KIO 669/16

Sygn. akt: KIO 669/16

WYROK

z dnia 12 maja 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę JUKO Sp. z o.o. z

siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Tuszyn

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego -

JUKO Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim z postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego.

Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie

zamówienia spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Tuszyn i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

JUKO Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu

od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Gminy Tuszyn kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy JUKO

Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 669/16

Zamawiający – Gmina Tuszyn - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Usługi odbierania i zagospodarowania

odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy

na terenie Gminy Tuszyn w okresie od dnia 1 maja 2016 r. do dnia 31 grudnia 2017 r.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 5 marca 2016 roku pod numerem 2016/S 046-076349.

28 kwietnia 2016 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący – JUKO Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim –

wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności / zaniechania czynności

przez Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu niezgodnie z przepisami ustawy:

wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia o −

wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie z

wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) w zakresie objętym przedmiotowym

zamówieniem, podczas gdy Odwołujący załączył do oferty spełniający wymagania

SIWZ i ogłoszenia dokument a Zamawiający używając w wezwaniu sformułowania

„w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem” rozszerzył postawiony w SIWZ i

ogłoszeniu warunek udziału w postępowaniu,

wykluczenie Odwołującego z postępowania i uznanie oferty Odwołującego za −

odrzuconą, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu

gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) w sposób wymagany

przez Zamawiającego,

wybranie jako najkorzystniejszej oferty Z.B. prowadzącego działalność gospodarczą −

pod firmą: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „BIZMEX” Z.B.”, podczas gdy

najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.

3

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wezwanie Odwołującego do

uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r.,

poz. 1399) w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem, podczas gdy

Odwołujący załączył do oferty spełniający wymagania SIWZ i ogłoszenia dokument a

Zamawiający używając w wezwaniu sformułowania „w zakresie objętym

przedmiotowym zamówieniem" rozszerzył postawiony w SIWZ i ogłoszeniu warunek

udziału w postępowaniu;

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art 24 ust. 4 ustawy przez wykluczenie Odwołującego

z postępowania i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy

Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie

z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) w sposób wymagany przez Zamawiającego;

3) art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 64 ust. 1, 75 ust. 1

pkt 4 ; 75a ust 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2015 r.,

poz. 584 ze zm.) oraz w zw. z art. 9b ust. 1 i 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września

1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. z 2016 r., poz. 250 ze zm.)

przez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że Odwołujący był zobowiązany do

legitymowania się na dzień złożenia oferty wpisem do rejestru działalności

regulowanej obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte opisem przedmiotu

zamówienia, podczas gdy obowiązku takiego nie można wywodzić na etapie oceny

ofert z rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę

obowiązki niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach;

4) art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy przez

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Z.B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „BIZMEX’' Z.B.”,

podczas gdy najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.

4

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz powtórzenia czynności

badania

i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

według rachunków przedstawionych na rozprawie.

3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej jako: SIWZ) wraz z załącznikami, ogłoszenia

o zamówieniu, oferty odwołującego, wezwania z dnia 12 kwietnia 2016 r. do

uzupełnienia dokumentu, odpowiedzi na w/w wezwanie z dnia 13 kwietnia 2016 r.,

zawiadomienia

o wykluczeniu Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej - na okoliczności

wskazane w treści uzasadnienia.

Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179

ust. 1 ustawy, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący

argumentował, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zaoferował

najniższą cenę spośród wszystkich oferentów a także najkorzystniejsze dla Zamawiającego

rozwiązanie oceniane w ramach kryterium pozacenowego. Gdyby Odwołujący nie został

wykluczony z postępowania a jego oferta nie zostałaby uznana za odrzuconą w toku oceny

ofert zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to Odwołującemu Zamawiający udzieliłby

zamówienia publicznego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.

W § 5 ust 1 pkt 1 tiret 1 SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ppkt 1] tiret 1 ogłoszenia Zamawiający

wymagał, aby wykonawca wykazał, że „jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy

Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminie (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399)".

W § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a) SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ogłoszenia Zamawiający wymagał, aby

celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Wykonawca złożył

„zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

5

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie z wymogami

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie". /dowody:

SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu/.

Wymagane zaświadczenie Wykonawca do oferty załączył /dowody: oferta Odwołującego/.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia

dokumentu: zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn

zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminie (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) potwierdzającego uprawnienia wykonawcy do odbioru

odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Tuszyn w zakresie

objętym przedmiotowym zamówieniem. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że

„warunkiem udziału w postępowaniu jest m.in. posiadanie przez Wykonawcę uprawnień do

wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają

obowiązek ich posiadania. Opis dokonywania oceny tego warunku zawarty jest w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - § 5 ust 1 pkt 1 str. 6 Zamawiający uzna

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest m.in. wpisany do rejestru

działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości z terenu Gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996

r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2016 r., poz. 250] w. zakresie

objętym przedmiotowym zamówieniem".

Odwołujący podniósł, że sformułowanie „w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem"

Zamawiający powiązał następnie z opisem przedmiotu zamówienia i wskazał, że Odwołujący

do złożonej przez siebie oferty załączył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z

terenu gminy Tuszyn, który to wpis nie obejmuje odpadów o kodzie 16 01 03 zużyte opony i

17 01 07 zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów

ceramicznych i elementów wyposażenia innych niż wymienione w 17 01 06, a odpady te są

objęte zbiórką na terenie gminy Tuszyn na podstawie niniejszego zamówienia /dowody:

wezwanie z dnia 12 kwietnia 2016 r. do uzupełnienia dokumentu /

Tymczasem sformułowanie „w zakresie objętym przedmiotem zamówieniem" pojawiło się w

postawionym/doprecyzowanym warunku udziału w postępowaniu i opisie sposobu oceny

spełnienia warunku, ale tylko odnośnie zezwolenia na transport odpadów:

w pkt W § 5 ust. 1 pkt 1 tiret 3 SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ppkt 1) tiret 3 ogłoszenia

Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że „posiada zezwolenie na transport

odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z ustawą z 14 grudnia 2012 r. o

odpadach lub wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r. o

6

odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 zpóźn. zm.) w zakresie objętym przedmiotem

zamówienia“,

w § 6 ust 1 pkt 2 lit. c) SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ogłoszenia Zamawiający wymagał, aby celem

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Wykonawca złożył „zezwolenie

na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z ustawą z 14 grudnia

2012 r. o odpadach lub wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r.

o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.) w zakresie objętym przedmiotem

zamówienia".

Szczególnie jaskrawo użycie sformułowania ”w zakresie objętym przedmiotem

zamówieniem" widać w systematyce treści ogłoszenia o zamówieniu. W § 5 ust. 1 pkt 1

SIWZ o tym, że wskazane na dole wyliczenia uprawnień sformułowanie „w zakresie objętym

przedmiotem zamówieniem” dotyczy jedynie zezwolenia na transport a nie wpisu do rejestru

działalności regulowanej świadczy zastosowana interpunkcja: „kropka" po wymienionym

wpisie do rejestru działalności regulowanej. Zamawiający wzywając Odwołującego do

uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności

regulowanej: po pierwsze niezasadnie przyjął, że załączony do oferty dokument nie spełnia

postawionych wymogów, jako że brak w jego treści wskazanych w wezwaniu kodów

odpadów nie dyskwalifikował go w świetle postawionego w SIWZ i ogłoszeniu warunku

udziału w postępowaniu; po drugie bezpodstawnie i nieskutecznie rozszerzył postawiony

warunek przez odniesienie jego treści do kodów odpadów wskazanych w opisie przedmiotu

zamówienia.

Ani w SIWZ ani w ogłoszeniu Zamawiający nie wskazał, jakim zakresem uprawnień ma

dysponować wykonawca, tj. do odbioru jakich odpadów na dzień składania ofert powinien

upoważniać go wpis do rejestru działalności regulowanej. Postanowienia ogłoszenia i SIWZ

dotyczące wymogów odnośnie wpisu do rejestru działalności regulowanej wskazują jedynie,

że takim wpisem wykonawca musi dysponować, nie wskazują jednak wymogów odnośnie

treści wpisu. Inaczej Zamawiający postąpił w zakresie zezwolenia na transport, bowiem

wymóg, by zezwolenie to obejmowało przedmiot zamówienia. Takiego wymogu odnośnie

wpisu do rejestru działalności regulowanej nie postawił.

Nie ma zatem podstaw by Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania posiadania

wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodach: 16 01 03, 17 01

07, na etapie składania ofert. Wymaganie zaświadczenia uwzględniającego wskazane kody

odpadów nie ma oparcia w wymogach dokumentacji postępowania i stanowi próbę

nieuprawnionej zmiany postawionych warunków udziału w postępowaniu na etapie badania

ofert

7

Czyniąc zadość wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Odwołujący złożył raz jeszcze

zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej (takie jak załączone do oferty)

oraz złożył wyjaśnienia. /dowody: odpowiedź na w/w wezwanie z dnia 13 kwietnia 2016 r./

Odwołujący został wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu

Zamawiający szeroko uzasadniał podjęte działania wskazując na potrzebę ochrony interesu

publicznego i wymóg posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne wpisu do

rejestru działalności regulowanej /dowody: zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego i

wyborze oferty najkorzystniejszej /.

Odwołujący nie neguje obowiązku posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne

wpisu do rejestru działalności regulowanej gdy ten odpady komunalne odbiera (na etapie

realizacji zamówienia). Stoi jednak na stanowisku, że takie a nie inne sformułowanie przez

Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie obligowało Odwołującego

do dysponowania wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodach: 16

01 03, 17 01 07 na dzień składania ofert. Taka interpretacja nie ma oparcia w zapisach SIWZ

i ogłoszenia. Jeżeli natomiast przyjąć, że postanowienia SIWZ i ogłoszenia dotyczące warunków

udziału w postępowaniu są same w sobie niekompletne, nieprecyzyjne, wówczas zgodnie

z powszechnie przyjętą zasadą powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Odwołujący

wskazała na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP

108/10 oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2709/15.

Odwołujący wskazał, że na marginesie podniósł, że wpis do rejestru działalności regulowanej nie

jest uprawnieniem do wykonywania określonej działalności lub czynności w rozumieniu art. 22

ust. 1 pkt 1 ustawy. Brak wpisu do rejestru działalności regulowanej nie jest równoznaczne z

nieposiadaniem uprawnień do wykonywania działalności. Wskazał Odwołujący w tym zakresie

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 6/14.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 kwietnia 2016 roku oraz została przekazana

8

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę J.F. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Jantar J.F., Rzgów. Zgodnie z obowiązującymi

przepisami wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępoania odwoławczego w

terminie 3 dni od otrzymania kopi odwołania. Zgodnie z informacją zawartą w zgłoszeniu

przystąpienia do postępoania odwoławczego, jak również oświadczeniem złożonym na

posiedzeniu z udziałem stron informację o wniesieniu odwołania zgłaszający przystąpienie

do postępoania odwoławczego uzyskał w dniu 29 kwietnia 2016 roku, natomiast zgłoszenie

przystąpienia do postępoania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 roku. Izba zaznacza, że termin na skuteczne wniesienie

odwołania upływał w dniu 2 maja 2016 roku (poniedziałek), który to dzień nie jest dniem

wolnym od pracy. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie

pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – w rozpoznawanym

przypadku zostało Prezesowi Krajowej Izby zgłoszenie przystąpienia doręczone

Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 roku w formie pisemnej. Izba wskazuje, że dla

skuteczności oceny zgłoszenia przystąpienia niezbędne jest doręczenie go Prezesowi Izby w

określonym w ustawie terminie. Niewątpliwie stanowisko to wielokrotnie potwierdzane jest w

orzecznictwie a szczególną wykładnie, choć odnoszącą się do wniesienia odwołania ale

niewątpliwie co do istoty spójną również w zakresie zgłoszenia przystąpienia przedstawił

Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. (sygn. akt III CZP 90/13) podjął następującą uchwałę:

Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. terminu do wniesienia

odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma

znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego

w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora

świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii

9

Europejskiej.

Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni

pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp odwołanie

wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie,

przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do

jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do

wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce

pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo

pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13

czerwca 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr

880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie

członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także

argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej. W

najważniejszych ustawach proceduralnych (por. poza art. 165 § 2 kpc, art. 124 kpk, art. 57 §

5 pkt 2 kpa) przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej

operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z

tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie

regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony

prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust.

2 zdanie drugie pzp przewidziano, że wniesienie skargi w placówce pocztowej operatora

wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U.

poz. 1529) jest równoznaczne z jej wniesieniem. (…) Sąd Najwyższy podniósł również, że w

dobie współczesnych środków komunikacji społecznej, powszechności urządzeń do

przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 180 ust. 4 pzp wniesienia odwołania w formie

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym zdefiniowanym w ustawie z

dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. z 2013 r. poz. 262) niweluje

ewentualne niedogodności związane z wniesieniem równoważnego odwołania w formie

pisemnej do Prezesa Izby.”

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 11 maja 2016 roku „Odpowiedź

na odwołanie” wraz z załączonymi dowodami - wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

10

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła:

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w § 5 – Warunki

udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków

zawarł następujące wymagania:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania

Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku:

Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:

jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania −

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn

zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminie (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399).

(…) −

posiada zezwolenie na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia −

zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach lub wpis do rejestru,

o którym mowa w art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U.

z 2013 r. poz. 21 z późn. zm.) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Ocena spełnienia tego warunku dokonana zostanie na dzień składania ofert zgodnie

z formułą spełnia – nie spełnia, w oparciu o informację zawarte w dokumentach

i oświadczeniach załączonych do oferty.

W § 6 SWIZ – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w

celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych oraz nie podleganiu wykluczeniu z

postępoania na podstawie art. 24 ust. 1 Zamawiający zawarł następujące wymagania:

2) dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania

11

tj.:

a) zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy

Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.)

b) (…),

c) zezwolenie na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z

ustawą z 14 grudnia 2012 r. o odpadach lub wpis do rejestru, o którym mowa w

art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn.

zm.) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2016 roku wezwał Odwołującego w trybie art. 26

ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów:

- zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Tuszyn zgodnie

z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie

(Dz. U. z 2016 r. poz. 250.), potwierdzającego uprawnienia wykonawcy do odbioru odpadów

od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Tuszyn w zakresie objętym

przedmiotem zamówienia.

W uzasadnieniu wezwania do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wskazała, że

warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu jest m.in. posiadanie przez wykonawcę

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynność, jeżeli przepisy prawa

nakładają obowiązek ich posiadania. Opis dokonania oceny tego warunku zawarty jest w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - § 5 ust. 1 pkt 1 str. 6. Zamawiający uzna

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest m.in. wpisany do rejestru

działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości z terenu Gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996

r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2016 r. poz. 250.) w zakresie objętym

przedmiotem zamówienia.

Wykaz odpadów objętych zbiórką na terenie gminy Tuszyn w zakresie niniejszego

zamówienia umieszony jest w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” część II i część III, wynika on

również z samych zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Do złożonej przez wykonawcę oferty dołączone zostało zaświadczenie o wpisie do rejestru

działalności regulowanej w zakresie odbieranych odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości z terenu gminy Tuszyn. Ww. wpis nie obejmuje jednak odpadów o kodzie 10

01 03 zużyte opony i 17 01 07 zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych

12

materiałów ceramicznych i elementów wyposażanie inne niż wymienione w 17 01 06.

Odpady te objęte są zbiórką na terenie gminy Tuszyn na podstawie niniejszego zamówienia.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący za pismem z dnia 13 kwietnia 2016 roku złożył

Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości (z dnia 31 października 2010 roku) oraz złożył

pisemne wyjaśnienia wskazując miedzi innymi na: Z wezwania do uzupełnienia dokumentu

wynika, że Zamawiający rozszerzył pierwotnie postawiony warunek udziału w postępowaniu.

Zażądał, by uzupełniony dokument potwierdzał uprawnienia wykonawcy do odbioru

odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Tuszyn w zakresie

objętym przedmiotem zamówienia, w szczególności odpadów o kodach: 16 01 03, 17 01 07.

Ani w SWIZ ani w ogłoszeniu Zamawiający nie wskazał, jakim zakresem uprawnień ma

dysponować wykonawca, tj. do odbioru jakich odpadów na dzień składania ofert powinien

upoważniać go wpis do rejestru działalności regulowanej. Zapisy ogłoszeni i SIWZ dotyczące

wymogów odnośnie wpisu do rejestru działalności regulowanej wskazują jedynie, że takim

wpisem wykonawca musi dysponować, nie wskazując jednak wymogów odnośnie treści

wpisu. Inaczej Zamawiający postąpił w zakresie zezwolenia na transport. Zapisał bowiem

wymóg, by zezwolenie to obejmowało przedmiot zamówienia. takiego wymogu odnośnie

wpisu do rejestru działalności regulowanej nie postawił.

Izba zważyła:

I.

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając

wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie

art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na

poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten

nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,

wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty

tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym

miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy

13

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady

wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne

reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

II.

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:

W art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się

również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

oraz art. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert.

W art. 91 ustawy ustawodawca wskazał:

1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

14

Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu –

Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy

III.

Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały,

oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów

jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wykazania się posiadanymi uprawnieniami do określonej działalności. Aby

możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być

skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku

sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być

jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie

określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października

2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca

2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października

2013 rok sygn. akt KIO 2384/13).

Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających

warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania,

które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ

(porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn.

akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o

literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega

jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca,

niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach Zamawiającego, które

nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis oceny sposobu

spełnienia warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatnych do

przedmiotu zamówienia (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia

2012 roku sygn. akt KIO 33/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października

2013 roku sygn. akt KIO 2384/13 ). Zaznaczyć należy, że ustawodawca nie wymaga, nie

15

nakłada na Zamawiający obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w taki sposób aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał

i pokrywał się z przedmiotem zamówienia, ma być proporcjonalny. (porównaj: wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2012 roku sygn. akt KIO 411/12).

Dopasowywanie, zmiana wymagań Zamawiającego na etapie oceny ofert prowadzi do

rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa zamówień

publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP 294/09).

Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert,

narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych

w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana

przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz

dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o tą

interpretację uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie

dokumenty.

Z ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, warunku udziału w postępowaniu

oraz żądanych na potwierdzenie dokumentów w sposób jednoznaczny wynika,

że Zamawiający nie wprowadził do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu żadnych regulacji, które nakładały na

wykonawcę konieczność wykazania posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy

Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.), którego zakres byłby zgodny

z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

oraz w ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł takiego wymagania. Izba w całej rozciągłości

akceptuje stanowisko reprezentowane przez Odwołującego w uzasadnieniu dowołania

oraz przedstawione na rozprawie co do oceny rozumienia określonych przez

Zamawiającego wymagań w kwestionowanym zakresie.

Zamawiający argumentował, że odniesienie „w zakresie objętym przedmiotem

zamówienia”, które zawarł w opisie sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w § 5 pkt. 1 ppkt 1 tiret trzeci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

należy odnosić do wszystkich wymagań określonych w ramach opisanego w tym

podpunkcie tiretów, bowiem stanowi ono część wspólną dla wszystkich tiretów.

Zamawiający wskazywał również odnosząc się do § 6 pkt. 1 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji

16

Istotnych Warunków Zamówienia, że określenie „w zakresie objętym przedmiotem

zamówienia”, również stanowi część wspólną dla wskazanych dokumentów w literze a), b)

i c) tego podpunktu i określa wymagania w zakresie wszystkich żądanych dokumentów.

W ocenie Izby argumentacji podniesionej przez Zamawiającego nie można uznać

za prawidłową i zgodną ze stanem rzeczywistym mającym swoje potwierdzenie w treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu. Wymagania

jakie ukształtował Zamawiający w zakresie opisu sposobu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień są jednoznaczne i precyzyjne,

również żądane dokumenty zostały podane w sposób przejrzysty i czytelny, co pozwala

stwierdzić, że zostały wyartykułowane przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny.

Zamawiający w podniesionej w piśmie procesowym argumentacji sam wskazywał,

że dokonał wykładni postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

co w ocenie Izby jest nieprawidłowe i w efekcie doprowadziło do podejmowania przez

Zamawiającego błędnych decyzji w zakresie badania oferty Odwołującego co do

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w podniesionej argumentacji

odniósł się do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 roku w

sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (DZ.U. nr 100, poz.908) wskazując na § 57 ust. 4

tego rozporządzenia. Izba wskazuje, że Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako

dokument nie stanowi aktu prawnego, jest prywatnym dokumentem Zamawiającego

sporządzonym przez tegoż Zamawiającego w oparciu o postanowienie oraz wymagania

jakie zostały ukształtowane w ustawie i aktach wykonawczych do ustawy. Tym samym

podstawą do odczytania dokumentu jest jego literalne brzmienia, natomiast w zakresie

odczytania literalnego brzemienia postanowień dokumentu Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia właściwe będą zasady języka polskiego. Izba zaznacza, że

powołanie się na Zasady techniki prawodawczej nie stanowiło również wyjaśnienia dla

dokonanej przez Zamawiającego nadinterpretacji postanowień Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia. Z treści zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu nie wynika w żaden sposób aby określenie

„w zakresie objętym przedmiotem zamówienia” stanowiło część wspólną; Izba zaznacza,

że w opisie sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu § 5 pkt. 1 ppkt 1 w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia po tiret pierwszym, czyli określającym

kwestionowany przez Zamawiającego dokument, Zamawiający postawił znak

interpunkcyjny „.” (kropka). Zgodnie z powołanymi Zasadami techniki prawodawczej,

każdą literę kończy się przecinkiem a ostatnią średnikiem albo kropką. W rozpoznawanym

przypadku, postawienie kropki po „pierwszej literze” (a) oraz dalsze wyliczanie

dokumentów nie stanowi z pewnością prawidłowego i wzorowego odzwierciedlenia

17

w dokumencie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zasad prawodawczych,

natomiast uwzględniając owe zasady zgodnie z wnioskiem Zamawiającego należy uznać,

że postawienie kropki zamyka wyliczenie, co najmniej w tej części, co w efekcie prowadzi

do wniosku, że w zakresie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu niewątpliwie

w zakresie posiadania uprawnień i wykazania posiadania wpisu do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

z terenu gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r.

o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.)

nie zostało określone przez Zamawiającego, czyli nie było wymagane, odniesienie

do zakresu przedmiotu zamówienia. Tak samo zostało to podane w ogłoszeniu

o zamówieniu (pkt III.2.1). W zakresie wymagań dotyczących dokumentów jakie

wykonawca ma złożyć w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu

§ 6 pkt. 1 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający

rozdzielił punkt b) i c) znakiem interpunkcyjnym „,”(przecinek) a zgodnie z powoływanymi

zasadami techniki prawodawczej przez Zamawiającego każdą literę rozdziela się

przecinkiem, tym samym niewątpliwie litera c) oddzielona jest od pozostałych. Brak jest

części wspólnej w tym wyliczeniu, czy to w opisie sposobu spełnienia warunków udziału w

postępowaniu czy też w wykazie dokumentów. Uwzględniając natomiast zasady pisowni

również nie sposób uznać, że w opisie sposobu spełnienia warunku została podana

jakkolwiek część wspólna w § 5 pkt. 1 ppkt 1 w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia. Zamawiający przygotował postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia wskazując część wspólną przez podanie, ze ocena spełnienia tego warunku

dokonana zostanie na dzień składania ofert zgodnie z formułą spełnia – nie spełnia,

w oparciu o informację zawarte w dokumentach i oświadczeniach załączonych do oferty.

Odniesienie się Zamawiającego do poprzedniego postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego oraz powołanie przy piśmie procesowym dowodów nie stanowi w ocenie Izby

argumentacji potwierdzającej poprawność stanowiska prezentowanego przez

Zamawiającego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Izba wskazuje, że decyzje

Zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są

decyzjami danego Zamawiającego i to Zamawiający bierze odpowiedzialność za wykonane

czynności lub zaniechania danych czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego. Fakt, że Zamawiający czy też wykonawcy podejmował dane czynności w innym

niż stanowiące przedmiot odwołania postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego

czynności nie może mieć wpływu na dokonaną ocenę czynności w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego, które jest przedmiotem odwołania, bowiem w ten sposób

należałoby dokonać oceny zasadności i poprawności czynności w innym postępowaniu

18

o udzielnie zamówienia publicznego, które nie jest przedmiotem postępoania odwoławczego.

Słusznie podniósł Odwołujący, że w każdym przypadku – w każdym z postępowań

o udzielenie zamówienia publicznego – podnosił argumenty, które były dla niego zasadne.

Fakt, że w poprzednim postępowaniu Odwołujący przedstawił jakąś argumentację nie

przesądza o tym, że była ona prawidłowa, co też Odwołujący potwierdził na rozprawie

oświadczając, że argumentacja jaka została przedstawiona w dokumentach w poprzednim

postępowaniu a załączonych do pisma procesowego Zamawiającego, była li tylko taktyką

procesową i miała na celu eliminację z postępowania konkurencyjnego wykonawcy, nie jest

ona poparta żadną argumentacją prawną wynikającą z doktryny bądź orzecznictwa. Izba

podkreśla, że to Zamawiający odpowiada za dokonaną w postępowaniu ocenę wykonawców

co przejawia się w podejmowanych przez niego decyzjach. W rozpoznanej sprawie

Zamawiający, co wynika z argumentacji i wniosków dowodowych, dokonał oceny

przedstawionych przez Odwołującego dokumentów dokonując wykładni postanowień

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia uwzględniając argumentację Odwołującego

przedstawioną w innym postępowaniu. W ocenie Izby taki sposób oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu nie jest prawidłowy, nie jest prawidłowym dokonywanie

wykładni Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tym bardziej nie jest prawidłowe

dokonywanie wykładni z powołaniem się na argumentację z innego postępoania o udzielenie

zamówienia. Dlatego też Izba, biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wskazane okoliczności,

pominęła w ocenie tej sprawy przedstawioną przez Zamawiającego w piśmie procesowym

jak również na rozprawie argumentacje opartą o poprzednie postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego i prezentowane tam stanowisko Odwołującego, jak również uznała

załączone do pisma dowody za nieprzydatne do rozpoznania przedmiotowego odwołania

złożonego w innym, niż wskazane w dokumentach postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego, jednocześnie Izba zaznacza, że nie miały owe okoliczności znaczenia dla

rozpoznania sprawy z uwagi na to, że istotą sporu jest treść postanowień Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia w prowadzonym obecnie postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego.

Nieprawidłowość czynności Zamawiającego przejawiła się już w trakcie dokonywania

badania oferty Odwołującego, gdy wezwał on Odwołującego do złożenia / uzupełnienia

dokumentów, gdzie w wezwaniu opisał, swoje stanowisko co do rozumienia zakresu

dokumentu jaki ma zostać złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn

zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku

w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.) wskazując, że zakres ma być zgodny

19

z przedmiotem zamówienia. Odwołujący zastosowała się do wezwania i uzupełnił dokument,

ten sam, który złożył w ofercie jednocześnie wyjaśniając Zamawiającemu dlaczego taki

dokument składa. Izba wskazuje, że na etapie wezwania do złożenia dokumentów

nie istnieje jeszcze żadna stanowcza decyzja Zamawiającego co do losów oferty

wykonawcy, który został wezwany do złożenia dokumentów. W rozpoznawanej sprawie

Odwołujący dokument uzupełnił i wyjaśnił Zamawiającemu, że zakres wezwania odbiega od

postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Konkretyzacja sytuacji

wykonawcy w w ogłoszenia przez postępowaniu następuje dopiero momencie

Zamawiającego wyniku postępoania o udzielnie zamówienia publicznego. Wezwanie

do złożenia dokumentów było nieprawidłowe, następnie nieprawidłowo była dokonana ocena

złożonych dokumentów a w konsekwencji, co została wykazane powyżej nieprawidłowa była

czynność wykluczenia wykonawcy z postępoania o udzielnie zamówienia publicznego.

W tym stanie rzeczy w ogóle nie powinno było dojść do wezwania do uzupełnienia

dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają

prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie

z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz

na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych

a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym

zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle

powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi

przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych, w tym zasad równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada równego traktowania

wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie

wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także

środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie

polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej

lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada

równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania

wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana

jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny

ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku

20

sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych

zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia

długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o

zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania

Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami

ustawy. Izba wskazuje również, że w zakresie podnoszonego naruszenia art. 91 ust 1

ustawy nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż

określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności

faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście

ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

21