym zasadę równości

kontraktowej (art. 353 1 Kc). Kształtując w ten sposób postanowienia umowy zdejmuje z

siebie wszelką odpowiedzialność za realizację inwestycji. Ponadto zamawiający uzależnia

prowadzenie inwestycji od faktu jej finansowania z określonych źródeł.

W związku z tym należy wskazać, że możliwość odstąpienia od umowy nie powinna

zależeć od charakteru inwestycji, a więc nie ma uzasadnienia do umownego rozszerzania

zakresu uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy o sytuacje wstrzymania

finansowania czy rozwiązania umowy pożyczki z powodu jego błędów lub nieprawidłowego

postępowania, co uzasadnia wykreślenie zaskarżonych postanowień.

§ 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy:

25

Postanowienie § 30 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy umożliwia zamawiającemu odstąpienie od

umowy w przypadku ogłoszenia upadłości wykonawcy. Postanowienie to jest niezgodne z

bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo

upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 ze zm.).

W myśl art. 83 Prawa upadłościowego i naprawczego, nieważne są postanowienia

umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku

prawnego, którego stroną jest upadły. W takim przypadku zgodnie z art. 98 Prawa

upadłościowego i naprawczego:

– jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej nie zostały

wykonane w całości lub w części, syndyk może wykonać zobowiązanie upadłego i

zażądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego lub od umowy odstąpić,

– na żądanie drugiej strony złożone w formie pisemnej z datą pewną, syndyk w terminie

trzech miesięcy oświadczy na piśmie, czy od umowy odstępuje, czy też żąda jej

wykonania; niezłożenie w tym terminie oświadczenia przez syndyka uważa się za

odstąpienie od umowy,

– druga strona, która ma obowiązek spełnić świadczenie wcześniej, może wstrzymać się

ze spełnieniem świadczenia, do czasu spełnienia lub zabezpieczenia świadczenia

wzajemnego; prawo to drugiej stronie nie przysługuje, jeżeli w czasie zawarcia umowy

wiedziała lub wiedzieć powinna o istnieniu podstaw do ogłoszenia upadłości.

W myśl ww. przepisów zamawiający nie może zatem automatyczne odstąpić od umowy

z powodu ogłoszenia upadłości wykonawcy czy jego niewypłacalności. W związku z tym

strony nie mogą w umowie dokonać modyfikacji ww. przepisów (art. 83 oraz art. 98 Prawa

upadłościowego i naprawczego w zw. z art. 58 § 1 Kc).

§ 30 ust. 4 wzoru umowy:

Na podstawie zaskarżonego postanowienia zamawiający może odstąpić od umowy, gdy

Wykonawca opóźnia się ponad 30 dni z realizacją Programu Robót w stosunku do terminów

określonych w § 4 ust. 1 i wzoru umowy, z przyczyn niezależnych od zamawiającego.

Postanowienie umożliwia zatem zamawiającemu odstąpienie od umowy, gdy przyczyną

opóźnienia nie jest nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Ponadto w postanowieniu brak

odwołania do § 21 wzoru umowy, który przewiduje przypadki wstrzymania robót z przyczyn

niezależnych od stron oraz § 24 ust. 7 wyłączającego z definicji „opóźnienia” niektóre

sytuacje powodujące niedotrzymanie., terminu realizacji inwestycji. W związku z tym

wykonawca nie jest w stanie ustalić, czy niedotrzymane terminów określonych w Programie

robót z przyczyn wskazanych w § 21 i § 24 ust. 7 wzoru umowy, umożliwia zamawiającemu

odstąpienie od umowy, a tym samym prawidłowo oszacować ryzyka realizacji inwestycji.

26

Zamawiający naruszył art. 31 ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1

pkt 16 Pzp przez sporządzenie niejasnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu

zamówienia, w tym warunków umowy istotnych dla wykonawcy, co powoduje konieczność

modyfikacji postanowienia.

§ 32 ust. 2 wzoru umowy:

Zgodnie ww. postanowieniem, „materiały pochodzące z rozbiórki lub demontażu

wykonawca komisyjnie rozliczy z zamawiającym oraz dostarczy do wskazanego przez niego

miejsca, odległego o nie więcej niż 10 km od terenu budowy, na własny koszt, o ile w

przedmiarze nie określono inaczej”.

Postanowienie jest niezrozumiałe, ponieważ odwołuje się do przedmiaru robót, który nie

jest znany wykonawcy w dacie sporządzania oferty. W związku z tym w trakcie realizacji

inwestycji zamawiający może żądać transportu materiałów pochodzących z rozbiórki lub

demontażu na znaczne odległości na koszt wykonawcy. Postanowienie w obecnym

brzmieniu uniemożliwia zatem wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.

Z uwagi na powyższe zamawiający naruszył art. 31 ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 29 ust.

1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp przez niejasny i niejednoznaczny opis przedmiotu

zamówienia, w tym warunków umowy istotnych dla wykonawcy, co powoduje konieczność

modyfikacji zaskarżonego postanowienia.

§ 33 wzoru umowy:

Zaskarżone postanowienie zobowiązuje strony umowy do taktowania jako poufne i

zachowania w tajemnicy, wszelkich informacji zastrzeżonych przez strony, a uzyskanych w

trakcie realizacji umowy.

W związku z tym należy wskazać, że postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego jest jawne, a także umowa podpisana w wyniku jego rozstrzygnięcia jest jawna

(art. 8 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 3 Pzp). Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 3 Pzp, umowy są

jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do

informacji publicznej.

Dlatego zobowiązanie stron do zachowania poufności i przyznanie im prawa do

dowolnego oznaczania zakresu informacji objętych tajemnicą stanowi naruszenie tego

przepisu. Z uwagi na powyższe konieczne jest usunięcie zaskarżonego postanowienia.

§ 34 ust. 1 wzoru umowy:

Zaskarżone postanowienie zobowiązuje wykonawcę do cesji uprawnień z umów

ubezpieczenia na zamawiającego. Istota cesji polega na przelewie wierzytelności przez

uprawnionego, którym w przypadku umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest

27

poszkodowana osoba trzecia, a nie wykonawca mający wykupioną polisę OC (art. 509 § 1

Kc w zw. z art. 822 § 1 Kc). W związku z tym wykonawca nie jest w stanie wykonać

zobowiązania przewidzianego w tym postanowieniu. Zamawiający naruszył zatem art. 509 §

1 Kc w zw. z art. 822 § 1 Kc i w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp. Z uwagi na powyższe konieczne

jest usunięcie przytoczonego postanowienia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez zamawiającego:

1) (dowód nr 1) pismo z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska (instytucja

wdrążająca dofinansowanie dla zamawiającego) z 15 czerwca 2012 r.

zawierające negatywną rekomendację odnośnie przedłużenia terminu składania

ofert oraz terminu realizacji

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została

którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem

oraz – złożone przez zamawiającego pismo z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska z

15 czerwca 2012 r.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest

posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw z art. 29

ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy ze względu na nadanie

opłatom za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej charakteru

zmiennego składnika Ceny Umownej w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotą ryczałtową –

zasługuje na uwzględnienie.

Cena umowna jest kwotą ryczałtową, co wynika z § 6 ust. 1 wzoru umowy. Tym

precyzyjniej musi być określony przedmiot zamówienia i tym wyraźniej należy określić

elementy przedmiotu zamówienia. Jednak elementy zależne od wykonawcy bądź określone

28

dokładnie przez zamawiającego, co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp. Natomiast w § 6 ust. 3 pkt 8

wzoru umowy opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej zostały

określone jako cyt. „składnik zmienny Ceny Umownej, która będzie podlegała rozliczaniu w

oparciu o rzeczywiste koszty opłat przyłączeniowych ustalone przez gestorów sieci

elektrycznej i cieplnej. Do faktury rozliczającej koszty opłat przyłączeniowych należy

załączyć sposób obliczenia ww. opłaty, wystawiony przez odpowiedniego gestora sieci”.

Skład orzekający Izby stwierdza, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest

możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia, nawet gdy nie sprawdzą się złożenia przyjęte do

jego ustalenia, z wyjątkiem sytuacji wskazanych w art. 632 § 2 Kc (zmiana stosunków, której

nie można było przewidzieć). Ogólnie zamawiający ma prawo w cenie ryczałtowej zawrzeć

wszystkie składniki wpływające na wysokość ceny. Jednak także zamawiający może

wydzielić niektóre elementy do innego wyliczenia, szczególnie, jak w rozpoznawanym

postępowaniu, gdy czynnik ten (opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i

cieplnej) jest tak ściśle zdefiniowany i jednocześnie zależny od podmiotu trzeciego. Dlatego

zamiar zamawiającego włączenia do ceny ryczałtowej tak łatwego do wydzielenia elementu

ceny, którym są opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej nie

może zasługiwać na zaakceptowanie, jako prawidłowe korzystanie z uprawnienia do

sformułowania wzoru umowy, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, który jednak nie może

wpływać na rozmycie określenia przedmiotu zamówienia, gdyż przedmiot ten musi być

sformułowany m.in. zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności

mogacych mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający musi wykorzystać wszystkie

sposobności do sporządzenia m.in. wzoru umowy, aby było w nim możliwie jak najmniej

czynników zmiennych, niezależnych od wykonawcy. Spowoduje to, że w cenie wykonawcy

nie będą uwzględniali ryzyk, które i tak spoczywają na zamawiającym, jak w rozpoznawanym

postępowaniu – opłaty za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16

w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 6 ust. 3 pkt 8 wzoru umowy ze względu

na nadanie opłatom za przyłączenie do sieci przesyłu energii elektrycznej i cieplnej

charakteru zmiennego składnika Ceny Umownej w sytuacji, gdy Cena Umowna jest kwotą

ryczałtową – za zasadny i nakazuje uchylenie tego postanowienia.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art.

29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 9 ust. 8 wzoru umowy ze względu na zaniechanie

określenia terminu na wyrażenie lub odmowę wyrażenia zgody przez zamawiającego (i

Inżyniera) na zmianę osób sprawujących samodzielne funkcje techniczne – zasługuje na

uwzględnienie.

29

Zamawiający w § 9 ust. 8 wzoru umowy zawarł swoje uprawnienie do wyrażenia zgody

na zmianę przez wykonawcę osób sprawujących samodzielne funkcje techniczne.

Akceptacja ta może nastąpić dopiero po wyrażeniu opinii przez Inżyniera. Jednak

zamawiający nie określił terminów na wyrażenie opinii przez Inżyniera i akceptacji przez

zamawiającego.

Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 354 Kc obliguje strony do współdziałania

przy wykonaniu zamówienia oraz art. 476 Kc obliguje do niezwłocznego wykonania swojego

świadczenia po wezwaniu drugiej strony. Dodatkowo pojęcie niezwłoczności nie jest ściśle

określone. W związku z długotrwałością procedury dookreślenia terminu „niezwłoczności”

oraz wobec konsekwencji kar umownych, wykonawca – w okolicznościach rozpoznawanej

sprawy – może żądać sprecyzowania terminu na wykonanie swoich czynności przez

zamawiającego (i – jak w rozpoznawanym przypadku – Inżyniera). Przyniesie to możliwość

doprecyzowania ryzyk wykonawcy i właściwszego określenia ceny ofertowej.

Jednak całkowity brak określenia terminu na wykonanie swoich czynności przez

zamawiającego (i Inżyniera) jest naruszeniem przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż wykonawca

nie uzyskuje pewności co do terminów, w których zamawiający (i Inżynier) musi wykonać

swoje czynności. Takie zaniechanie zamawiającego nie daje podstaw do właściwego

sporządzenia oferty przez wykonawców.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16

w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 9 ust. 8 wzoru umowy ze względu na

zaniechanie określenia terminu na wyrażenie lub odmowę wyrażenia zgody przez Inżyniera i

zamawiającego na zmianę osób sprawujących samodzielne funkcje techniczne – za zasadny

i Izba nakazuje określenie tego terminu.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art.

29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 i 5 wzoru umowy ze względu na

przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości

do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na

uwzględnienie.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu

zamówienia uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Również ustawodawca przewidział w art. 145 Pzp możliwość

odstąpienia od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności. Dlatego skład

orzekający Izby stwierdza, że przedmiot zamówienia może być ograniczony, zgodnie z

przepisami ustawowymi, ale w związku z tym nie powinien móc być ograniczany umownie.

Wykonawca powinien mieć do sporządzenia oferty możliwie wiele i to niewzruszalnych

30

informacji, aby możliwie najpełniej mógł oznaczyć i wycenić ryzyka związane z wykonaniem

przedmiotu zamówienia.

Wobec tego postanowienie umowne o możliwości zredukowania przedmiotu umowy o

20% przez jednostronne oświadczenie zamawiającego, pozbawia wykonawcę – w trakcie

opracowywania swojej oferty, a następnie wykonywania umowy – pewności co do

podstawowego elementu specyfikacji, jakim jest opis przedmiotu zamówienia.

W związku z tym naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp odnośnie wzoru umowy został

naruszony art. 29 ust. 1 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w efekcie tak

sformułowanego postanowienia umowy, dopuszczającego odstąpienie od wykonania 20%

przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, nastąpiło istotne zaburzenie opisu

przedmiotu zamówienia. Tak modyfikowalny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada

przywołanemu przepisowi art. 29 ust. 1 Pzp.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16

w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 i 5 wzoru umowy ze względu

na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o

wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na

uwzględnienie i Izba nakazuje uchylenie tych postanowień.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 29 ust. 1

Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 i 5 wzoru umowy ze względu na zaniechanie

ustalenia terminów zakończenia odbiorów przez zamawiającego – zasługuje na

uwzględnienie.

Postanowienia określana terminy, w których zamawiający i Inżynier powinni przystąpić

do odbiorów: (i) technicznego zadania (ust. 4) i (ii) odbioru końcowego (ust. 5). Jednak

żadna z tych postanowień nie określa terminów zakończenia opisywanych czynności

odbioru, co uniemożliwia wykonawcy określenie terminu wykonania zamówienia, gdyż

zamawiający może na podstawie tak sformułowanych postanowień umownych dokonywać

swoich czynności odbiorowych w niczym nieograniczonych terminach.

Skład orzekający Izby stwierdza, że w rozpoznawanym przypadku terminy końcowe

odbiorów powinny być precyzyjnie ustalone w umowie w celu wyeliminowania uznaniowości

zamawiającego i nieuzasadnionego niedokonywania czynności odbiorowych.

Nieuzasadniony brak dokonania czynności odbiorowych może w efekcie wpłynąć na

możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego, naliczenie kar umownych,

wstrzymanie biegu rękojmi i gwarancji. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza, że nie

został wystarczająco dokładnie dokonany opis przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca nie

ma wiedzy, w jakich terminach zostaną dokonane przez zamawiającego czynności

31

odbiorowe. W związku z tym wykonawca nie ma pełnej, a możliwej do uzyskania, wiedzy

odnośnie przedmiotu zamówienia, co narusza art. 29 ust. 1 Pzp.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16

w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie przez postanowienie § 27 ust. 4 i 5 wzoru

umowy ze względu na zaniechanie ustalenia terminów zakończenia odbiorów przez

zamawiającego – za zasadny i nakazuje określenie tego terminu.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z

art. 14 Pzp w związku z art. art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc – przez nałożenie na wykonawcę w

§ 34 ust. 1 wzoru umowy obowiązku dokonania cesji praw wynikających z cyt. „odrębnej

umowy ubezpieczenia dotyczącej realizacji Umowy” na zamawiającego – zasługuje na

uwzględnienie.

Istota cesji polega na przelewie wierzytelności przez uprawnionego, a w przypadku

umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest osoba trzecia, poszkodowany, a

nie wykonawca (art. 509 § 1 w zw. z art. 822 § 1 Kc). W związku z tym wykonawca nie jest w

stanie wykonać zobowiązania. Zamawiający naruszył art. 509 § 1 w zw. z art. 822 § 1 Kc w

związku z art. 14 Pzp.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16

Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc – przez postanowienie § 34 ust.

1 wzoru umowy ze względu na nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania cesji praw

wynikających z cyt. „odrębnej umowy ubezpieczenia dotyczącej realizacji Umowy” na

zamawiającego – za zasadny i nakazuje uchylenie tego postanowienia.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący w zakresie ustanowienia terminu

składania ofert nie wykazał naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Zamawiający ustanowił termin składania ofert na 46 dni, a więc dłużej niż minimum

wymagane w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp – 40 dni. Wobec braku wykazania przez odwołującego

naruszenia jakiegokolwiek przepisu przez zamawiającego skład orzekający Izby nie może

uznać zarzutu odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – naruszenia

uczciwej konkurencji – nie może zasługiwać na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał

naruszenia zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony

przez odwołującego.

32

Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z

dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z

2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr

130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,

których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego

określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze

przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]

mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień. Jednak wobec

obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone

w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby

odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący

wystarczająco wykazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, aby odwołanie mogło być

rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Również zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 Pzp w związku z art. 3531 Kc nie został

dowiedziony przez odwołującego, gdyż odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył

zasadę cyt. „równości kontraktowej i ekwiwalentności świadczeń”.

Skład orzekający Izby przyjmuje za własne stwierdzenie Sądu Okręgowego w Gdańsku

XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga

314/11) wskazał, cyt.: „Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie

nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu

ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie

może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona

sformułowana korzystniej dla wykonawcy. […]. […] niezależnie od tego jak dużo ryzyka

zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego [ryzyka] wyceny i ujmuje ich

dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy

kalkulując cenę ofertową”.

Tak właśnie jest w rozpoznawanym postępowaniu, gdzie wykonawcy mogą ocenić

pozostałe podnoszone przez odwołującego ryzyka i odpowiednio je skalkulować oraz

zawrzeć w cenie oferty.

33

Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 16 w

zw. z art. 14 Pzp w zw z art. art. 509 § 1 i art. 822 § 1 Kc wadliwe sporządzenie specyfikacji,

a konkretnie wzoru umowy.

Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodów złożonych przez zamawiającego,

gdyż nie dotyczyły one rozpoznawanych kwestii naruszeń przepisów przez zamawiającego.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

34