KIO 1201/12

Sygn. akt: KIO 1201/12

WYROK

z dnia 22 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Dagmara gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CONTROL PROCESS

S.A., INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 w postępowaniu

prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23,

przy udziale wykonawcy/wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

A. RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

B. MCE Berlin GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH, Babcock

Borsig Steinmuller GmbH, 12681 Berlin, Landsberger Allee 366

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

C. ENERGOINSTAL S.A., Elektrobudowa S.A., Mostostal Zabrze-Holding

S.A., 40-203 Katowice, Al. Roździeńskiego 188D zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

D. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., DRAGADOS

S.A., DURO FELGUERA S.A., 02-972 Warszawa, ul. Adama Branickiego

15 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego.

E. SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-Lavalin Inc., Zakłady Remontowe

Energetyki Katowice S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a

1

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

F. PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., STC S.p.a.,

62-081 Przeźmierowo, Wsogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

G. Mostostal Warszawa S.A., Daewoo International Corporation, Hyundai

Engineering Co, 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

H. Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla,

Hiszpania, c-Energia Solar 1 Palmas Atlas, edif. C-1 Planta zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny złożonych

przez wykonawców wniosków z uwzględnieniem zasady iż wykonawcy mogą

skorzystać z zasobów podmiotów trzecich tylko w zakresie służącym do wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu.

2. kosztami postępowania obciąża TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice,

ul. Lwowska 23 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CONTROL PROCESS S.A.,

INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23 na

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CONTROL

PROCESS S.A., INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina

16 kwotę 23 600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu uiszczenia wpisu oraz zwrotu kosztu zastępstwa prawnego przed KIO.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

3

Sygn. akt 1201/12

TAURON Wytwarzanie S.A. ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice zwany dalej

prowadzi o zamówienia „Zamawiającym” postępowanie udzielenie publicznego

prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą „Budowa bloku gazowo-

parowego o mocy elektrycznej brutto około 135 MW w TAURON Wytwarzanie Spółka

Akcyjna - Oddział Elektrociepłownia Katowice w Katowicach." (znak postępowania: 038/ZC/--

01/DB/2011)

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 6 stycznia 2012 pod nr 2012/S 3-004976.

Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach upłynął w dniu

20.02.2012 r. We wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu terminie, wnioski złożyło 13

wykonawców

W dniu 25 maja 2012 r. Zamawiający przesłał pisemną informację o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z

zaproszeniem do składania ofert. Zamawiający zaprosił do składania ofert 11 wykonawców.

Od takiego stanowiska Zamawiającego wykonawcy występujący wspólnie ubiegający się

o zamówienie Control Process S.A.ul. Obrońców Modlina 16 30-733 Kraków oraz INITEC

Energia, S.A. Via de los Poblados, 9-1 28033 Madryt, zwani dalej „Odwołującym” złożyli

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej .

W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z

przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, polegających na:

1. dokonaniu wadliwej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w

postępowaniu, w wyniku przyznania wykonawcom dodatkowych punktów za wykazanie się

wykonaniem robót budowlanych podmiotów udostępniających zasoby.

2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców którzy nie potwierdzili spełnienia

warunków udziału w postępowaniu,

3. zaniechaniu wezwania wykonawców do uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści dokumentów i

oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu;

4

Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 51 ust. 2 w zw z art. 26 ust.

2b, 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z §4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa RM w sprawie

rodzaju dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp jak również postanowień

Sekcji VI pkt. VI.3. ppkt. ogłoszenia o zamówieniu,

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1.uwzględnienia odwołania

2.nakazania unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz zaproszenia do składania ofert i dokonania ponownej oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu, bez uwzględniania przy przyznawaniu punktów w celu dokonania

wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, robót budowlanych

wykonanych przez podmioty udostępniające wykonawcom zasoby na podstawie art. 26 ust.

2b ustawy P.z.p.

3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w składzie:

SENER Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, SENER INGENIERIA Y SISTEMAS, S.A. z

siedzibą w Getxo (Vizcaya)

4.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w składzie:

Pol-Aqua S.A. z siedzibą w Warszawie Dragados S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Duro

Felguera S.A. z siedzibą w Gijon(Hiszpania)

5.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawców występujących wspólnie w składzie

Abener Energia S.A. z siedzibą w Sewilli, Abener Ghenova Ingenieria S.L. z siedzibą w

Sewilli

6.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawców występujących wspólnie w składzie:

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Daewoo International Corporation z

siedzibą w Seulu oraz Hyundai Engineering Co., Ltd z siedzibą w Seulu

W zakresie zarzutu wadliwej oceny wniosków w wyniku przyznania wykonawcom

dodatkowych punktów za wykazanie się wykonaniem robót budowlanych podmiotów

udostępniających zasoby, wskazał iż zgodnie z dyspozycją Sekcji VI pkt VI.3. ppkt. 8

ogłoszenia o zamówieniu do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych nie więcej niż 5

(pięciu) wykonawców, którzy spełnią wszystkie warunki udziału w postępowaniu.

Natomiast jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie

większa niż 5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych 5 (pięciu)

wykonawców, którzy uzyskają najwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności technicznej

określonej w Sekcji III 2.3). Ogłoszenia o zamówieniu, tj.: za każde zrealizowane

zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) lub b) - 1 (jeden)

5

punkt, ale w sumie nie więcej niż 20 (dwadzieścia) punktów.

W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu kwalifikującym

wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie się więcej niż 1 (jeden)

Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich

wykonawców, którzy znajdą się na tym miejscu.

Tymczasem z otrzymanego przez Odwołującego zawiadomienia o ocenie wniosków wynika,

iż Zamawiający przyznał wszystkim zaproszonym do składania ofert wykonawcom taką

samą ilość punktów tj. 20

Powyższa ocena, zdaniem Odwołującego, została dokonana wadliwie. Zamawiający

uwzględnił przy dokonywaniu oceny punktowej roboty budowlane zrealizowane przed

podmioty udostępniające potencjał wykonawcom co nie znajduje potwierdzenia w literalnym

brzmieniu art. 26 ust. 2b pzp. Ocena wniosków dokonana przez Zamawiającego i przyznana

w ich wyniku punktacja są nieprawidłowe, gdyż:

1. Wykonawca konsorcjum Abener Energia S.A. przedstawił we wniosku 10 zadań

referencyjnych „własnych" oraz 21 zadań referencyjnych podmiotów udostępniających

potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien

przyznać temu wykonawcy 10 a nie 20 pkt. Niezależnie od powyższego zamawiający winien

był wykluczyć wykonawcę konsorcjum Abener Energia S.A. z powodu niepotwierdzenia

przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu

2. Wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. przedstawił we wniosku 10 zadań

referencyjnych „własnych" oraz 15 zadań referencyjnych podmiotów udostępniających

potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien

przyznać temu wykonawcy 10 a nie 20 pkt. ponieważ jednak z uwagi na złożenie

nieprawdziwych oświadczeń mających wpływ na wynik postępowania konsorcjum winno

zostać wykluczone z przedmiotowego postępowania.

3. Wykonawca konsorcjum Siemens przedstawił we wniosku 34 zadań referencyjnych

„własnych" oraz 21 zadań referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.

Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji dokonał

prawidłowej oceny tego wniosku.

4. Wykonawca konsorcjum MCE Berlin przedstawił we wniosku 0 zadań referencyjnych

„własnych" oraz 27 zadań referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.

Zamawiajacy zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać

temu wykonawcy 0 a nie 20 pkt.

5. Wykonawca Kraftanlagen przedstawił we wniosku 2 zadania referencyjne „własne" oraz 27

zadań referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiajacy zatem zgodnie z

przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać temu wykonawcy 2 a nie 20 pkt.

6. Wykonawca konsorcjum PBG przedstawił we wniosku 3 zadaia referencyjne „własne" oraz

6

26 zadań referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiajacy zatem

zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać temu wykonawcy 3 a

nie 20 pkt.

7. Wykonawca konsorcjum Energoinstal przedstawił we wniosku 0 zadań referencyjnych

„własnych" oraz 58 zadań referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.

Zamawiajacy zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać

temu wykonawcy 0 a nie 20 pkt.

8. Wykonawca konsorcjum SNC Lavalin przedstawił we wniosku 0 zadań referencyjnych

„własnych" oraz 41 zadań referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.

Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien

przyznać temu wykonawcy 0 a nie 20 pkt.

9. Wykonawca Rafako przedstawił we wniosku 0 zadań referencyjnych „własnych" oraz 71

zadań referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z

przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać temu wykonawcy 0 a nie 20

10. Wykonawca konsorcjum PRI Pol-Aqua przedstawił we wniosku 34 zadań referencyjnych

„własnych" oraz 0 zadań referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.

Zamawiajacy zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji został

sklasyfikowany prawidłowo. Niezależnie od powyższego zamawiający winien był wykluczyć

wykonawcę konsorcjum Pol-Aqua z powodu niepotwierdzenia przez tego wykonawcę

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

11. Odwołujący przedstawił we wniosku 9 zadań referencyjnych „własnych" oraz 27 zadań

referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z

przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać temu wykonawcy 9 a nie 20 pkt.

Tym samym Odwołujący podniósł, że w powyższej analizie w wyniku prawidłowej oceny

wniosków oraz prawidłowej punktacji Zamawiający winien był zaprosić do składania ofert

znacznie mniejszą liczbę wykonawców niż to uczynił.

Zdaniem Odwołującego powołanie się na zasoby innego podmiotu nie może służyć

podwyższeniu punktacji celem uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej wykonawców,

którzy mają następnie zostać zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2

ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu ozn. nr II dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania

wykonawcy, konsorcjum Pol-Aqua który nie potwierdził spełnienia warunków udziału w

postępowaniu zarzucił, że Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawcę -

konsorcjum Pol-Aqua mimo, iż wykonawca ten nie potwierdził, iż w odniesieniu do członków

konsorcjum brak orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania się o

udzielenie zamówienia publicznego za pomocą dokumentów urzędowych zamiast

bezpodstawnego zastąpienia ich oświadczeniem złożonym przed notariuszem.

7

Podniósł, że zgodnie z dyspozycją § 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów co

do zasady wykonawca nieposiadający swojej siedziby lub miejsca zamieszkania na terenie

RP obowiązany jest złożyć celem wykazania braku przesłanek skutkujących jego

wykluczeniem m.in. dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się

o zamówienie publiczne. Stwierdził iż w przypadku dokumentów składanych przez

wykonawców mających siedziby lub miejsca zamieszkania poza granicami RP obowiązują te

same zasady dotyczące ważności oraz formy dołączonych do ofert lub wniosków

dokumentów. Oznacza to, że dokumenty powinny zostać wystawione w odpowiednim

terminie (w przypadku dokumentu zaświadczającego o braku orzeczenia zakazu o ubieganie

się o udzielenie zamówienia publicznego - nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo składania ofert).

Jednocześnie podniósł, że w sytuacji kiedy w miejscu zamieszkania osoby lub w

państwie, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się

powyższych dokumentów urzędowych, wykonawca przedkłada oświadczenie złożone przed

notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w

którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Możliwość składania oświadczeń

nie może być traktowana jako alternatywne rozwiązanie w stosunku do dokumentów

urzędowych. Dołączanie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty

oświadczeń jest wyjątkiem od zasady w której uznaje się pierwszeństwo zaświadczenia

właściwego organu przed oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem. Tym

samym dopiero gdy w danym kraju nie wydaje się takich zaświadczeń, należy złożyć

odpowiednie oświadczenie.

Wskazał, że wg prawa obowiązującego w Hiszpanii informacja o orzeczonej karze

pozbawienia osoby prawnej możliwości zawierania umów z jednostkami sektora publicznego

jest wpisywana do rejestru karnego i ujawniana w wydawanym zaświadczeniu z tego

rejestru. Powyższe oznacza, że w Królestwie Hiszpanii istnieje możliwość uzyskania

dokumentu urzędowego, z którego będzie wynikać, czy w stosunku do osoby prawnej

wnioskującej o udzielenie informacji w zakresie ewentualnie orzeczonych kar, nie orzeczono

zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazując na powyższe stwierdził, że w przypadku wykonawcy Pol-Aqua odnośnie spółek

wchodzących w skład konsorcjum, które mają swoje siedziby na terenie Królestwa Hiszpanii

nie złożono stosownych zaświadczeń urzędowych, które potwierdzałyby brak orzeczenia w

stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Pomimo tego, na co wskazał Odwołujący, że w Królestwie Hiszpanii możliwe jest uzyskanie

8

odpowiednich zaświadczeń, hiszpańskie spółki poprzestały na oświadczeniach złożonych

przed notariuszem.

W zakresie zarzutu oznaczonego pkt III dotyczącego zaniechania wykluczenia z

postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

w składzie: SENER Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, SENER INGENIERIA Y SISTEMAS,

S.A. z siedzibą w Getxo (Vizcaya) .

Podniósł iż Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawcę - konsorcjum

Sener mimo, iż wykonawca ten nie potwierdził, iż w odniesieniu do członków konsorcjum

brak orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania się o udzielenie

zamówienia publicznego za pomocą dokumentów urzędowych zamiast bezpodstawnego

zastąpienia ich oświadczeniem złożonym przed notariuszem.

Podniesione argumenty na uzasadnienie tego zarzutu są tożsame z zarzutami dotyczącymi

zarzut ozn. nr II.

W zakresie zarzutu oznaczonego pkt IV dotyczącego bezprawnego zaniechania

wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego w składzie: Abener Energia S.A. z siedzibą w Sewilli, Abener

Ghenova Ingenieria S.L. z siedzibą w Sewilli ( zwanych „Wykonawcą Abener") podniósł

podobnie jak w zarzucie II i III iż w stosunku spółek wchodzących w skład konsorcjum, które

mają swoje siedziby na terenie Królestwa Hiszpanii nie złożono stosownych zaświadczeń

urzędowych, które potwierdzałyby brak orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu

ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto podniósł zarzut, że wykonawca Abener zamiast prawidłowego zaświadczenia o

braku orzeczenia o zakazie ubieganie się o zamówienia, to we wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu na stronach. 279 - 348 tom I, złożył dla spółek Abener Energia, S.A i

Abener Ghenova Ingenieria S.L. dokumenty zawierające oświadczenia, że owe spółki nie są

objęte zakazem umów z Administracją.

Zauważył, że Zamawiający w związku z faktem, że pomiędzy dokumentem wymaganym, a

złożonym brak jest tożsamości wezwał w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia o właściwe

dokumenty, złożonego Wniosku. W odpowiedzi wykonawca ten złożył oświadczenia

potwierdzające, że odpowiednio wobec spółek: Abener Energia, S.A i Abener Ghenova

Ingenieria S.L nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie.

Jednakże złożone oświadczenie spółki Abener Energia, S.A datowane jest na 12 kwietnia

2012 roku, natomiast oświadczenie spółki Abener Ghenova Ingenieria S.L. na 11 kwietnia

2012 roku. Obie daty są po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

przedmiotowym postępowaniu, a ponadto treść złożonych oświadczeń odnosi się do stanu

na dzień składania oświadczeń spółek, a więc odpowiednio 12 kwietnia 2012 roku i 11

kwietnia 2012 roku.

9

Ponadto podniósł, że przy ocenie wniosku konsorcjum Abener, Zamawiający uchybił

innym zasadom oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przewidzianym w

ustawie pzp, gdyż warunkiem udziału w Postępowaniu było wykazanie się spełnieniem m.in.

warunku określonego w sekcji III.2.3) pkt. 1 Ogłoszenia, tj. wykazaniem się wykonaniem

przynajmniej (trzech) zamówień w formule „pod klucz", tj.: zaprojektowanie, dostarczenie,

montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego

kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym, z zastosowaną

turbiną gazową o mocy elektrycznej brutto nie niższej niż 40MWe, w okresie ostatnich 10

(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, lub należytym wykonaniem

przynajmniej 3 (trzech) zamówień w formule „pod klucz", tj.: zaprojektowanie, dostarczenie,

montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji turbiny gazowej o mocy

elektrycznej brutto nie niższej niż 40MWe, jako część bloku gazowo-parowego w okresie

ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków.

Natomiast wykonawca ten we wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,

wykazał bezpodstawnie spełnienia samodzielnie warunku określonego w sekcji III.2.3) pkt. 1,

a z przedstawionych dokumentów wynika co innego.

W zakresie zarzutu oznaczonego nr V, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w

Warszawie, Daewoo International Corporation z siedzibą w Seulu oraz Hyundai Engineering

Co., Ltd z siedzibą w Seulu (dalej łącznie zwanych „Wykonawca Mostostal"

W uzasadnieniu zarzutu podniósł, że Wykonawca Mostostal we wniosku o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu, wykazując spełnienia warunku określonego w sekcji III.2.3) pkt. 1

Ogłoszenia o zamówieniu przedstawił jako własne wykonanie następujących zamówień:

a.Elektrownia AES Maghnaghat 450 MW (zadanie nr 4)

b.Gazowo-parowe elektrownia Yulchon (zadanie nr 5)

Stwierdził, że złożone przez tych wykonawców są nieprawdziwe, gdyż :

Ad.a) Zadanie AES Maghnaghat 450 MW (projekt nr 4) zostało wykonane przez firmę

Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. a nie przez Wykonawcę Mostostal. Należy

zwrócić uwagę, iż firma Hyundai Engineering Co. Ltd. (członek konsorcjum) i firma Hyundai

Engineering & Construction Co. Ltd. to dwie różne spółki mające swoje siedziby w Korei.

Ad. b) Zadanie Gazowo-parowa elektrownia Yulchon (projekt nr 5) zostało wykonane przez

firmę Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. a nie przez Wykonawcę Mostostal.

Należy zwrócić uwagę, iż firma Hyundai Engineering Co. Ltd. (członek konsorcjum) i firma

Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. to dwie różne spółki mające swoje siedziby w

Korei.

10

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1. o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy, gdyż Odwołanie zostało

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

2. w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, Zamawiający wniósł o oddalenie

Odwołania w całości, jako wniesionego przez podmiot nieposiadający interesu w jego

złożeniu i nie mogący ponieść szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

Pzp.

3. Działając wyłącznie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia powyższych

wniosków, wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło 8 wykonawców

A. RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

B. MCE Berlin GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH, Babcock Borsig Steinmuller

GmbH, 12681 Berlin, Landsberger Allee 366 zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

C. ENERGOINSTAL S.A., Elektrobudowa S.A., Mostostal Zabrze-Holding S.A., 40-203

Katowice, Al. Roździeńskiego 188D zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

D. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., DRAGADOS S.A., DURO

FELGUERA S.A., 02-972 Warszawa, ul. Adama Branickiego 15 zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

E. SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-Lavalin Inc., Zakłady Remontowe Energetyki Katowice

S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

F. PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., STC S.p.a., 62-081

Przeźmierowo, Wsogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

G. Mostostal Warszawa S.A., Daewoo International Corporation, Hyundai Engineering Co, 02-

673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

H. Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla, Hiszpania, c-Energia

Solar 1 Palmas Atlas, edif. C-1 Planta zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

11

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na

piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.

Izba oddaliła zarzut Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

pkt. 3 ustawy, jakoby odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w

ustawie.

Za podstawę nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania Izba przyjęła fakt, że w

postanowieniach Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający w żadnym miejscu w ogłoszeniu o

zamówieniu nie wskazał w sposób jednoznaczny, że będzie brał pod uwagę udostępnioną

wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich w takim samym stopniu przy dokonywaniu oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i przy przyznawaniu punktów w celu

uzyskania dodatkowej punktacji przez wykonawców, umożliwiającej zajęcia wyższej pozycji

w rankingu wykonawców.

Nadto wskazać należy, że wykonawcy nie mieli możliwości uzyskania w tym zakresie

wyjaśnień od Zamawiającego gdyż w sekcji VI pkt VI.3. ppk. 8 postanowił, że na etapie

składania wniosków Zamawiający nie przewiduje udzielania wyjaśnień i odpowiedzi na

pytania wykonawców.

Stwierdzić należy ponadto, że odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego

dotyczącej oceny złożonych przez wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a nie od treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu.

Tym samym Izba uważa, że Odwołujący miał prawo liczyć termin na wniesienie środka

ochrony prawnej – odwołania do Prezesa KIO, od daty otrzymania informacji o wynikach

spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 25 maja 2012 roku.

W zakresie zarzutu braku wystąpienia po stronie Odwołującego interesu do wniesienia

odwołania, Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp odwołanie może złożyć

wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisu.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący na podstawie dokonanej oceny złożonych wniosków

zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania i tym samym ma realne szanse

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Dlatego też nie można twierdzić, że poprzez tak

dokonaną ocenę wniosków Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę.

Izba odnosząc się do tego zarzutu stwierdza, że Zamawiający w odpowiednich

postanowieniach Ogłoszenia wskazał, że zaprosi do dalszego etapu postępowania pięciu

wykonawców. Jednakże w wyniku dokonanej - zdaniem Odwołującego wadliwej, oceny

złożonych wniosków Zamawiający zaprosił 11 wykonawców. Większa ilość zaproszonych

12

wykonawców, która z jednej strony sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o

udzielenie zamówienia, to jednak z punku widzenia Odwołującego zmniejsza jego realne

szanse na uzyskanie zamówienia.

Tym samym Izba biorąc pod uwagę fakt, że kwestię interesu we wniesieniu odwołania oraz

związaną z tym kwestię szkody należy rozpatrywać przez pryzmat interesu konkretnego

wykonawcy, oddaliła ten zarzut.

Stan faktyczny sprawy wykazany przez strony i uczestników postępowania jest jasny i nie

wymagał zdaniem Izby w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleń faktycznych. Za

podstawę orzekania w zakresie objętym treścią zarzutów, Izba przyjęła stan faktyczny

ustalony w oparciu o dokumentacje z przedmiotowego postępowania, pismo i stanowisko

Zamawiającego prezentowane podczas rozprawy, a także treść stanowisk przystępujących

zawartych w zgłoszonych przystąpieniach, złożonych oświadczeniach w trakcie rozprawy , a

także w przedłożonych Izbie pismach procesowych wraz z załącznikami.

Ponadto na wstępie rozpatrywania podniesionych zarzutów Izba uznaje za celowe

odniesienie się do przywołanych przez strony i uczestników postępowaniu kilkudziesięciu tez

z wyroków, sądów i przede wszystkim Krajowej Izby Odwoławczej, mających uzasadniać

podnoszone przez strony i uczestników postępowania zarzuty i prezentowane stanowiska w

sprawie.

Izba wskazuje, że tezy z wyroków sądów czy KIO można na pewnym poziomie

ogólności dopasować do każdego postępowania o zamówienie, jednakże Izba rozstrzyga

sprawę w oparciu o stan faktyczny danej sprawy, a ten w niemalże każdym przypadku jest

inny. System prawa polskiego, w tym również prawa zamówień publicznych nie przewiduje

wiążącego stosowania precedensowych rozstrzygnięć. Każdy skład Izby, wydając

rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany innym orzeczeniem sądu

czy Krajowej Izby Odwoławczej.

Izba stwierdza, ze odwołanie zostaje uwzględnione gdyż jest zasadne, jednakże

nie w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.

W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego dokonania przez Zamawiającego wadliwej

oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, poprzez

przyznanie wykonawcom dodatkowych punktów za wykazanie się wykonaniem robót

budowlanych podmiotów udostępniających zasoby, w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp., Izba

na wstępie merytorycznej oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazuje, że

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, warunki udziału w postępowania oraz zasady

spełniania tych warunków przez wykonawców, zobligowany jest do przestrzegania w tym

zakresie regulacji ustawowych.

Treść podanych warunków udziału i zasad oceny ich spełniania nie może być sprzeczna z

obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Treść tych przepisów wskazuje

13

Zamawiającemu ramy w jakich może precyzować stawiane wykonawcom warunki udziału w

postępowaniu oraz zasady ich spełniania.

Sama okoliczność, że Zamawiający zawarł w treści ogłoszenia o zamówieniu opis, iż

wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów nie może mieć waloru

przesądzającego o zasadach, wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego

zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia.

Możliwość polegania na zasobach należących do podmiotu trzeciego przewidziana w

art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych jest implementacją - art. 47 ust. 2 oraz

art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004

r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.) oraz art. 54 ust. 5 i 6

dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.

koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach

gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z

30.04.2004 r., ze zm.).

Zgodnie z powyższymi regulacjami przepis art. 26 ust. 2b Pzp daje możliwość polegania

na wymienionych w nim zasobach należących do podmiotu trzeciego wyłącznie w celu

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy stanowi lex specialis od wyrażonej w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie (względnie

działając w ramach konsorcjum – art. 23 ustawy) spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Tym samym nawet niewskazanie w sposób precyzyjny w treści ogłoszenia o zamówieniu w

jakim zakresie wykonawca może posługiwać się zasobami podmiotu trzeciego

udostępnionego w trybie art. 26 ust.2b, tj. czy tylko na potrzeby spełniania wymogów

minimalnych czy też na potrzeby uzyskania dodatkowych punków dla uzyskania

odpowiedniego miejsca w rankingu wykonawców punktacji, to nie może to skutkować

dopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego złożonych wniosków, która nie znajduje

oparcia w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Z analizy treści art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wynika możliwość

skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zasobów

należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w

ramach wykazania się przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

spełnienia wymogów minimalnych. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu, gdzie

dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby

realizacji zamówienia.

Wskazać należy ponadto, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje się w Rozdziale I Działu II

14

ustawy Pzp, tym samym co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Z wykładni systematycznej wywieść należy wniosek, że przepis art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu,

tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie

określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,

Podobnie jest w sytuacji, gdy wykonawca na podstawie własnego doświadczenia w

realizacji danych robót, samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Tym samym

należy uznać nie tylko za zbędne ale wręcz niedopuszczalne posługiwanie się zasobami

należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b

ustawy Pzp tylko po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w ramach oceny stopnia

spełniania warunku udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do grona

wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert, na podstawie art. 51 ust. 2

ustawy.

Zaznaczyć należy również, że przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, został wprowadzony

nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku, a więc został

wprowadzony później, niż art. 51 ust. 1 – 4 ustawy Pzp. Dlatego też interpretacja tego

przepisu nie może wypaczać celu przepisów wprowadzonych wcześniej.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ma

charakter wyjątkowy - tym samym na potencjał podmiotu trzeciego można się powoływać

tylko przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie przy ocenie jego

znaczenia tj. podniesienia miejsca w rankingu złożonych wniosków. „Zasoby niezbędne” w

rozumieniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp to zasoby minimalne, a więc dotyczące

spełnienia tylko opisanego warunku udziału w postępowaniu, a nie kwalifikacji – co prowadzi

to do wniosku, że w sytuacji, kiedy wykonawca sam spełnia warunek w postępowaniu, nie

może się posługiwać potencjałem podmiotu trzeciego – ponieważ sam posiada ,,niezbędne

zasoby”.

Izba w niniejszym składzie, w tym zakresie, w pełni popiera stanowisko zaprezentowane w

wyrokach o sygn. KIO 2359/10; KIO 1549/11, KIO 1569/11, KIO 232/12, KIO 243/12.

Zdaniem Izby, ponadto wskazać należy, że odmienne pojmowanie regulacji zawartej w art.

26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych zdaje się przeczyć zarówno celowi tej

regulacji jak i wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasadzie uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, gdyż stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych wykonawców,

którzy wykazali się swego rodzaju kreatywnością, przedkładając dodatkowo liczne

zobowiązania do oddania im odpowiedniego zasobu tylko w celu podniesienia punktacji.

Nieograniczone stosowanie możliwości dysponowanie zasobami podmiotów trzecich w

trybie negocjacyjnym dewaluowałoby sens prowadzenia postępowania przetargowego w

takim trybie, gdyż jego celem ma być wyłonienie wykonawcy o możliwie najlepszych

15

własnych kwalifikacjach, a nie dysponującego największymi udostępnionymi przez podmioty

trzecie zasobami.

Nie sposób bowiem uznać, że wykonawca, który w ogóle lub w wymaganym zakresie,

nie posiada własnego doświadczenia i wymagane doświadczenie pozyskał od innych

podmiotów, daje lepszą rękojmię wykonania zamówienia niż wykonawca, który własne

doświadczenie posiada.

Tym samym zdaniem Izby zasadne jest stwierdzenie, że regulacja art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp w żadnym wypadku nie może służyć do maksymalizacji otrzymanej punktacji za

wykazanie się „cudzą” wiedzą i doświadczeniem w celu uzyskania jak najwyższej oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdza, że

Zamawiający niezgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 2b dokonał oceny złożonych przez

wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Niezgodność ta wynikała z faktu dokonania kwalifikacji wykonawców składających wnioski,

w oparciu o udostępnioną wiedzę i doświadczeniem podmiotów trzecich w takim samym

stopniu zarówno przy dokonywaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak

i przy przyznawaniu punktów w celu uzyskania dodatkowej punktacji, umożliwiającej zajęcia

wyższej pozycji w rankingu wykonawców, a tym samym umożliwiającym otrzymanie

zaproszenia do składania ofert.

Zamawiający przy ponownej ocenie złożonych wniosków opierając się na treści

postanowienia sekcji VI.3 pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym „ za każde

zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3 pkt 1ppkt a) lub

b) wykonawca otrzyma 1 punkt”, będzie mógł w stosunku do wykonawców, którzy dla

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, korzystają z zasobów podmiotu trzeciego – w

zakresie pełnym lub uzupełniającym, przyznać maksymalnie trzy punkty.

Za niezasadne Izba uznała żądanie Odwołującego, aby wykonawcy który nie spełnia

wymogów minimalnych w zakresie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w tym

zakresie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, przyznawać zero punktów, gdyż takie

stanowisko jest sprzeczne z wyraźną treścią postanowienia sekcji III.2.3) pkt 1. ppkt a) lub b)

Ogłoszenia o zamówieniu.

Natomiast wyższą punktację na potrzeby uzyskania dodatkowych punków dla uzyskania

odpowiedniego miejsca w rankingu wykonawców, będą mogli otrzymać tylko ci wykonawcy

którzy dla wykazania spełnienia wymogu wskazanego w sekcji III.2.3 ppkt 1 i 2, wykazali się

doświadczeniem własnym.

Dlatego też powyższy zarzut jest zasadny i powoduje uwzględnienie odwołania.

Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego zdaniem Izby nie znalazły potwierdzenia

16

w przedstawionych dowodach i tym samym nie zostają przez Izbę uwzględnione.

Przechodząc do uzasadnienia stanowiska Izby w tym zakresie, Izba wskazuje, że w

zakresie zarzutu oznaczonego numerem II; III i pierwszej części zarzutu IV, Odwołujący

domagał się nakazania wykluczenia z postępowania wykonawców : konsorcjum Pol-Aqua,

konsorcjum Sener, oraz konsorcjum Abener, podnosząc iż wykonawcy Ci w odniesieniu do

członków swojego konsorcjum, mających swoje siedziby na terenie Hiszpanii, nie potwierdzili

braku orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania się o udzielenie

zamówienia publicznego za pomocą odpowiedniego zaświadczenia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie tych zarzutów wskazał, że dla oceny

prawidłowości wykazania spełnienia przez ww. wykonawców obowiązku wskazanego w

rozdziale III.2.1 pkt 9.2 to mieli obowiązek złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru

Karnego, wystawionego w kraju w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania,

stwierdzającą że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.

Zaświadczenie takie winno być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania wniosków.

Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że dokonał prawidłowej oceny

spełniania przez wykonawców tych obowiązków. Swoje stanowisko w tym zakresie oparł na

dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 maja 2012 roku sygn. akt

885/12 ocenie podobnej sytuacji, w której to Izba uznała, że wykonawcy mogą w odniesieniu

do przepisów hiszpańskich w omawianym zakresie i okresie, posługiwać się oświadczeniami

złożonymi przed notariuszem w miejsce wymaganych zaświadczeń.

Przystępujący w zakresie tych zarzutów wykonawcy, wskazali na fakt, że na etapie

złożenia Odwołania, Odwołujący nie udowodnił, że przepisy obowiązujące w Hiszpanii

pozwalały wykonawcom na przedstawienie zaświadczenia właściwego organu

administracyjnego lub sądowego kraju siedziby wykonawcy potwierdzającego okoliczności, o

których mowa w art. 24 ust. 1 punkt 9 Pzp. Ponadto wskazano na fakt, że przedmiotowe

zaświadczenie, ich zdaniem, należałoby złożyć wraz z wnioskiem jedynie sytuacji, gdyby

właściwe organy mające siedzibę w Hiszpanii wydawały dokument stanowiący dokładny

odpowiednik zaświadczenia wydawanego przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce - w

zakresie określonym w treści art. 24 ust. 1 punkt 9 Pzp. Zdaniem Przystępujących o

wykluczenie których wnosił Odwołujący, podnieśli argumenty iż zaświadczenie wydawane z

rejestru karnego w Hiszpanii nie stanowi całkowitego odpowiednika zaświadczenia z

Krajowego Rejestru karnego w Polsce i tym samym dozwolone było: przedłożenie

zaświadczenia z rejestru karnego w Hiszpanii lub oświadczenia złożonego przed

notariuszem na potwierdzenie spełnienia analizowanego warunku udziału w Postępowaniu.

17

Odnosząc się do powyższych stanowisk w świetle podniesionego zarzutu, zasadne jest

wskazanie przez Izbę, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z

2009 r. Nr 226, poz. 1817), zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wykonawca mający siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokument lub dokumenty

wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające

odpowiednio, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z

ust. 2 tego przepisu, powyższe dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Natomiast według ust. 3 jeżeli w

miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania.

Przedmiotowy zakres spraw w Hiszpanii regulowany jest ustawą z 22 czerwca 2010 r. nr

5/2010 nowelizującą hiszpański Kodeks karny, uchwalony w formie ustawy organicznej w

dniu 23 listopada 1995 roku.

W znowelizowanym hiszpańskim Kodeksie karnym rozszerzono katalog kar, które można

nałożyć na osoby prawne. Osobę prawną można pozbawić możliwości zawierania umów z

jednostkami sektora publicznego, jak również uzyskania subwencji i pomocy publicznych czy

też możliwości uzyskania korzyści podatkowych.

Równocześnie w dniu 14 listopada 2011 r. Dekretem Królewskim 1611/2011 znowelizowano

regulacje dotyczące hiszpańskiego rejestru karnego, dostosowując je do uprzedniej

nowelizacji Kodeksu karnego z 2010 r. w zakresie odpowiedzialności karnej osób prawnych.

Powyższe nowelizacje umożliwiają wykonawcom uzyskanie dokumentu urzędowego -

zaświadczenia, z którego będzie wynikać, czy w stosunku do osoby prawnej nie orzeczono

zakazu, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba przechodząc do rozpoznania przedmiotowego zarzutu wskazuje, że istota sporu w

tym zakresie sprowadza się oceny, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedłożenie przez

ww. wykonawców dokumentów w postaci oświadczenia złożonego przed notariuszem

potwierdzającego brak orzeczenia wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie jest

wystarczające, czy wykonawcy winni na potwierdzenie tego faktu złożyć zaświadczenia z

18

hiszpańskiego rejestru karnego.

Wskazać należy ważne dla rozstrzygnięcia przez Izbę tej kwestii daty, z których wynika, że

termin składania wniosków przez wykonawców upływał w dniu 20 lutego 2012 r. Wykonawcy

na potwierdzenie niekaralności wykonawców w ww. zakresie winni byli złożyć stosowne

zaświadczenia lub oświadczenia wydane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania wniosków tj. 20 sierpnia 2011 roku. Odpowiednie znowelizowane przepisy

prawa hiszpańskiego, umożliwiające otrzymanie przez wykonawców stosownych

zaświadczeń weszły w życie w dniu 22 grudnia 2011 roku.

Oceniając treść złożonych przez wykonawców wniosków Izba stwierdza, że poza sporem

w sprawie jest fakt, że część wykonawców złożyła stosowne oświadczenia z datą sprzed

wejścia w życie w Hiszpanii przepisów dotyczących możliwości otrzymania stosownych

zaświadczeń o nie orzeczeniu wobec określonego podmiotu zakazu ubiegania się o

udzielenie zamówienia publicznego – zakazu zawierania umów z administracją.

Ważność w tym postępowaniu takiego oświadczenia nie jest również sporna pomiędzy

stronami. Natomiast wątpliwości interpretacyjne budzi fakt składania przez podmioty biorące

udział w postępowaniu oświadczeń w tym zakresie, wystawionych po dniu 22 grudnia 2011

roku.

Odnosząc się do treści podniesionego zarzutu oraz argumentów Zamawiającego i

Przystępujących uznać należy, że zasadne są podnoszone wątpliwości iż w żadnej mierze

data wejścia wżycie ww. dekretu nie musi być tożsama z datą rozpoczęcia przez hiszpańską

administrację prowadzącą rejestry, wydawania stosownych zaświadczeń o braku orzeczenia

zakazów zawierania umów i uczestnictwa w przetargach wobec osób prawnych.

Nie jest więc jasne, w jakim czasie rozpoczęto w Hiszpanii wystawianie zaświadczeń tego

typu. Potwierdzać to może również fakt, że żaden z wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu, którego konsorcjant lub inny podmiot mający swoją siedzibę w Hiszpanii, nie

przedstawił w tym zakresie zaświadczenia tylko stosowne oświadczenie.

Ważnym zdaniem Izby jest fakt iż przedmiotowe postępowanie toczy się w okresie

przejściowym dla prawa hiszpańskiego.

Wykonawcy, biorąc pod uwagę termin składania wniosków oraz możliwość składania

oświadczeń i zaświadczeń wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem

składania wniosków, mogli w tym zakresie do 22 grudnia 2011 roku składać tylko

oświadczenia złożone przed notariuszem. Natomiast po tej dacie mogli składać wnioski o

wydanie stosownych zaświadczeń, co jak wyżej wskazano nie było zbieżne z datą

rozpoczęcia przez hiszpańską administrację prowadzącą rejestry, wydawania tych

zaświadczeń.

Zdaniem Izby wskazać należy niewątpliwie na fakt, że celem przepisu art. 24 ust.1 pkt 4-

9 ustawy Pzp jest potrzeba wykazania Zamawiającemu, że zamówienie publiczne nie

19

zostanie udzielone wykonawcy który popełnił określone przestępstwo i za które został

prawomocni skazany. Natomiast kwestią wtórną jest rodzaj dokumentu przy pomocy którego

dany wykonawca wykaże, że fakt popełnienia przez niego określonego przestępstwa nie

nastąpił.

Tym samym Izba, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia co do stanu prawnego i

faktycznego, a także fakt, że żaden z wykonawców nie zakwestionował zgodności z prawdą

złożonych oświadczeń, stwierdza, że w świetle tych okoliczności, przedstawienie przez ww.

hiszpańskich uczestników konsorcjów, oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia o

którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp są w tych okolicznościach postępowania

wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Jednakże zdaniem Izby, odniesienia wymaga również fakt podnoszony przez

Zamawiającego i Przystępujących, że w sytuacji kiedy zaświadczenia wydawane przez

hiszpański rejestr karny nie są dokumentami, będącymi dokładnymi odpowiednikami

zaświadczeń wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce, w oparciu o przepisy

ustawy Pzp , to niezależnie od zaistniałej sytuacji prawnej w Hiszpanii, dopuszczalne jest

składanie w miejsce zaświadczeń, oświadczeń w tym zakresie, złożonych przez notariuszem

w Hiszpanii.

W tym zakresie Izba stoi na stanowisku, że przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby zakres

takiego zaświadczenia był identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z polskiego

Krajowego Rejestru Karnego. Oczywiste jest bowiem, że porządki prawne poszczególnych

państw różnią się zarówno katalogiem czynów zabronionych, przesłanek popełnienia czynu,

jak też wysokością kary. W § 2 ust. 2 przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817) wskazuje się

wyraźnie, że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć zaświadczenie

wydane przez właściwy organ, a dopiero w dalszej kolejności oświadczenie złożone przed

stosownym organem, - o czym jednoznacznie świadczy zwrot „zastępuje się je”.

Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo dokumentom urzędowym- zaświadczeniom

wystawianym w różnych państwach nie nakładając na Zamawiających obowiązku badania

ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym, co zwykle prowadziłoby do stwierdzenia

różnic pomiędzy poszczególnymi porządkami prawnymi. Tym samym czyniąc ten przepis

martwym. ( podobnie KIO w wyrokach 303/10 i 514/11).

Podobne stanowisko zaprezentował SO w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010

roku sygn. akt XIX Ga 225/10, który stwierdził, że różnice w systemach prawnych państw

wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne zostały przez ustawodawcę

uwzględnione przy tworzeniu tych przepisów.

20

Powyższe stanowisko Izby, jest również zgodne z art. 45 ust. 3 lit a Dyrektywy 2004/18/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym za wystarczający

dowód niekaralności należy uznać wyciąg z rejestru sądowego.

Wskazany przepis Dyrektywy 2004/18/WE nie określa obowiązku występowania przez

Zamawiającego do organów obcego państwa gdyby zaistniały wątpliwości co do

niekaralności danej osoby.

Tym samym Izba opierając się na utrwalonej w tej kwestii linii orzeczniczej KIO, stwierdza,

że wykonawca zagraniczny w świetle obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa

polskiego w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć zaświadczenie, wydane przez

właściwy organ w kraju jego siedziby lub zamieszkania, a dopiero w dalszej kolejności, w

sytuacji prawnej niemożliwości uzyskania takiego zaświadczenia, oświadczenie złożone

przed stosownym organem.

W zakresie kolejnego zarzutu Odwołującego, jakoby wykonawca Abener załączył

dokumenty uzupełniające do prekwalifikacji po terminie - odpowiednio oświadczenie Abener

Energia S.A. złożone zostało w dniu 12 kwietnia 2012 r., a oświadczenie Abener Ghenova

Ingenieria S.L w dniu 11 kwietnia 2012 r. Zamawiający stwierdził, że zarzut ten jest

chybiony, gdyż Odwołujący pominął fakt, że z treści oświadczeń złożonych na str. 145-169

uzupełnienia wynika, że nie są to nowe dokumenty – oświadczenia, lecz zostały złożone jako

wyjaśnienie oświadczeń składanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Stwierdził, że w dokumentach przedstawionych przez Abener Energia S.A. oraz Abener

Ghenova Ingenieria S.L. pojawia się takie samo sformułowanie:

„(...) tytułem uzupełnienia aktu notarialnego, którym objęto uchwały spółki sporządzonego…..

w dniu 13 stycznia 2012 za numerem 92) w jego Repertorium, tylko tytułem zwykłego

wyjaśnienia stwierdza, co następuje (...)".

Izba biorąc pod uwagę powyższe, a także wyjaśnienia złożone na rozprawie przez

Przystępującego Abener stwierdza, że powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,

gdyż wyjaśnienia złożone przez Abener w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia

dokumentu nie stanowią samoistnego dokumentu, który zastępowałby pierwotnie złożone

oświadczenie tego wykonawcy, lecz odnoszą się wprost do oświadczeń już złożonych oraz

do sytuacji sprzed terminu składania wniosków.

W zakresie części zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr IV, dotyczącego uchybień

Zamawiającego przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do

wykonawcy Abener, Zamawiający odpowiadając na ten zarzut w zakresie

przez przez zamówień zakwestionowanych Odwołującego przedłożonych Abener

21

referencyjnych na okoliczność spełnienia kwalifikacji technicznych. o których mowa w Sekcji

III.2.3) Ogłoszenia, wskazał, że w zakresie zrealizowanych zamówień Ain Beni Mathar i

Bahia de Vizcaya Thermal Power Plant Spain, Zamawiający posiadał wiedzę, że zamówienia

te zostały wykonane przez Abener działający w ramach grupy Abengoa S.A.,

Natomiast odnośnie zamówień zrealizowanych na Emilio Portes Gil Thermal Power

Station, Hermosilio Thermal Power Station i El Sauz Thermal Power Station Zamawiający

wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca Abener pismem z dnia 17 kwietnia

2012 roku wyjaśnił w sposób niebudzący wątpliwości, że zakres wykonanych tam prac

odpowiadał wymaganiom Zamawiającego określonym w Ogłoszeniu.

Podobne wyjaśnienia w tej kwestii złożył w piśmie procesowym wykonawca Abner.

W odpowiedzi na te wyjaśnienia Odwołujący poprzestał na poparciu stanowiska

zaprezentowanego w odwołaniu.

Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił w sposób wiarygodny zasadności

podniesionego zarzutu i tym samym zarzut ten nie został uwzględniony.

W zakresie zarzutu oznaczonego nr V Zamawiający stwierdził, że zadania wskazane w

pkt 4 i 5 wniosku zostały wykonane przez spółkę Hyundai Engineering Co Ltd., a więc

członka konsorcjum - jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, a nie jak podnosi Odwołujący Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. Fakt

ten został potwierdzony listami referencyjnymi zamieszczonymi na str. 169-172 wniosku (dla

obiektu Maghnaghat na stronie 169-170, dla obiektu Yulchon na stronie 171-172).

Tym samym Izba dokonując oceny przedłożonej dokumentacji postępowania

stwierdza, że podniesiony zarzut nie znalazł potwierdzenia w materiale postępowania.

Jednocześnie w zakresie zarzutu V Odwołujący podniósł, że wykonawca Mostostal

składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zawarł w nim nieprawdziwe

informacje w zakresie zadań, wymienionych w pkt 4 i 5 i tym samym winien być wykluczony

z postępowania w trybie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

W tym zakresie Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego

postępowania muszą zostać spełnione kumulatywnie dwie przesłanki: po pierwsze – należy

stwierdzić fakt złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania

nieprawdziwych informacji, po drugie – ustalić, że te nieprawdziwe informacje mają lub mogą

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

22

Odwołujący w przedmiotowej sprawie stwierdził tylko, że złożone przez wykonawcę

Mostostal „ oświadczenie jest nieprawdziwe” , nie wskazując żadnych dowodów w tym

zakresie.

Tym samym w ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał podstawy by

stwierdzić brak potwierdzenia zarzutu, złożenia przez wykonawcę Mostostal, nieprawdziwych

informacji.

Równocześnie zdaniem Izby, niezbędne jest podniesienie w zakresie powyższego zarzutu

kwestii iż Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy

wskazał, że dokonując oceny wykazanych przez wykonawców wykonanych robót

budowlanych wskazanych we wniosku, dokonywał oceny złożonego wykazu robót przez

pryzmat postanowień oceny spełnienia warunków, określonych w sekcji I fi .2,3) pkt. 1

Ogłoszenia, zgodnie z którym za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania

określone w sekcji III.2.3) pkt 1. ppkt a) lub b) - 1 (jeden) punkt, ale w sumie nie więcej niż 20

(dwadzieścia) punktów.

Tym samym jeśli Zamawiający stwierdził, że ze złożonych w wykazie robót co najmniej

dwadzieścia z nich spełnia warunki postawione w Ogłoszeniu – i to niezależnie czy to

spełnianie warunku wynikało z robót wykonanych przez wykonawcę bezpośrednio, czy też

udostępnionych przez podmiot trzeci, to Zamawiający tych dodatkowych robót, w sposób

dokładny nie oceniał, gdyż dokonana ocena nie miała wpływu na miejsce wykonawcy na

liście rankingowej.

W związku z uwzględnieniem przez Izbę zarzutu pierwszego odwołania, w wyniku którego

Zamawiający dla ustalenia miejsca wykonawcy na liście rankingowej, będzie mógł brać pod

uwagę tylko doświadczenie własne wykonawcy, to Zamawiający winien ponownie dokonać

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o roboty budowlane,

wykonane bezpośrednio przez wykonawców.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie zarzutu

oznaczonego numerem I. Natomiast naruszenia dalszych przepisów podniesionych w

odwołaniu Izba nie stwierdziła.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

23

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….

Członkowie ……………………..

…………………….

24