WYROK

KIO 842/12

Krajowa Izba Odwoławcza · 7 maja 2012

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 7 maja 2012
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Barbara Bettmanprzewodniczący, Krajowej Izby Odwoławczejprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Gmina Miasto Rzeszów Zarząd Transportu Miejskiego w Rzeszowie
Hasła tematyczne: WadiumGwarancja bankowaWykluczenie wykonawcyUzupełnienie oświadczeń i dokumentów
Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 2 ; art. 26 ust. 3 ; art. 45 ust. 1 ; art. 45 ust. 3 ; art. 45 ust. 6 pkt 3 ; art. 46 ust. 1 ; art. 46 ust. 4a ; art. 46 ust. 5

Sentencja

Sygn. akt: KIO 842/12

KIO 849/12

WYROK

z dnia 7 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 26 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia, konsorcjum: 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o., Al.

Katowicka 9 (Wolica), 05-830 Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul. Poznańska 4,

Sady, 62 - 080 Tarnowo Podgórne (KIO 842/12),

B. w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę: Gran Sp. z o.o. ul. Piotrkowska 84

90-102 Łódź, (KIO 849/12),

- w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Rzeszów Zarząd

Transportu Miejskiego w Rzeszowie, ul. Trembeckiego 3, 35-234 Rzeszów,

przy udziale:

A. wykonawcy Gran Sp. z o.o. ul. Piotrkowska 84 90-102 Łódź, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 842/12, po stronie

zamawiającego,

B. wykonawcy EvoBus Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 842/12, po

stronie zamawiającego,

C. wykonawcy EvoBus Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 849/12, po

stronie zamawiającego,

orzeka:

A. 1. Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

konsorcjum: 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o., Al. Katowicka 9 (Wolica), 05-830

Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul. Poznańska 4, Sady, 62 - 080 Tarnowo

Podgórne (KIO 842/12),

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia, konsorcjum: 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o., Al.

Katowicka 9 (Wolica), 05-830 Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul. Poznańska 4,

Sady, 62 - 080 Tarnowo Podgórne (KIO 842/12),

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum: 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z

o. o., Al. Katowicka 9 (Wolica), 05-830 Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul.

Poznańska 4, Sady, 62 - 080 Tarnowo Podgórne (KIO 842/12), tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

konsorcjum 1) MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o., Al. Katowicka 9 (Wolica), 05-830

Nadarzyn (lider), 2) MAN Bus Sp. z o. o. ul. Poznańska 4, Sady, 62 - 080 Tarnowo

Podgórne (KIO 842/12), na rzecz zamawiającego Gminy Miasto Rzeszów Zarząd

Transportu Miejskiego w Rzeszowie, ul. Trembeckiego 3, 35-234 Rzeszów, kwotę

3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

B. 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Gran Sp. z o.o. ul. Piotrkowska 84 90-102 Łódź,

(KIO 849/12) i nakazuje zamawiającemu,

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty EvoBus Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830

Wolica, na część B zamówienia,

1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Gran Sp. z o.o. ul. Piotrkowska

84 90-102 Łódź z postępowania i odrzucenia jego oferty, na część B zamówienia,

1.3. nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz

czynności wyboru najkorzystniejszej na część B zamówienia, poprzedzonej

poprawieniem oferty odwołującego Gran Sp. z o.o.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Rzeszów Zarząd Transportu

Miejskiego w Rzeszowie, ul. Trembeckiego 3, 35-234 Rzeszów,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gran Sp. z o.o. ul.

Piotrkowska 84 90-102 Łódź, (KI O 849/12), tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Miasto Rzeszów Zarząd Transportu Miejskiego w Rzeszowie,

ul. Trembeckiego 3, 35-234 Rzeszów, na rzecz wykonawcy Gran Sp. z o.o. ul.

Piotrkowska 84 90-102 Łódź, (KI O 849/12), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt: KIO 842/12

Sygn. akt: KIO 849/12

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na „Dostawę autobusów dla potrzeb komunikacji miejskiej w

Rzeszowie", ogłoszonym w dniu 5.10.2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr

2011/S 191-311474 i z 25.10.2011 r. Nr 2011/S 205-332998), w zakresie części A oraz części

B przedmiotowego postępowania zostały wniesione następujące odwołania:

A. w dniu 26 kwietnia 2012 r. w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o.

(lider); MAN Bus Sp. z o. o. (KIO 842/12), (dalej zwany także konsorcjum MAN), w kopii

przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym,

B. w dniu 27 kwietnia 2012 r. w formie pisemnej przez wykonawcę: Gran Sp. z o.o.

(KI O 849/12), (dalej zwany także Gran), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie

ustawowym.

Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie w dniu w dniu 17 kwietnia 2012 r.

o wynikach oceny ofert, przekazane za pomocą poczty elektronicznej.

Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności zarzucili

zamawiającemu Gminie Miasto Rzeszów – Zarząd Transportu Miejskiego w Rzeszowie,

naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.

759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp:

Sygn. akt: KIO 842/12

Odwołujący - konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o. (lider); MAN Bus Sp.

z o.o., wniósł odwołanie w zakresie części A oraz części B zamówienia na następujące

czynności i zaniechania zamawiającego:

- wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z

rzekomym brakiem wniesienia wadium,

- odrzucenia oferty odwołującego, pomimo braku ustawowych przesłanek, jako

rzekomo oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego (art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp),

- pominięcia oferty odwołującego w czynności oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej,

- dokonania wadliwej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,

- bezpodstawnego zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako oferty

najkorzystniejszej.

Wobec wyżej kwestionowanych czynności, czy zaniechania ich podjęcia, odwołujący

zarzucał zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 Pzp, przez przyjęcie interpretacji zapisów spornych gwarancji wadialnych w

sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,

2) art. 14 Pzp w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego, przez brak dokonania prawidłowej

wykładni oświadczeń woli - spornych gwarancji wadialnych, która doprowadziłaby do

wniosku, iż wykonawca skutecznie złożył wadium,

3) art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z

postępowania, pomimo iż złożył on skutecznie wymagane wadium, jak również pomimo

wyraźnej treści oświadczeń złożonych przez gwaranta,

4) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 25 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, przez wskazanie w

treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego okoliczności, które miałyby

potwierdzać brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które nie mają oparcia w

rzeczywistej treści oferty, jak również przez bezprawne zaniechanie wezwania do

uzupełnienia dokumentów oferty odwołującego,

5) art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, art. 46

ust. 5 Pzp, przez wymaganie złożenia wadium w odniesieniu do przepisu, który jest

niezgodny z przepisami Konstytucji RP, jak również wadliwą interpretację przepisów art. 46

ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp,

6) art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp, przez brak wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień co do treści oferty, w tym treści spornych gwarancji wadialnych, oraz okoliczności

ich wystawienia i złożenia w przedmiotowym postępowaniu,

7) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, przez wadliwą

czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej - jako dokonanej z bezpodstawnym

pominięciem oferty odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą.

Powołując się na uszczerbek swego interesu w uzyskaniu zamówienia - w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołujący żądał - w zakresie

części A oraz części B przedmiotowego postępowania:

a) unieważnienia czynności wykluczenia go z przedmiotowego postępowania,

b) unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,

c) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty firmy EvoBus Polska Sp. z o. o.

jako najkorzystniejszej,

d) nakazania dokonania ponownie czynności oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego,

e) nakazania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Ponadto, wnosił o dopuszczenie dowodu z przesłuchania osób, które podpisały sporne

gwarancje wadialne, jak również osób, które podpisały oświadczenia wyjaśniające treść

tychże gwarancji (A. Ausz - P oraz Ida S - wezwanie na adres: Deutsche Bank Polska PBC

S.A., Al. Armii Ludowej 26, 00 - 609 Warszawa) - na okoliczność rzeczywistej treści

oświadczeń woli gwaranta.

Odwołujący wykazywał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż, w

wypadku unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, zostałaby ona wybrana jako

najkorzystniejsza (art. 179 ust. 1 Pzp). Oferta firmy EvoBus Polska Sp. z o. o. (wybrana jako

najkorzystniejsza) - jest droższa od oferty odwołującego, stąd wybór złożonej oferty, w

prawidłowym wykonaniu obowiązków proceduralnych, doprowadziłby do istotnych

oszczędności po stronie zamawiającego (przy podobnej, o ile nie wyższej, jakości

dostarczanych pojazdów).

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań, odwołujący podał, że został

poinformowany, iż zamawiający, po dokonaniu oceny ofert, wybrał jako najkorzystniejszą w

zakresie części A oraz części B przedmiotowego zamówienia - ofertę firmy EvoBus Polska

Sp. z o. o., zaś odwołującego wykluczył z postępowania i jego ofertę odrzucił.

W pierwszym rzędzie, odwołujący ponosił, że wykluczenie go z postępowania było

bezpodstawne i zostało dokonane z naruszeniem podstawowych zasad Prawa zamówień

publicznych. Zamawiający swoją decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania

uzasadnił tym, iż, odwołujący nie wniósł skutecznie wadium w przedmiotowym przetargu,

gdyż gwarancje bankowe przedłożone wraz z ofertą miały jakoby nie zabezpieczać

wystarczająco interesu zamawiającego na wypadek wezwania do uzupełnienia oferty w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Ze stanowiskiem takim odwołujący nie zgodził się z następujących powodów:

- po pierwsze, prawidłowa interpretacja zapisów przedmiotowych gwarancji wadialnych

przemawia za tym, iż interes zamawiającego był wystarczająco chroniony, także na wypadek

wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,

- po drugie, nawet gdyby przyjąć interpretację zapisów gwarancji prezentowaną przez

zamawiającego, dodatkowe oświadczenia złożone przez gwaranta przemawiają za

uznaniem, iż interes zamawiającego był wystarczająco chroniony.

Na wstępie odwołujący zauważył, iż: „Wadium ma zabezpieczać prawidłowy przebieg

postępowania o zamówienie publiczne. Pełni więc funkcję dyscyplinującą wykonawców i ma

powstrzymywać ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami, utrudniającymi zawarcie

umowy o zamówienie publiczne. Zatrzymanie wadium jest dotkliwą sankcją dla wykonawców,

pozbawiającą ich konkretnych środków finansowych, w sytuacji, gdy nie uzyskają już

zamówienia publicznego. Z tego też względu: „wszelkie przesłanki nakazujące

zamawiającemu zatrzymanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł wykładni

gramatycznej i językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni rozszerzającej"

- wyrok KIO z dn. 27.04.2009 r., KIO/UZP 488/09).

Bezspornym w niniejszym sprawie jest, iż odwołujący złożył wadia przetargowe w

części A oraz części B niniejszego postępowania. Odwołujący zaznaczał, że zamawiający

nie miał jakichkolwiek zastrzeżeń co do formy dokumentów gwarancji, lecz jedynie co do ich

treści. Bezsporne pozostawało, iż gwarant udzielił gwarancji w związku z ofertą wykonawcy

w określonym przetargu, przy czym udzielił gwarancji wadialnych (co nawet wyraźnie

wskazał w treści dokumentów gwarancji), a więc miał wiedzę, że gwarancje te mają posłużyć

zabezpieczeniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co za tym

idzie, gwarant miał pełną świadomość, w jakich przypadkach przedmiotowe gwarancje mogą

zostać zatrzymane przez zamawiającego. Jako bezsprzeczne odwołujący przyjął, że w treści

spornych gwarancji wadialnych Deutsche Bank Polska S.A. oświadczył, iż: „...

zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty Państwu [tj. Zamawiającemu -

dop. Odw.] określonej powyżej kwoty,...". Odwołujący zaznaczał, że gwarancja bankowa jest

zobowiązaniem abstrakcyjnym - stąd gwarant ma obowiązek wypłacić kwotę gwarancji

niezależnie od kwestii materialno-prawnych. W ocenie jest odwołującego - z chwilą zatem,

kiedy Deutsche Bank Polska S.A. złożył przedmiotowe oświadczenia, udzielił gwarancji

wadialnej - zobowiązał się wypłacić zamawiającemu, bezwarunkowo, kwoty wadium. Z

powyższego odwołujący wywodził, że nie można twierdzić, iż interes zamawiającego nie był

w niniejszym postępowaniu zabezpieczony. Tym samym, odwołujący założył, że gwarant

wystawiając sporne gwarancje wadialne, w ramach złożonego oświadczenia woli, obejmował

swoim zamiarem wszystkie przypadki wyspecyfikowane w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy

Pzp. Co znalazło potwierdzenie w dalszych oświadczeniach Banku - dotyczących

przedmiotowych gwarancji wadialnych.

Odwołujący zaznaczał, że sporny między stronami jest natomiast jeden z zapisów

owych gwarancji, zawierający, m. in., następujące stwierdzenie: „...zobowiązujemy się

nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty Państwu powyższej kwoty, na pierwsze pisemne

żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał przetarg i wystąpiła jedna lub więcej z niżej

wymienionych okoliczności, wskazując tę okoliczność lub okoliczności:" Zdaniem

odwołującego - kwestia formy, w jakiej miałoby nastąpić żądanie zapłaty z gwarancji nie

może przesłaniać faktu, iż gwarant zobowiązał się zapłacić kwotę wadium bezwarunkowo -

nie ma zatem znaczenia forma żądania wypłaty, skoro warunki wypłaty będą spełnione w

każdym przypadku - także objętym dyspozycją art. 46 ust. 4a Pzp.

Odwołujący zauważył, jakiego sformułowania użył sam zamawiający w pkt. 4

Rozdziału 8 SIWZ - odnośnie wadium: „...Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać

bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie

związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium

w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp." Nawet z treści SIWZ

wynikał wymóg - by wadium niepieniężne (np.: w formie gwarancji) - obejmowało

jednocześnie okoliczności określone w art. 46 ust. 4a oraz okoliczności określone w art. 46

ust. 5 Pzp.

Odwołujący zaznaczał, że co do art. 46 ust. 4a Pzp formułowane są na tyle poważne

zarzuty niezgodności tego przepisu z Konstytucją RP, iż Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił

się do Trybunału Konstytucyjnego RP z pytaniem prawnym (sprawa P 47/11): „czy przepisy

art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych w zakresie, w jakim umożliwiają zamawiającemu zatrzymanie wadium w sytuacji

złożenia oferty przez wykonawców, (…), pomimo, iż nie spełniali warunków udziału w

postępowaniu albo też oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie

spełniały wymagań określonych przez zamawiającego i braków tych nie byli w stanie

uzupełnić, są zgodne z art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP". Nie jest zatem

wykluczone, iż Trybunał Konstytucyjny potwierdzi wątpliwości co do sprzeczności art. 46 ust.

4a Pzp z Konstytucją RP - a co za tym idzie, potwierdzi, iż przepis Prawa zamówień

publicznych, jako sprzeczny z normą wyższego rzędu, nie może wiązać wykonawców

[(zasada bezpośredniego stosowania Konstytucji RP (art. 8 ust. 2 Konstytucji RP)].

Odwołujący argumentował, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (w

szczególności z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 1995 r., III CRN 70/94,

OSNC 1995/5/86), postanowienia gwarancji podlegają przepisom Kodeksu cywilnego

dotyczącym zasad wykładni oświadczeń woli, w szczególności art. 65 K.c. Odwołujący

przekonywał, że całokształt okoliczności danej sprawy przemawia za przyjęciem, iż nawet w

przypadku braku złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3

Pzp, wadium było i jest w pełni skuteczne - także w przypadku gdy jako wykonawca - nie

wygra przetargu. Interes zamawiającego jest więc odpowiednio zabezpieczony, a Bank,

zgodnie z warunkami wyżej wymienionej gwarancji, zrealizuje żądanie zamawiającego

oparte na zobowiązaniu z punktu 4 także wtedy, gdy wykonawca nie wygra przetargu.

Odwołujący utrzymywał, że wykładnię oświadczenia woli Banku, zawartego w

przedmiotowej gwarancji wadialnej, potwierdzają dalsze oświadczenia Deutsche Bank PBC

S.A., które znajdują się w aktach postępowania przetargowego.

Przywołał wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 54/11, zgodnie z

tezą którego: „Nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli

stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy". W sprawie, której dotyczył cytowany

wyrok KIO, odwołujący do oferty załączył „Gwarancję Wadialną" z dnia 19 października 2010

roku wraz z Aneksem Nr 1 z dnia 29 października 2010 roku. Wystawca gwarancji, ww.

aneksem przedłużył ważność gwarancji z dnia 19 października 2010 roku, wystawionej na

rzecz zamawiającego - do dnia 19 stycznia 2010 roku. Pismem z dnia 30 listopada 2010 roku

wystawca gwarancji ING Bank Śląski poinformował, iż cyt. „W wyniku omyłki pisarskiej, w

treści ww. aneksu (przyp. Aneksu Nr 1 do Gwarancji wadialnej Nr (...) do gwarancji bankowej

została wprowadzona błędna data przedłużenia gwarancji. Datę 19 stycznia 2010 roku

traktować należy, jako 19 stycznia 2011 roku. Wszystkie pozostałe zapisy Aneksu Nr 1 do

Gwarancji wadialnej Nr (...) pozostają bez zmian." KIO uznała, iż należy zastosować tu art.

65 § 1 K.c., który stanowi, iż „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje" - co powoduje, że brak jest podstaw do uznania, iż oferta odwołującego

nie została zabezpieczona wadium, w sposób należyty gwarantujący zamawiającemu

zaspokojenie się z przedmiotowej gwarancji, w przypadku uchylenia się przez Odwołującego

od obowiązku podpisania umowy, bądź wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania

umowy. W ocenie Izby, omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej nie

powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty wadium. Podobnie

podaje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP 930/09

(Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie, Zeszyt nr 5 poz. 118), w którym Izba wskazała, że

„Niemniej jednak, w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art.

65 K.c., który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego

wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ten sam zwrot może bowiem oznaczać co innego w

różnym kontekście, np. w zależności od rodzaju i celu czynności. Niewątpliwym jest, iż w

niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron (Odwołującego i gwaranta - PZU S.A.) było

zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w

postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący chciał wziąć udział." W myśl

wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2009r., X Ga 81/2009,

LexPolonica nr 2446719: „Gwarant określając rezultat zabezpieczenia w treści listu

gwarancyjnego, nie musi cytować brzmienia art. 46 ust. 5 P.z.p., jeżeli rezultatem

zabezpieczenia jest „uchylenie się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego" oraz „niewniesienie wymaganego zabezpieczenia". Treść gwarancji bankowej,

wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie musi

zawierać literalnego przytoczenia treści przepisów prawa, sformułowania warunków zapłaty,

w tym w szczególności opisu, który jest dosłownym powtórzeniem (cytatem) przepisów art.

46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych (por. wyrok KIO z dnia 11

marca 2011 r. KIO/UZP 385/11, KIO/UZP 386/11, KIO/UZP 393/11, KIO/UZP 406/11,

LexPolonica nr 2497516).

W przeświadczeniu odwołującego, w powyższym kontekście należy zatem

odczytywać znaczenie oświadczeń Banku dotyczące spornych gwarancji wadialnych – gdyż

wynika z nich jednoznacznie, iż Bank dokona zapłaty kwoty określonej w gwarancji wadialnej

na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta, wskazujące wystąpienie wyżej opisanej

okoliczności (tj. braku złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.

3 Pzp), również w przypadku gdy Beneficjent (zamawiający) nie stwierdzi w tym żądaniu, że

wykonawca wygrał przetarg. Zdaniem odwołującego, powyższe oświadczenia Banku nie

mogą pozostać bez znaczenia dla wykładni treści spornych gwarancji wadialnych i zakresu

zabezpieczenia interesu zamawiającego. Nie można uznać, iż wykonawca nie wniósł

wadium - jak twierdzi zamawiający - nie było zatem podstaw do zastosowania art. 24 ust. 2

pkt 2 Pzp.

Zdaniem odwołującego, kwestia gwarancji wadialnych jest w istocie bezprzedmiotowa

w aktualnym stanie sprawy - zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp (w aktualnym brzmieniu),

zamawiający i tak musiałby zwrócić wykonawcy wadium (wobec wybrania oferty firmy

EvoBus Polska jako najkorzystniejszej), zaś w przypadku uwzględnienia niniejszego

odwołania - zamawiający musiałby zażądać od wykonawcy złożenia nowego wadium (art. 46

ust. 3 Pzp). Tymczasem, KIO orzeka według stanu rzeczy obowiązującego na chwilę

zamknięcia rozprawy (art. 191 Pzp). Zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 16 marca 2011 r.,

KIO/UZP 424/11, LexPolonica nr 2515626: „Art. 46 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych nie upoważnia zamawiającego do wstrzymania się ze zwrotem wadium

wykonawcy, którego wykluczył z postępowania do upływu terminu na wniesienie odwołania

czy też wydania orzeczenia przez Izbę, w przypadku, gdy wykonawca skorzystał z drogi

odwoławczej, w celu, jak podnosił zamawiający, zabezpieczenia możliwości zatrzymania

wadium. Przepis ten nie nakłada też na wykonawcę, którego oferta nie została wybrana

obowiązku przedłużenia ważności wadium, jeżeli zamierza wnieść odwołanie".

Odwołujący w nawiązaniu do powyższych uwag, stwierdził, że brak było podstaw do

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym, zamawiający

dopuścił się naruszenia tego przepisu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 lutego 2009 r.,

KIO/UZP 140/09, LexPolonica nr 2080336: „ Zamawiający narusza przepisy art. 24 ust. 2 pkt

4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jeśli bezpodstawnie

wyklucza odwołującego z postępowania i odrzuca jego ofertę. Konsekwencją tego

zachowania jest również naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór ofert, gdzie zaoferowane

ceny są wyższe niż w ofercie odwołującego".

Jakkolwiek, pozostałe zarzuty zamawiającego nie skutkowałyby bezpośrednio

wykluczeniem odwołującego z postępowania lub odrzuceniem jego oferty, to jednak jako

wykonawca, czuł się w obowiązku odnieść się do nich w niniejszym odwołaniu.

1. Zwracał zatem uwagę, iż w zakresie „liczby miejsc pasażerskich ogółem" dla

autobusu MAN Lion's City A37, na rysunku poglądowym zaznaczone są siedzenia, których,

zdaniem zamawiającego, na rysunku jest 28. Wykonawca podał w opisie do rysunku liczbę

miejsc - 24, gdyż na rysunku na tylnej ścianie 3 pozycje - to miejsca do oparcia się

(zamawiający prawdopodobnie potraktował je błędnie jako siedzenia). Naprzeciwko III drzwi

- zaznaczone są na tzw. ćwierćkolu 3 pozycje siedzeń, z tym, że środkowe miejsce do

siedzenia nie może być traktowane jako miejsce siedzące - ponieważ jego szerokość jest

poniżej wymaganej szerokości min. 500 mm.

2. Wyjaśniał również, iż częstotliwość czyszczenia chłodnic wynosi: co 60.000 km

(dla autobusu MAN Lion's City A37, diesel), oraz co 60.000 km (dla autobusu MAN Lion's

City A21, CNG) - co spełnia wymogi SIWZ w przedmiotowym postępowaniu.

3. W kwestii zaś, liczby wiszących uchwytów dla obydwu typów autobusów -

obowiązuje po 10 uchwytów w kolorze szarym - co spełnia wymogi SIWZ w przedmiotowym

postępowaniu.

4. W zakresie zaś systemu detekcji i gaszenia pożaru, wskazał, że podstawowymi

elementami składowymi tego systemu są: zbiornik ciśnieniowy, przewód ciśnieniowy, zawór

ciśnieniowy, układ dysz rozpylających. Środek gaśniczy-proszek "ABC" w ilości 5 kg -

nietoksyczny, po rozpyleniu - łatwy do usunięcia z komory silnikowej. Środek gaśniczy

dystrybuowany poprzez właściwą ilość 9 dysz gaśniczych. Rozmieszczenie detektora oraz

dysz gaśniczych zapewnia ochronę przeciwpożarową komory silnika oraz agregatu

grzewczego. Diagnostyka układu polega na wizualnej kontroli ciśnienia w zbiorniku środka

gaśniczego. Układ uruchamia się samoczynnie w wyniku spadku ciśnienia w przewodzie

ciśnieniowym, który topi się w przypadku wystąpienia zbyt wysokiej temperatury w komorze

silnika lub komorze agregatu grzewczego.

5. Co do dokumentów poświadczonych za zgodność przez panią Annę K oraz panią

Katarzynę F – wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku

podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 tegoż rozporządzenia, kopie dokumentów

dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z

oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty. Pani F jest umocowana na podstawie

pełnomocnictwa od spółki MAN Bus Sp. z o. o. - nie są znane odwołującemu powody, dla

których zamawiający stwierdził brak posiadania takiego pełnomocnictwa - niemniej, w razie

potrzeby, pełnomocnictwo takie może zostać ponownie złożone. Zgodnie z wyrokiem KIO z

dnia 30 lipca 2010 r., KIO/UZP 1511/10, LexPolonica nr 2384503: Jeżeli upoważniony

przedstawiciel konsorcjantów zapoznał się z oryginalnym dokumentem i potwierdził

zgodność z kopii tego dokumentu z oryginałem - takiego działania nie można uznać za

czynność sprzeczną z rozporządzeniem, skoro ustawodawca takiej możliwości nie wyłączył.

Skoro wykonawca zgodnie z rozporządzeniem ma prawo sam potwierdzić dokument za

zgodność z oryginałem, to ma również prawo przekazać uprawnienie do dokonania tej

czynności pełnomocnikowi".

Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2012 r., w dniu 30 kwietnia 2012 r. w

formie pisemnej (z kopią przekazaną stronom), zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca Gran Sp. z o.o., który wnosił o

oddalenie odwołania konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o. o. (lider); MAN Bus Sp.

z o. o. (KIO 842/12), uznając zarzuty odwołującego za bezzasadne, a czynności podjęte

przez zamawiającego w skarżonym odwołaniem zakresie – za prawidłowe. Podał, że ma

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, bowiem sam złożył również

odwołanie w tym postępowaniu na odrzucenie własnej oferty, i w przypadku pozytywnego

rozstrzygnięcia – jego oferta ma szanse zostać wybrana, jako najkorzystniejsza – w zakresie

części B postępowania, w którym uczestniczy.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2012 r., w dniu 30 kwietnia 2012 r. w

formie pisemnej (z kopią przekazaną stronom), zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca wybrany EvoBus Sp. z o.o., (sygn. akt

KIO 842/12), wnosząc o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru jego

oferty na część A i B zamówienia. Uznał zarzuty odwołującego za bezzasadne, a czynności

podjęte przez zamawiającego w skarżonym odwołaniem zakresie – za prawidłowe.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Gran Sp. z o.o. do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, w odniesieniu do części B postępowania.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę EvoBus Sp. z o.o. - jako zgłaszające

przystąpienie po stronie zamawiającego, w zakresie części A i B postępowania.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i do protokołu rozprawy podtrzymał

swoje stanowisko, przedstawione w zawiadomieniu z dnia 17 kwietnia 2012 r., o wyborze

najkorzystniejszej oferty, w którym podał następujące uzasadnienie czynności wobec oferty

odwołującego:

„Oferta 4 A Konsorcjum: Lider Konsorcjum i Pełnomocnik Wykonawcy: MAŃ TRUCK & BUS

POLSKA sp. z o.o., Al. Katowicka 9; 05-830 Nadarzyn; Partner Konsorcjum: MAN Bus Sp. z

o.o.. Sady, ul. Poznańska 4, 62-080 Tarnowo Podgórne, złożona w części A przedmiotowego

postępowania została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony

okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na

przedłużenie okresu związania ofertą.

Przyczynę odrzucenia oferty nr 4 A stanowiło wykluczenie Wykonawcy Konsorcjum:

Lider Konsorcjum i Pełnomocnik Wykonawcy: MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z o.o., Al.

Katowicka 9; 05-830 Nadarzyn; Partner Konsorcjum: MAN Bus sp. z o.o., Sady, ul.

Poznańska 4, 62-080 Tarnowo Podgórne z przedmiotowego postępowania ze względu na

nieskuteczne wniesienie przez Wykonawcę, wymaganego przez Zamawiającego wadium.

Zamawiający w Rozdziale 8 SIWZ „Rozdział 8. - WYMAGANIA DOTYCZĄCE

WADIUM l ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY" wymagał, aby

Wykonawca przystępujący do przedmiotowego postępowania w części A wniósł wadium w

wysokości 400 000,00 PLN (słownie: czterysta tysięcy złotych 00/100). Wymagane przez

Zamawiającego wadium Wykonawca wniósł w formie gwarancji bankowej.

Złożona przez Wykonawcę gwarancja wadialna zawierała m.in. następujące

stwierdzenie: „...zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty Państwu

powyższej kwoty, na pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał

przetarg i wystąpiła jedna lub więcej z niżej wymienionych okoliczności, wskazując tę

okoliczność lub okoliczności: (...). Powyższy zapis nie wyczerpuje przesłanek zatrzymania

wadium określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, który mówi, iż

zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami również w przypadku nie złożenia

wymienionych w nim dokumentów przez wykonawcę, pomimo wystosowanego przez

Zamawiającego wezwania, chyba, że wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn

nieleżących po jego stronie. Przedłożona bowiem przez Wykonawcę gwarancja bankowa nie

daje możliwości Zamawiającemu ewentualnego skorzystania z przytoczonego artykułu i

zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy Wykonawca na otrzymane

wezwanie nie złożyłby wymaganych dokumentów, bowiem stawia ona warunek w postaci

zatrzymania wadium wykonawcy, który wygrał przetarg. Natomiast Zamawiający wykonując

dyspozycję wynikającą z art. 26 ust, 3 dokonuje jej w momencie badania ofert, a więc w

czasie, gdy nie wybrano jeszcze oferty najkorzystniejszej, a tym samym Wykonawca nie jest

jeszcze oferentem wygranym.

Zatem Gwarant w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej mimo, iż

zobowiązuje się w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy zapłacić wadium w przypadku

zaistnienia przytoczonych okoliczności, to dalszej swej treści warunkuje dokonanie tej

czynności faktem, iż wykonawca przetarg ten wygrał.

Tym samym przedłożona przez Wykonawcę gwarancja bankowa nie zabezpiecza w

sposób wystarczający interesu Zamawiającego, a tym samym wadium nie zostało przez

Wykonawcę skutecznie wniesione.

W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wadium ma rolę

zabezpieczającą i złożenie wadliwego dokumentu, w tym zakresie determinuje zaistnienie

wady skutkującej wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przy czym sytuacji

tej nie można naprawić w drodze uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy w

rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy.

Niezależnie od powyższego ze względu na fakt, iż oferta Wykonawcy podlega

odrzuceniu, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 4 do złożenia

wyjaśnień następujących wątpliwości, jakie powziął Zamawiający badając ofertę

Wykonawcy:

• Wykonawca w załączniku do złożonej przez siebie oferty, odnoszącym się do

części A zatytułowanym Załącznik nr 4B do SIWZ - PARAMETRY TECHNICZNE

OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części A SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY

TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's City A37, na

str., 39 oferty, w wierszu „Liczba miejsc pasażerskich ogółem" wskazał liczbę 24, podczas,

gdy na obrazującym wnętrze autobusu MAN Lion's City A37 (str. 95 oferty) liczba miejsc

pasażerskich wynosi 28. Ze względu na powyższe Zamawiający wezwałby o wskazanie

prawidłowej liczby miejsc siedzących.

• Zamawiający w zał. nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia -

Część wspólna Specyfikacji Technicznej dla wszystkich części zamówienia pkt I wymagania

dotyczące parametrów techniczno-przewozowych autobusów wiersz 10 Układ chłodzenia

zawarł wymagania, jakie winien spełniać tenże układ, na potwierdzenie powyższego

wymogu Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej informacji.

Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY

TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części A, SZCZEGÓŁOWE

PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's

City A37, na str. 42 oferty, dokonując opisu chłodnicy (zespołu chłodnic) nie wskazał

częstotliwości czyszczenia chłodnicy, co budzi wątpliwości w świetle oświadczenia

złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym pkt 8. „Oświadczamy, że oferowane

autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają wymagania techniczne zawarte w opisie

przedmiotu zamówienia."

• Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia,

- Część wspólna Specyfikacji Technicznej dla wszystkich części zamówienia pkt I

Wymagania dotyczące parametrów techniczno - przewozowych autobusów wiersz 19

Nadwozie i podwozie zawarł wymagania, jakie winny spełniać poręcze dla pasażerów

zamontowane w oferowanym przedmiocie zamówienia, na potwierdzenie powyższego

wymogu wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej informacji.

Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY

TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części A, SZCZEGÓŁOWE

PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's

City A37, na str. 49 oferty dokonując opisu Poręczy dla pasażerów nie wskazał wymaganej

liczby uchwytów wiszących, co budzi wątpliwości w świetle oświadczenia złożonego przez

Wykonawcę na formularzu ofertowym pkt 8. „Oświadczamy, że oferowane autobusy w

zakresie części A*, części B*, spełniają wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu

zamówienia."

• Zamawiający w Załączniku nr 1. A do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia - Specyfikacja Techniczna autobusów miejskich klasy MAXI zasilanych olejem

napędowym (ON), pkt 1. Wymagania dotyczące parametrów techniczno – przewozowych

autobusów, wiersz 3. Silnik, pkt 3.12, wymagał, aby komora silnika była wyposażona w

automatyczny system detekcji i gaszenia pożaru, na potwierdzenie powyższego wymogu

Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej informacji.

Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY

TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części A, SZCZEGÓŁOWE

PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's

City A37, na str. 64 nie dokonał wyczerpującego opisu systemu gaszenia, zgodnie z

wymogami Zamawiającego, określonymi w lewej kolumnie w/w załącznika, co budzi

wątpliwości w świetle oświadczenia złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym

pkt 8. „Oświadczamy, że oferowane autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają

wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia."

Ponadto Wykonawca dołączył do oferty:

• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,

JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA

SPEŁNIANIA W ORAZ INNYCH WARUNKÓW UDZIAŁU POSTĘPOWANIU

PRZEZ WYMAGANYCH ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW, pkt 1.2., wskazał, iż do

wykazu wykonanych dostaw należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że dostawy

zostały wykonane należycie (np. referencje).

Wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania wymaganych przez

Zamawiającego dostaw przedłożył na stronie 8 oferty oświadczenie z dnia 21.12.11 r., które

za zgodność z oryginałem zostało podpisane przez Katarzynę F prawnika. Zgodnie z § 6

ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane „Dokumenty są składane w oryginale lub kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę."

Zgodnie z pełnomocnictwem przedłożonym przez Wykonawcę do reprezentowania

Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu został umocowany MAŃ TRUCK & BUS

POLSKA sp. z o.o., którego to reprezentacja wynika z przedłożonego odpisu KRS, numer

0000042934. Osoba potwierdzająca za zgodność oświadczenie z dnia 21.12.11 r.,

przedłożone przez Wykonawcę na str. 8 oferty nie figuruje w złożonym przez Wykonawcę

odpisie KRS, jako umocowana do dokonywania czynności za MAN TRUCK & BUS

POLSKA sp. z o.o.. W ofercie brak jest również stosownego pełnomocnictwa

pozwalającego uznać czynność za zgodną z przywołanym powyżej rozporządzeniem.

W związku z tym, iż Wykonawca został wykluczony z postępowania, a oferta

złożona przez Wykonawcę wykluczonego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie może

dokonać w niniejszym postępowaniu wezwania, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy PZP.

• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,

JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA

W ORAZ INNYCH SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU POSTĘPOWANIU

WYMAGANYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW, pkt 2.2., wymagał

przedłożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają

wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1

pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert. Zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, w przypadku wykonawców

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia odpis z właściwego rejestru należy

przedłożyć dla każdego z ubiegających się wykonawców.

Wykonawca przedkładając do oferty odpis KRS o numerze 000003195,

poświadczający wpis do Krajowego Rejestru Sądowego MAN BUS spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością, dokonał jego potwierdzenia za zgodność z oryginałem przez Annę K

Wiceprezesa Zarządu oraz Katarzynę F prawnika.

Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane „Dokumenty są składane w oryginale

lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę."

Stosownie do zapisów KRS przedłożonego dla MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z

o.o., upoważnionego do działania w imieniu wykonawców ubiegających się wspólnie o

udzielenie zamówienia, na podstawie załączonego do oferty pełnomocnictwa, umocowanie

do działania w imieniu spółki posiadają członkowie zarządu działający łącznie - co najmniej

dwóch, jak również każdy członek zarządu działający łącznie z prokurentem. Z uwagi na

fakt, iż zarówno z przedłożonego wpisu do rejestru, jak i ze względu na brak stosownego

pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny F nie można uznać, iż ww. dokument został skutecznie

złożony w postępowaniu.

W związku z tym, iż Wykonawca został wykluczony z postępowania, a oferta

złożona przez Wykonawcę wykluczonego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie może

dokonać w niniejszym postępowaniu wezwania, o którym mowa w art. 26 ust, 3 ustawy PZP

• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,

JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA

SPEŁNIANIA W ORAZ INNYCH WARUNKÓW UDZIAŁU POSTĘPOWANIU

WYMAGANYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW, pkt 2.5 oraz w pkt 2.6.

wymagał przedłożenia odpowiednio aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w

zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt. 4- 8 ustawy Pzp- wystawionej nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp - wystawionej

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z

obowiązującymi w tym zakresie przepisami, w przypadku wykonawców ubiegających się

wspólnie o udzielenie zamówienia odpis z właściwego rejestru należy przedłożyć dla

każdego z ubiegających się wykonawców.

Stosowne zaświadczenia przedłożone dla MAN Bus Sp. z o.o. - podmiotu

zbiorowego, jak i przedłożone dla poszczególnych członków organu zarządzającego spółki

zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Annę K Wiceprezesa Zarządu oraz

Katarzynę F prawnika.

Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane „Dokumenty są składane w oryginale

lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę."

Stosownie do zapisów KRS przedłożonego dla MAŃ TRUCK & BUS POLSKA sp. z

o.o., upoważnionego do działania w imieniu wykonawców ubiegających się wspólnie o

udzielenie zamówienia, na podstawie załączonego do oferty pełnomocnictwa, umocowanie

do działania w imieniu spółki posiadają członkowie zarządu działający łącznie - co najmniej

dwóch, jak również każdy członek zarządu działający łącznie z prokurentem. Z uwagi na

fakt, iż zarówno z przedłożonego wpisu do rejestru, jak i ze względu na brak stosownego

pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny F nie można uznać, iż ww. dokumenty zostały

skutecznie złożone w postępowaniu.

W związku z tym, iż Wykonawca został wykluczony z postępowania, a oferta

złożona przez Wykonawcę wykluczonego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie może

dokonać w niniejszym postępowaniu wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP.

Oferta 3B Konsorcjum: Lider Konsorcjum i Pełnomocnik Wykonawcy: MAN TRUCK & BUS

POLSKA sp. z o.o Al. Katowicka 9; 05-830 Nadarzyn; Partner Konsorcjum: MAŃ Bus sp. z .

0,0., Sady, ul. Poznańska 4, 62-080 Tarnowo Podgórne, złożona w części B

przedmiotowego postępowania została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, w związku z

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania

ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,

albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Przyczynę odrzucenia oferty stanowiło wykluczenie wykonawcy Konsorcjum: Lider

Konsorcjum i Pełnomocnik Wykonawcy: MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z o.o., Al.

Katowicka 9; 05-830 Nadarzyn; Partner Konsorcjum: MAN Bus sp, z o.o., Sady, ul.

Poznańska 4, 62-080 Tarnowo Podgórne z przedmiotowego postępowania ze względu na

nieskuteczne wniesienie przez Wykonawcę, wymaganego przez Zamawiającego wadium.

Zamawiający w Rozdziale 8 SIWZ „Rozdział 8. - WYMAGANIA DOTYCZĄCE

WADIUM l ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY" wymagał, aby

Wykonawca przystępujący do przedmiotowego postępowania w części A [B] wniósł wadium

w wysokości 400 000,00 PLN (słownie: czterysta tysięcy złotych 00/100). Wymagane przez

Zamawiającego wadium Wykonawca wniósł w formie gwarancji bankowej. Złożona przez

Wykonawcę gwarancja wadialna zawierała m.in. następujące stwierdzenie:

„...zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty Państwu powyższej kwoty,

na pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał przetarg i wystąpiła

jedna lub więcej z niżej wymienionych okoliczności, wskazując tę okoliczność lub

okoliczności: (...). Powyższy zapis nie wyczerpuje przesłanek zatrzymania wadium

określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, który mówi, iż

zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami również w przypadku nie złożenia

wymienionych w nim dokumentów przez wykonawcę, pomimo wystosowanego przez

Zamawiającego wezwania, chyba, że wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn

nieleżących po jego stronie. Przedłożona bowiem przez Wykonawcę gwarancja bankowa

nie daje możliwości Zamawiającemu ewentualnego skorzystania z przytoczonego artykułu i

zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy Wykonawca na otrzymane

wezwanie nie złożyłby wymaganych dokumentów, bowiem stawia ona warunek w postaci

zatrzymania wadium wykonawcy, który wygrał przetarg. Natomiast Zamawiający wykonując

dyspozycję wynikającą z art. 26 ust. 3 dokonuje jej w momencie badania ofert, a więc w

czasie, gdy nie wybrano jeszcze oferty najkorzystniejszej a tym samym Wykonawca nie jest

jeszcze oferentem wygranym.

Zatem Gwarant w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej mimo, iż

zobowiązuje się w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy zapłacić wadium w przypadku

zaistnienia przytoczonych okoliczności, to dalszej swej treści warunkuje dokonanie tej

czynności faktem, iż wykonawca przetarg ten wygrał.

Tym samym przedłożona przez Wykonawcę gwarancja bankowa nie zabezpiecza w sposób

wystarczający interesu Zamawiającego, a tym samym wadium nie zostało przez

Wykonawcę skutecznie wniesione.

W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wadium ma rolę

zabezpieczającą i złożenie wadliwego dokumentu w tym zakresie determinuje zaistnienie

wady skutkującej wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przy czym sytuacji

tej nie można naprawić w drodze uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy w

rozumieniu art. 26 ust 3 ustawy.

Niezależnie od powyższego ze względu na fakt, iż oferta Wykonawcy podlega

odrzuceniu, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 4 do złożenia

wyjaśnień następujących wątpliwości, jakie powziął Zamawiający badając

ofertę Wykonawcy:

• Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia

- Część wspólna Specyfikacji Technicznej dla wszystkich części zamówienia pkt l

Wymagania dotyczące parametrów techniczno - przewozowych autobusów wiersz 10 Układ

chłodzenia zawarł wymagania, jakie winien spełniać tenże układ, na potwierdzenie

powyższego wymogu Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej

informacji.

Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE

PARAMETRY AUTOBUSÓW dla części B, TECHNICZNE OFEROWANYCH

SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla

autobusu MAN Lion's City A 21 CNG, na str. 72 oferty, dokonując opisu chłodnicy (zespołu

chłodnic) nie wskazał częstotliwości czyszczenia chłodnicy, co budzi wątpliwości w świetle

oświadczenia złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym pkt 8.

„Oświadczamy, że oferowane autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają

wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.”

• Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia,

- Część wspólna Specyfikacji Technicznej dla wszystkich części zamówienia pkt l

Wymagania dotyczące parametrów techniczno - przewozowych autobusów wiersz 19

Nadwozie i podwozie zawarł wymagania, jakie winny spełniać poręcze dla pasażerów

zamontowane w oferowanym przedmiocie zamówienia, na potwierdzenie powyższego

wymogu wymagał złożenia przez Wykonawców stosownej informacji.

Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE

PARAMETRY AUTOBUSÓW dla części B, TECHNICZNE OFEROWANYCH

SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla

autobusu MAN Lion's City A 21 CNG, na str. 78 oferty dokonując opisu Poręczy dla

pasażerów nie wskazał wymaganej liczby uchwytów wiszących, co budzi wątpliwości w

świetle oświadczenia złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym pkt 8.

„Oświadczamy, że oferowane autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają

wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia."

• Zamawiający w Załączniku nr 1.B do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia - Specyfikacja Techniczna autobusów miejskich klasy MAXI

zasilanych sprężonym metanem (CNG, pkt I. Wymagania dotyczące parametrów techniczno

- przewozowych autobusów, wiersz 3. Silnik, pkt 3.13, wymagał, aby komora silnika była

wyposażona w automatyczny system detekcji i gaszenia pożaru, na potwierdzenie

powyższego wymogu Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców

stosownej informacji.

Wykonawca w załączniku do oferty zatytułowanym SZCZEGÓŁOWE PARAMETRY

TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla części B, SZCZEGÓŁOWE

PARAMETRY TECHNICZNE OFEROWANYCH AUTOBUSÓW dla autobusu MAN Lion's

City A 21 CNG, na str. 90 nie dokonał wyczerpującego opisu systemu gaszenia, zgodnie z

wymogami Zamawiającego, określonymi w lewej kolumnie w/w załącznika, co budzi

wątpliwości w świetle oświadczenia złożonego przez Wykonawcę na formularzu ofertowym

pkt 8. „Oświadczamy, że oferowane autobusy w zakresie części A*, części B*, spełniają

wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia."

Ponadto Wykonawca dołączył do oferty:

• Zamawiający w rozdziale 6 SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,

JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA

WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ INNYCH WYMAGANYCH

PRZEZ pkt 1.2., wskazał, iż do wykazu ZAMAWIAJĄCEGO DOKUMENTÓW,

dostaw należy wykonanych dołączyć dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały

wykonane należycie (np. referencje).

Wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania wymaganych przez

Zamawiającego dostaw przedłożył na stronie 9 oferty oświadczenie z dnia 22.12.11 r., które

za zgodność z oryginałem zostało podpisane przez Katarzynę F prawnika.