KIO 1174/12

Sygn. akt: KIO 1174/12

WYROK

z dnia 22 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez

Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie

przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę następujących

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1.1. załącznika nr 1.1 do SIWZ pkt 13.1, poprzez precyzyjne wskazanie wymagań

Zamawiającego wobec skanera MRI 7T, w zakresie jego współpracy

z urządzeniem do hyperpolaryzacji,

1.2. pkt 8A SIWZ oraz załącznika nr 1.3 do SIWZ pkt 2, poprzez jednoznaczne

określenie minimalnego zakresu dokumentów, które należy złożyć na

potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez

Zamawiającego,

1.3. załącznika nr 1.3 do SIWZ pkt 21 i załącznika nr 7 do SIWZ § 1 ust. 3 lit. q,

poprzez doprecyzowanie zakresu zobowiązania wykonawcy do wsparcia

Zamawiającego w kwestiach związanych z prawami wyłącznymi,

1.4. załącznika nr 7 do SIWZ § 1 ust. 3 lit. f, poprzez określenie zakresu

wsparcia naukowego, do którego zobowiązany będzie wykonawca,

1.5. załącznika nr 7 do SIWZ § 1 ust. 3 lit. m, poprzez wprowadzenie do projektu

umowy określenia zasad udziału wykonawcy w organizacji konferencji,

w tym wielkości udziału finansowego.

2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens Sp.

z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie na rzecz

Siemens Sp. z o.o. kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1174/12

Zamawiający – Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Dostawa wysokopolowego funkcjonalnego tomografu rezonansu magnetycznego o indukcji

pola magnetycznego 7 Tesli (dalej: MRI 7T) dla potrzeb Centrum Analityczno -

Programowego dla Zaawansowanych Technologii Przyjaznych Środowisku w ramach

Projektu Nr POIG.02.01.00-06-212/09 „ECOTECH - COMPLEX - Człowiek, Środowisko,

Produkcja" Program Operacyjny: Innowacyjna Gospodarka, Oś priorytetowa: 2. Infrastruktura

strefy B + R Działanie: 2.1. Rozwój ośrodków o wysokim potencjale badawczym.

W dniu 6 czerwca 2012 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec

treści SIWZ, zarzucając Zamawiającemu niewykonanie postanowienia w postępowaniu

odwoławczym o sygn. KIO 808/12 oraz zobowiązania z dnia 27 kwietnia 2012, mimo

uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania z dnia 20 kwietnia 2012 r.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził do SIWZ postanowienia odmienne

i sprzeczne z żądaniami Odwołującego, wskazanymi w odwołaniu z dnia 20 kwietnia 2012 r.,

które to odwołanie w całości zostało przez Zamawiającego uwzględnione. Odwołujący

wskazał również, że Zamawiający wprowadził do SIWZ dodatkowe, nadmierne żądanie

złożenia niemożliwych do uzyskania dokumentów na potwierdzenie, że oferowane dostawy

spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,

Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, 3, art. 186 ust. 2 i 3, art. 29 ust. 1, 2 oraz art. 25

ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany

postanowień SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania z dnia 20 kwietnia 2012 oraz zgodnie

z uzasadnieniem odwołania.

W zakresie załącznika Nr 1.1. pkt 13.1 do SIWZ Odwołujący podniósł, co następuje:

W odwołaniu z dnia 20 kwietnia 2012 r. Odwołujący wskazał: W załączniku 1.1 do

SIWZ, pkt 13.1. Zamawiający wymaga współpracy skanera MRI 7T z urządzeniem do

hyperpolaryzacji. W ocenie Odwołującego przedmiotowe postanowienie nie jest

jednoznaczne i wyczerpujące, gdyż po pierwsze Zamawiający nie określa jaki pierwiastek

miałby zostać użyty w procesie hyperpolaryzacji, a co za tym idzie Odwołujący nie jest

w stanie określić choćby stanu skupienia substancji, która ma być pacjentowi podana. Po

drugie, hyperpolaryzator jest oddzielnym urządzeniem, nie wymagającym ze strony skanera

3

żadnych adaptacji. Bezpośrednia współpraca skanera z urządzeniem do hyperpolaryzacji nie

istnieje, produkt hiperpolaryzacji podaje się badanemu w formie iniekcji lub wziewu, nie

wymaga to żadnej adaptacji skanera. Sam hyperpolaryzator nie jest częścią przetargu, nie

znany więc jest nawet jego producent. W tym samym punkcie Zamawiający umieszcza

również komentarz: „wielkość próbki do badań na człowieku". Nie jest jednoznaczne jak

wielkość próbki miałaby wpływać na współpracę skanera. W związku z powyższym wnosimy

o modyfikację pkt. 13.1 załącznika nr 1.1. do SIWZ poprzez wskazanie jakie elementy

skanera MRI 7T mają bezpośrednio współpracować z urządzeniem do hyperpolaryzacji oraz

usunięcie wielkości próbki do badań na człowieku jako niezwiązanej z przedmiotem dostawy

a z hyperpolaryzatorem.

Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2012 uwzględnił w całości odwołanie z dnia 20

kwietnia 2012 r., jednak – modyfikując SIWZ w dniu 29 maja 2012 r. – wbrew art. 186 ust. 2

i 3 ustawy Pzp podtrzymał wymóg „wielkość próbki na człowieku", nie określił jakie elementy

skanera MRI 7T mają bezpośrednio współpracować z urządzeniem do hyperpolaryzacji.

Ponadto Zamawiający, dokonując modyfikacji treści SIWZ dodatkowo wprowadził wymóg, by

Wykonawcy dostarczyli dokumenty i/lub publikacje naukowe, w tym oświadczenia

wykonawcy, potwierdzające pełną kompatybilność dostarczanego skanera z technologią

hyperpolaryzacji stosowaną u ludzi.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego z pisma z 25 maja 2012, Odwołujący

wskazał, że każdy skaner wyposażony w cewki i tor nadawczo-odbiorczy umożliwiające

rejestrację sygnałów MR pochodzących z innych jąder niż jądra wodoru (multinuclear option)

będzie w stanie prawidłowo współdziałać z hyperpolaryzatorem, pod warunkiem, że

hiperpolaryzowany pierwiastek jest „obsługiwany" przez skaner MR. Substancja znakowana

13C poddana procesowi hiperpolaryzacji jest podawana badanemu w postaci ręcznej

iniekcji. W tej sytuacji nie występuje jakakolwiek mechaniczna czy też techniczna zależność

bądź kompatybilność miedzy skanerem a hyperpolaryzatorem. Nie jest zatem istotne jak

wygląda hyperpolaryzator ani jak technicznie przebiega proces hiperpolaryzacji, tak długo jak

w wyniku polaryzacji otrzymuje się substancje spolaryzowaną w ilości odpowiedniej do

zaaplikowania jej badanemu. Jednocześnie Odwołujący zakwestionował wymóg

zapewnienia producenta skanera MRI 7T o prawidłowym obrazowaniu po zastosowaniu

substancji znakowanej czyli np. piroglonianu1 a więc w efekcie o prawidłowej współpracy

hyperpolaryzatora ze skanerem, wskazując, że do zapewnienia prawidłowego obrazowania

spełnionych musi być wiele czynników niezależnych od producenta systemu (takich jak np.

odpowiednia jakość napięcia zasilającego czy też prawidłowa obsługa aparatu w czasie

eksperymentu). Odwołujący jest natomiast w stanie zadeklarować pełną gotowość aparatu

do wykonania badań na człowieku przy pomocy substancji zawierającej hiperpolaryzowany

4

13C i uzyskania odpowiednich obrazów. Z uwagi na powyższe, nie jest zasadne i możliwe

przedłożenie dokumentów i/lub publikacji, w tym oświadczeń potwierdzających pełną

kompatybilność dostarczanego skanera z technologią hyperpolayzacji stosowaną u ludzi.

Odwołujący wniósł o zmianę przedmiotowych wymogów SIWZ, poprzez

zobowiązanie Wykonawców do złożenia oświadczenia o treści: Zobowiązujemy się do

wyposażenia skanera w cewki, sekwencje oraz tor nadawczo-odbiorczy umożliwiające

przeprowadzenie badań na człowieku przy pomocy substancji znakowanej

hiperpolaryzowanym 13C i uzyskanie obrazów z wyżej wymienionych badań.

Odwołujący wskazał również, że tylko jedna firma, tj. GE Healthcare, będąca

producentem zarówno skanera, jak i hyperpolaryzatora, posiada publikacje naukowe

dotyczące oferowanego przez nią urządzenia w zakresie wymaganym przez

Zamawiającego. Podobnie, tylko ten producent może przeprowadzić testy zgodności obu

urządzeń bez kosztownych inwestycji, takich jak zakup hyperpolaryzatora do celów

testowych. A zatem taki wymóg Zamawiającego w istocie narusza uczciwą konkurencję,

preferując jednego producenta, a ponadto jest nadmierny i niezwiązany z przedmiotem

zamówienia.

Ponadto Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe podanie „wielkości próbki badań na

człowieku", ponieważ taką wiedzą dysponuje jedynie producent hyperpolaryzatora.

Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień Załącznik 1.1. do SIWZ pkt. 13.1. poprzez

usunięcie wielkości próbki do badań na człowieku jako niezwiązanej z przedmiotem dostawy.

W zakresie punktu 8A SIWZ, Odwołujący wskazał, że w odwołaniu z 20 kwietnia

2012 r. podniósł, iż dla oferowanego urządzenia nie istnieją ujednolicone wymagania prawne

dotyczące certyfikatów, wymogów jakościowych, atestów, dopuszczeń, itp. Dlatego też

celem potwierdzenia spełnienia warunku wniósł o możliwość przedłożenia dokumentu,

certyfikatu, atestu lub dopuszczenia posiadanego przez producenta. Dodatkowo podniósł, że

jedynym dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagań Zamawiającego wobec

przedmiotu dostaw w zakresie prawidłowej i efektywnej współpracy skanera MRI 7T

z hyperpolaryzatorem (wielkość próbki dla badań na człowieku) jest oświadczenie

producenta. Z uwagi na to, że postanowienia z pkt. 8A SIWZ (str. 7) naruszały art. 25 ust. 1

ustawy Pzp, Odwołujący wniósł o modyfikację przedmiotowych postanowień poprzez

określenie następującego katalogu dokumentów potwierdzających spełnianie przez

oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego:

− oświadczenie producenta, potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego wobec

przedmiotu dostaw w zakresie prawidłowej i efektywnej współpracy skanera MRI 77

z hyperpolaryzatorem (wielkość próbki dla badań na człowieku);

5

− opisy, fotografie (typu: katalogi, foldery, rysunki, zdjęcia); −

dokumenty lub atesty lub certyfikaty lub dopuszczenia posiadanego przez producenta

w zakresie przedmiotu zamówienia.

− karty katalogowe potwierdzające postawione wymagania techniczne.

Zamawiający, pismem z dnia 27 kwietnia 2012 r. uwzględnił odwołanie, w związku

z czym, na podstawie z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, miał obowiązek zmodyfikować SIWZ

zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu.

Niezrozumiałym jest zatem, sposób modyfikacji pkt. 8A SIWZ, dokonanej pismem z dnia 25

maja 2012 r. W ocenie Odwołującego sposób modyfikacji nie jest tożsamy z zaproponowaną

w odwołaniu z dnia 20 kwietnia 2012 r. zmianą, na którą zgodził się Zamawiający.

Postanowienia te nadal naruszają art. 25 ust. 1 ustawy i uniemożliwiają złożenie ważnej

i rzetelnej oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień pkt

8A SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 20 kwietnia 2012 r.

Odwołujący podniósł również, że Zamawiający – wbrew swojemu oświadczeniu z 27

kwietnia 2012 r. – w zakresie uznania żądania zmiany treści Załącznika nr 1.3. pkt. 2

i odpowiednio Załącznika 1.2. i 8 do SIWZ (tj. żądania wykreślenia wymogu przekazania

certyfikatu CE deklaracji zgodności oraz oświadczenia dotyczących kompatybilności

urządzeń wskazanych w pkt. 2 Załącznika 1.3 i odpowiednio w Załącznikach nr 1.1 i 8 SIWZ

z MRI 71), w ogóle nie zmienił, a jedynie potwierdził brzmienie dotychczasowych

postanowień Załącznika nr 1.3. pkt. 2 i odpowiednio Załącznika 1.2. i 8 do SIWZ.

Wykonawca jest nadal zobligowany do przekazania Zamawiającemu dokumentów

potwierdzających dopuszczenie do obrotu i używania dostarczanego urządzenia (jak:

deklaracje zgodności, certyfikaty CE, w tym oświadczenia potwierdzającego prawidłową i

efektywną współpracę skanera MRI 71 z hiperpolaryzatorem – wielkość próbki dla badań na

człowieku) oraz oświadczenia o kompatybilności akcesoriów z MRI 71, mimo że jak

wskazywano w odwołaniu z dnia 20 kwietnia 2012 r., nie ma na rynku urządzeń, które

posiadałyby deklaracje zgodności, certyfikaty potwierdzające efektywną i prawidłową

współpracę skanera MRI 71 z hyperpolaryzatorem oraz z urządzeniami wymienionymi w pkt

2 załącznika 1.3., w załączniku 1.1 oraz załączniku 8 do SIWZ. Ze względu na liczbę

wyprodukowanych skanerów MRI 71 producenci wytwarzają je i konfigurują w sposób

jednostkowy dla danego projektu. W związku z tym produkty te nie poddawane są

standardowym procesom certyfikacji.

Odwołujący podtrzymał powyższe stanowisko i wniósł o nakazanie Zamawiającemu

wykonania zobowiązania z tytułu uwzględnienia odwołania z dnia 20 kwietnia 2012 r.,

zgodnie z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez wykreślenie wymogu przedłożenia

certyfikatu CE deklaracji zgodności oraz oświadczenia dotyczących kompatybilności

6

urządzeń wskazanych w pkt. 2 Załącznika 1.3. i odpowiednio w Załącznikach nr 1.1 i 8 SIWZ

z MRI 7T oraz z hyperpolaryzatorem.

W odwołaniu z dnia 20 kwietnia 2012 r. Odwołujący wniósł o wykreślenie

postanowień załącznika nr 1.3 pkt 21 oraz § 7 ust. 3 lit. q projektu umowy wskazując, że nie

świadczy usług prawnych, nie zajmuje się taką działalnością i niemożliwe jest spełnienie

zobowiązania zawartego w ww. zapisach. Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2012 r. wyraził

zgodę na wykreślenie przedmiotowego postanowienia, a następnie dokonał modyfikacji

SIWZ w sposób niezgodny z żądaniem Odwołującego. Zamawiający zamiast wykreślić

przedmiotowe postanowienia wskazał, że będzie wymagał wsparcia Wykonawcy

w kwestiach związanych z prawami wyłącznymi, prawami wynikającymi z tajemnicy

handlowej oraz szczegółami technicznymi i technologicznymi MRI 7T, w szczególności przy

tworzeniu takich dokumentów, jak:

− zgoda pacjenta na udział w badaniu UHF MRI wraz z pouczeniem o ewentualnych

zagrożeniach,

− opinie dot. etyki prowadzonych prac badawczych w tym dostarczenie niezbędnych

dokumentów z tym związanych,

− inne związane z brakiem certyfikatów bezpieczeństwa oraz brakiem akceptacji

(świadectw) wydawanych przez odpowiednie instytucje certyfikujące np. Urząd Rejestracji

Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, jego

odpowiedników w innych krajach UE, czy FDA.

W ocenie Odwołującego pojęcie wsparcia jest pojęciem niejednoznacznym i może

oznaczać również wsparcie prawne, co – jak wskazano w odwołaniu z dnia 20 kwietnia 2012

r. – nie jest przedmiotem działalności Odwołującego i jest nieetyczne z punktu widzenia

Odwołującego. Ponadto Odwołujący wskazał, że katalog czynności, w których Zamawiający

oczekuje wsparcia jest bardzo szeroki, nie jest to katalog zamknięty. Analogiczny zarzut

Odwołujący podniósł w zakresie Zał. Nr 7 Projekt umowy § 1 ust. 3 lit. q.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ zgodnie

z żądaniami odwołania z dnia 20 kwietnia 2012 r.

Odnosząc się do załącznika nr 7 do SIWZ § 1 ust. 3 lit. f, Odwołujący podniósł, że

wbrew zobowiązaniu z 27 kwietnia 2012 r. Zamawiający nie określił w sposób szczegółowy,

w jaki sposób obowiązek wsparcia naukowego ma być realizowany przez wykonawców.

Zamawiający modyfikując postanowienia SIWZ w omawianym zakresie wskazał, że

Wykonawcy będą zapewniać wsparcie naukowe poprzez realizacje oddzielnych umów

naukowo-badawczych. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie określił na czym ma

polegać wsparcie naukowe, nie określił czego będę dotyczyły umowy naukowo-badawcze,

7

co w ocenie Odwołującego wymaga doprecyzowania, tym bardziej, że wsparcie ma trwać

przez 10 lat od daty uruchomienia MR 7T.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ zgodnie

z żądaniami odwołania z dnia 20 kwietnia 2012 r., tj. poprzez szczegółowe określenie w jaki

sposób obowiązek wsparcia naukowego ma być wykonywany.

W zakresie załącznika nr 7 do SIWZ § 1 ust. 3 lit. m, Odwołujący wskazał, że

Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiotowego postanowienia w następujący sposób:

,weźmie udział w tym finansowy w organizacji konferencji dla przedstawicieli ośrodków

naukowych zajmujących się techniką MRI 7T w celu prezentacji ośrodka lubelskiego zgodnie

z warunkami opisanymi w Załączniku 1.3 do SIWZ.

Odwołujący podniósł, że w punkcie 17 Załącznika 1.3 nie ma określenia wysokości

wkładu finansowego Wykonawcy i okresu zobowiązania do wykonywania obowiązków z § 1

ust. 3 lit. m., a także częstotliwości organizowania konferencji. Wobec powyższego należy

stwierdzić, że Zamawiający nie dokonał modyfikacji § 1 ust. 3 lit. m projektu umowy

w sposób zgodny z żądaniem Odwołującego. W związku z powyższym, Odwołujący

ponownie wniósł o modyfikację § 1 ust. 3 lit. m wzoru umowy, poprzez szczegółowe

określenie czynności, do których w ramach brania udziału w wyżej wspomnianych

konferencjach jest zobligowany wykonawca, określenie wartości wkładu finansowego

poprzez wskazanie górnej granicy kwoty, do której Wykonawca udziela wsparcia

finansowego (np. udział finansowy Wykonawcy będzie wynosił maksymalnie PLN, nie więcej

jednak niż % wartości organizacji konferencji), określenie przez jaki okres Wykonawca jest

zobligowany do realizacji obowiązków wynikających z § 1 ust. 3 lit. m, a także jaka będzie

częstotliwość organizowania konferencji.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że uwzględnienie w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, stwarza po stronie

8

Zamawiającego obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem przedstawionym

w odwołaniu. Uwzględnienie odwołania nie ogranicza się do przyznania słuszności zarzutów

w nim podniesionych, ale też skutkuje koniecznością uczynienia zadość zgłoszonym przez

Odwołującego żądaniom. Taka konstrukcja instytucji uwzględnienia zarzutów uzasadniona

jest potrzebą ochrony interesów wykonawców, którzy na skutek złożenia przez

Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania zostają pozbawieni możliwości

merytorycznego rozpoznania sprawy i zobowiązania zamawiającego wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej do wykonania określonych czynności. Zatem dla realizacji obowiązku

związanego z uwzględnieniem odwołania nie było wystarczające dokonanie jakichkolwiek

zmian w treści SIWZ, ale wprowadzenie zmian zgodnych z żądaniami zgłoszonymi

w odwołaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający, mimo dokonania modyfikacji treści SIWZ,

nie zmienił jej w sposób zgodny z żądaniami odwołania z 20 kwietnia 2012 r. Niemniej

jednak powyższe stwierdzenie nie może być samodzielną podstawą uwzględnienia

odwołania przez Izbę, która zobowiązana jest, w ramach nowego postępowania

odwoławczego, ocenić merytorycznie zarówno zarzuty, jak i zgłoszone żądania.

Izba uznała zarzuty przedstawione przez Odwołującego za zasadne, uznając sporne

postanowienia SIWZ za nieprecyzyjne i naruszające przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z powyższym przepisem, przedmiot zamówienia należy opisać w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Opis przedmiotu zamówienia powinien więc być na tyle szczegółowy i precyzyjny, by

nie dopuścić do wątpliwości czy dowolności interpretacyjnej co do wszystkich jego

elementów i cech. Kierując się dokonanym przez zamawiającego opisem wykonawca musi

mieć możliwość rzetelnego sporządzenia oferty i skalkulowania ceny uwzględniającej

wszystkie elementy i okoliczności przyszłego świadczenia.

W ocenie Izby, postanowienie punktu 13.1 Załącznika Nr 1.1. do SIWZ nie realizuje

powyższych wytycznych. Zamawiający zapisał w nim: Współpraca skanera MRI 7T

z urządzeniem do hyperpolaryzacji (wielkość próbki dla badań na człowieku), a następnie

uwzględnił zarzut podniesiony w odwołaniu z 20 kwietnia 2012 r., w którym wykonawca

zarzucił niejasność i brak precyzji tego postanowienia. W piśmie z 25 maja 2012 r.,

informującym o modyfikacji SIWZ, w odniesieniu do ww. punktu załącznika Nr 1.1.

Zamawiający zamieścił jedynie – jak to określił – wyjaśnienia, nie nadające de facto w tym

zakresie żadnej nowej treści. Zatem punkt 13.1. pozostał niezmieniony, natomiast

wyjaśnienia Zamawiającego stanowią jedynie rozważania na temat istotności

technologii usuwają wątpliwości i innowacyjności hyperpolaryzacji, nie natomiast

zgłoszonych przez Odwołującego.

9

Uzasadnione, zdaniem Izby, jest stanowisko Odwołującego, że nie posiada on

jednoznacznych i kompletnych informacji, niezbędnych do prawidłowego sporządzenia

oferty. Zamawiający nie doprecyzował, jakich cech wymaga od oferowanego skanera

w zakresie jego współpracy z urządzeniem do hyperpolaryzacji, nie określił, na czym ma

polegać jego kompatybilność, nie podał wykonawcom niezbędnych informacji o procesie

hyperpolaryzacji, który zamierza stosować.

W piśmie z 25 maja 2012 r. Zamawiający podał, że nie ma pewności, iż każdy skaner

będzie pozwalał na uzyskanie odpowiedniego efektu, potrzebna jest wiedza empiryczna.

Z pisma tego nie wynika jednak, czego konkretnie Zamawiający oczekuje. Dopiero

doprecyzowanie wymogów w zakresie współpracy obu urządzeń pozwoli wykonawcom

podjąć decyzję o udziale w postępowaniu i prawidłowo sporządzić ofertę. Nie mając pełnej

wiedzy o oczekiwaniach Zamawiającego, wykonawca nie może przedstawić w ofercie

rzetelnych informacji. W związku z tym Zamawiający powinien doprecyzować przedmiotowy

wymóg, podając konkretne właściwości skanera, których spełnienia oczekuje oraz

przedstawić wykonawcom informacje konieczne do oceny kompatybilności oferowanego

sprzętu z hyperpolaryzatorem.

Izba uznała, że żądanie wykreślenia z punktu 13.1 określenia wielkość próbki do

badań na człowieku, nie jest obecnie uzasadnione. Przyznać należy, że nie jest jasne, czego

Zamawiający oczekiwał, wprowadzając powyższe zastrzeżenie. Jednak w związku z tym, że

całe postanowienie punktu 13.1 jest niejasne i nieprecyzyjne, zatem wymaga dokonania

ponownego opisu, ocenienie zasadności jego przywołanego wyżej fragmentu jest na

obecnym etapie bezprzedmiotowe. Zamawiający powinien dokonać na nowo, w sposób

kompleksowy, opisu wymagań w zakresie współpracy skanera z hyperpolaryzatorem, które

to wymagania – jako całość – można będzie poddać ocenie.

Odnosząc się do zakwestionowanego w odwołaniu wymogu przedłożenia publikacji

naukowych potwierdzających pełną kompatybilność dostarczanego skanera z technologią

hiperpolaryzacji stosowaną u ludzi Izba ustaliła, że publikacje te są jednym z alternatywnych

sposobów potwierdzenia kompatybilności (Zamawiający dopuścił również złożenie przez

wykonawcę oświadczenia w tym zakresie). Brak jest podstaw do zakwestionowania prawa

Zamawiającego do żądania tego rodzaju publikacji, jako jednego z możliwych dokumentów

potwierdzających spełnianie wymogów, pod tym jednak warunkiem, że Zamawiający wymogi

te należycie opisze, eliminując wszelkie wątpliwości co do interpretacji punktu 13.1

załącznika nr 1.1 do SIWZ.

W odniesieniu do zakwestionowanych przez Zamawiającego postanowień projektu

umowy, podkreślenia wymaga, że określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wytyczne dotyczące

10

opisu przedmiotu zamówienia, obowiązują przy określaniu wszystkich elementów

zamówienia, również świadczeń dodatkowych. Tymczasem zawarte w projekcie umowy

opisy świadczeń wykonawcy są na tyle nieprecyzyjne, że uniemożliwiają po pierwsze

rzetelną ocenę zainteresowania wykonawcy realizacją zamówienia, po drugie – właściwe

skalkulowanie ceny oferty (w związku z nieokreślonym zakresem przyszłych zobowiązań).

W zakresie świadczenia opisanego w § 1 ust. 1 lit. q (oraz w punkcie 21 załącznika

Nr 1.3 do SIWZ), Izba ustaliła, że pierwotnie Zamawiający wymagał od wykonawcy zapewnia

pomocy prawnej w zakresie ewentualnych procesów sądowych związanych z zagrożeniami

i szkodami ze strony urządzenia MRI 7 T w zakresie wskazanym w Załączniku 1.3 do SIWZ

Zgodnie z punktem 21 tego załącznika pomoc prawna miała obejmować w szczególności

tworzenie takich dokumentów jak: zgoda pacjenta na udział w badaniu UHF MRI wraz

z pouczeniem o ewentualnych zagrożeniach, opinie dotyczące etyki prowadzonych prac

badawczych, w tym dostarczenie niezbędnych dokumentów z tym związanych, inne

związane z brakiem certyfikatów bezpieczeństwa oraz brakiem akceptacji (świadectw)

wydawanych przez odpowiednie instytucje certyfikujące np. EMA, czy FDA. W dniu 25 maja

2012 r. Zamawiający zmienił SIWZ w tym zakresie, zastępując obowiązek świadczenia

pomocy prawnej obowiązkiem wsparcia Wykonawcy w kwestiach związanych z prawami

wyłącznymi, prawami wynikającymi z tajemnicy handlowej oraz szczegółami technicznymi

i technologicznymi MRI 7T, przy czym utrzymany został katalog dokumentów, w tworzeniu

których miałby uczestniczyć wykonawca.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że pojęcie wsparcia jest niejednoznaczne

i wywołuje wątpliwości co do zakresu zobowiązania wykonawcy, zwłaszcza że Zamawiający

zakreślił ramy tego zobowiązania w sposób niespójny, z jednej strony wymagając świadczeń

związanych z prawami wyłącznymi, z drugiej – utrzymując wymóg współpracy przy tworzeniu

dokumentów takich jak zgoda pacjenta, czy opinie dotyczące etyki prowadzonych prac. Przy

tak sformułowanym opisie wykonawca nie ma wiedzy, do jakich działań będzie zobowiązany

realizując umowę. Należy oczywiście wziąć pod uwagę, że kazuistyczne określenie tych

obowiązków na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest co najmniej

trudne, niemniej jednak jednoznaczne ustalenie ram tych obowiązków Izba uznała za

konieczne.

Analogiczne należy ocenić postanowienia § 1 ust. 1 lit. f oraz § 1 ust. 1 lit. m projektu

umowy. Obowiązki wykonawcy określone w tych postanowieniach nie precyzują minimalnej

treści świadczeń polegających na udzielaniu wsparcia naukowego oraz uczestnictwie

w organizacji konferencji naukowych.

11

Zamawiający, zmieniając SIWZ, określił okres, w którym wsparcie naukowe ma być

udzielone, nie wskazał jednak zakresu tego wsparcia, stanowiąc, że będzie się ono odbywać

poprzez realizację oddzielnych umów naukowo-badawczych. W ocenie Izby niezbędne jest

chociażby ramowe ustalenie tego zakresu oraz rodzajowe wskazanie czynności, do których

wykonawca będzie zobowiązany, pozostawiając szczegółowe uregulowania przyszłym

umowom naukowo-badawczym. Bez takiego doprecyzowania wykonawca nie ma nawet

ogólnej wiedzy o obowiązkach, które zostaną na niego nałożone w wyniku zawarcia umowy

w sprawie zamówienia publicznego.

W zakresie obowiązku uczestnictwa wykonawcy w organizacji konferencji Izba

ustaliła, Zamawiający zmieniając SIWZ opisał ten obowiązek następująco: weźmie udział

w tym finansowy w organizacji konferencji dla przedstawicieli ośrodków naukowych

zajmujących się techniką MRI 7T w celu prezentacji ośrodka lubelskiego zgodnie

z warunkami opisanymi w Załączniku 1.3 do SIWZ. Z kolei zgodnie z załącznikiem 1.3. (pkt

17), do obowiązków wykonawcy będzie należeć: współudział w organizacji jednej konferencji

w Centrum ECOTECH-COMPLEX dla przedstawicieli ośrodków naukowych zajmujących się

techniką MRI 7T w celu prezentacji ośrodka lubelskiego w okresie jednego roku od

uruchomienia MRI 7T oraz drugą konferencję w kolejnych 16 miesiącach od daty pierwszej

konferencji podsumowującą otwarcie ośrodka lubelskiego. Przez współudział w organizacji

konferencji Zamawiający rozumie, że Wykonawca będzie pełnił rolę partnera strategicznego,

a zatem zapewni pełną organizację konferencji w szczególności materiały konferencyjne,

wyżywienie, noclegi dla 100 uczestników w tym tzw. key speakerów.

W odniesieniu do powyższych postanowień wskazać należy, że ani umowa, ani

załącznik Nr 1.3. nie określają wysokości udziału finansowego wykonawcy w organizacji

konferencji. Zamawiający podczas rozprawy wyjaśnił, że wykonawca ma sfinansować 100%

kosztów konferencji, o których mowa w załączniku 1.3, jednak zdaniem Izby nie wynika to

z postanowień SIWZ. Jakkolwiek trudno wymagać od Zamawiającego dokładnego określenia

kwotowego udziału wykonawcy w organizacji konferencji, w ocenie Izby konieczne jest

wskazanie maksymalnej wysokości tego zobowiązania (lub wyraźne wyartykułowanie

obowiązku pokrycia 100% kosztów).

W zakresie dokumentów żądanych przez Zamawiającego na potwierdzenie, że

oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ, w pierwszej kolejności

wskazać należy na obowiązek określenia tych dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu

i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Aby zapewnić

przeprowadzenie postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, zakres oczekiwań Zamawiającego co do tych dokumentów nie może

wywoływać wątpliwości.

12

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego punktu 8A SIWZ, Izba stwierdziła, że

brzmienie nadane temu postanowieniu w dniu 25 maja 2012 r., mimo że w pewnym zakresie

czyni zadość żądaniom Odwołującego, to jednak może wywoływać pewne wątpliwości. Brak

w nim jednoznacznego stwierdzenia, jaki jest minimalny zakres żądanych dokumentów,

a zatem, czy złożenie przez wykonawcę oświadczenia będzie wystarczające. W związku

z powyższym Izba nakazała doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia SIWZ.

Również za nieprecyzyjny Izba uznała opis zawarty w punkcie 2 załącznika Nr 1.3 do

SIWZ Dodatkowe warunki dostawy MRI 7T z wyposażeniem i akcesoriami do badań całego

ciała ludzkiego dla Centrum ECOTECH-COMPLEX (oraz odpowiednio w załączniku Nr 1.1

i załączniku Nr 8). W wyniku dokonanej zmiany postanowienie to otrzymało brzmienie:

Dostarczenie kompatybilnych (dostosowanych do indukcji pola magnetycznego 7T)

zestawów: do anestezji (szt. 1), do pomiaru EEG min 64 kanałowy (szt. 2), do pomiaru EKG

(szt. 2), dwukomorowy wstrzykiwacz środków cieniujących (szt. 2), przezczaszkowy

stymulator magnetyczny TMS (szt. 1), osłon na oczy pod cewki głowowe (2 komplety),

systemu video i audio (szt. 2). Wraz z dostawą Wykonawca przekaże Zamawiającemu

dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i używania dostarczane urządzenia (jak:

deklaracje zgodności, certyfikaty zgodności, w tym oświadczenia Wykonawcy

potwierdzającego prawidłową i efektywną współpracę skanera MRI 7T z hiperpolaryzatorem

– wielkość próbki dla badań na człowieku). Odwołujący wnosił o wykreślenie wymogu

przedłożenia certyfikatu CE, deklaracji zgodności oraz oświadczenia dotyczących

kompatybilności wskazanych urządzeń z MRI 7T oraz z hyperpolaryzatorem. Izba natomiast

stanęła na stanowisku, że oczekiwanie kompatybilności wyposażenia i akcesoriów jest

uzasadnione potrzebami Zamawiającego.

Zamawiający nie kwestionował faktu, że nie ma na rynku urządzeń, które posiadałyby

deklaracje zgodności czy certyfikaty potwierdzające efektywną i prawidłową współpracę

skanera MRI 71 z hyperpolaryzatorem oraz z urządzeniami wymienionymi w pkt 2 załącznika

1.3. Zobowiązanie wykonawców przedłożenia takich dokumentów należałoby uznać za

nieuzasadnione. Zamawiający utrzymał wymóg przedłożenia deklaracji zgodności

i certyfikatów, rozszerzając katalog dokumentów o oświadczenie wykonawcy, nie wskazał

jednak, czy złożenie oświadczenia będzie wystarczające. W celu usunięcia wątpliwości

w tym zakresie Izba nakazała doprecyzowanie przedmiotowych postanowień.

W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

które to naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie

do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

14