KIO 1104/12

Sygn. akt: KIO 1104/12

WYROK

z dnia 12 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Renata Tubisz

Katarzyna Brzeska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez Gildię

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15B

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego we

Wrocławiu, ul. Wybrzeże Juliusza Słowackiego 12-14

przy udziale wykonawcy Innovation Technology Group Spółka Akcyjna z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Wołowska 6 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1104/12 po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie w całości,

2. kosztami postępowania obciąża Gildię spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15B i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gildię

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul.

Dworska 15B tytułem wpisu od odwołania,

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………

Członkowie: …………

…………

2

Sygn. akt KIO 1104/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na

dostawę sprzętu dla projektu „Modernizacja centrów kształcenia zawodowego na Dolnym

Śląsku” zostało wszczęte przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Urząd

Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego we Wrocławiu, ul. Wybrzeże Juliusza

Słowackiego 12-14 ogłoszeniem o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 3 sierpnia 2011r. nr 2011/S147-244576.

W dniu 18 maja 2012r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o

wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy Innovation Technology Group Spółki

Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wołowska 6. Na drugim miejscu w rankingu ofert

znalazła się oferta firmy Gildia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Lublinie, ul. Dworska 15b.

W dniu 28 maja 2012r. drogą elektroniczną odwołanie na zaniechanie wykluczenia firmy

Innovation Technology Group Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wołowska 6 i

zaniechanie odrzucenia oferty tej firmy wniosła Gildia spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15b – zwana dalej odwołującym.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29

stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –

dalej ustawy) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Innovation Technology

Group S.A., zwanej dalej „ITG”, pomimo tego, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

ITG pomimo tego, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny, naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,

poprzez zaniechanie wykluczenia ITG, pomimo, że nie wniosła ona wadium.

Odwołujący oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Zamawiający naruszył przepisy ustawy, a tym samym pozbawił odwołującego możliwości

uzyskania zamówienia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego, oferta złożona

przez odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym, wedle

odwołującego należy uznać, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący jest uprawniony do

wniesienia środków ochrony prawnej.

3

Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez

ITG, oraz nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie

podlegających odrzuceniu.

Według odwołującego oferta złożona przez ITG zasługuje na odrzucenie, gdyż

zamawiający wymagał podania w ofercie :

1. przy oprogramowaniu obrabiarek CNC wykazu co najmniej 50 placówek stosujących

oferowany system - wymaganie zawarto w załączniku nr 2 do siwz. Opis sprzętu

stanowiącego wyposażenie pracowni dla branży w mechatroniczno-elektronicznej

odniesieniu do "oprogramowania obrabiarek CNC", pozycja 8 na str. 100 oraz pozycja 239

na str. 108.

2. modelu, symbolu oraz producenta niektórych sprzętów komputerowych - wymaganie

zawarto w Tabeli nr 1 w Szczegółowych opisach sprzętu komputerowego lub

oprogramowania dla:

a) Branży Mechanicznej (BI) przy „komputer - stacja robocza z monitorem'’, pozycje 8 i 112,

b) Branży Samochodowej (B2) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 15,

32, 69, 89, 116, 165, 183, 200, 242, 276, 346.

c) Branży Elektryczno- Energetycznej (B3) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”,

pozycje: 3, 60, 105, 180,

d) Branży Mechatroniczno- Elektronicznej (B4) przy: • „komputer - stacja robocza z

monitorem”, pozycje: 59, 265, • „komputer - stacja graficzna z monitorem”, pozycje: 2, 235,

e) Branży Informatycznej (B6) przy: • „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 43,

78, 122, 123, 207, 242, 264, • „komputer - serwer z Windows SBS”, pozycje: 2, 11, 42, 166,

175, 206, • „komputer - stanowisko nauczycielskie”, pozycje: 3, 44, 79, 89, 208, 243, 265, •

„komputer - serwer stanowiskowy”, pozycje: 12, 167, 176,

f) Branży Turystycznej (B7) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 70. 71,

78, 98, 116, 117, 236, 428, 519, 542, 558, 587, 641.

3. numeru dopuszczenia do użytku szkolnego nadanego przez Ministerstwo Edukacji

Narodowej dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC -

wymaganie zawarto w Tabeli nr 1 - Szczegółowy opis sprzętu komputerowego lub

oprogramowania dla branży samochodowej (B2) - str. 6.

Tych informacji, zdaniem odwołującego, nie zawarto w ofercie złożonej przez ITG, co

według odwołującego, oznacza, że oferta ITG powinna zostać odrzucona na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz.

Ponadto odwołujący uważa, że oferta ITG zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na

przyjęciu błędnej stawki podatku VAT, co aktualizuje obowiązek jej odrzucenia na podstawie

4

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

W zestawieniu wyposażenia oprócz podstawowej stawki VAT (23%) występowało wiele

pozycji sprzętowych, którym w myśl ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i

usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054) należało przyporządkować 0% stawkę VAT. W

ofercie ITG zastosowano tę obniżoną stawkę (0%) nie do wszystkich pozycji sprzętowych,

którym ona przynależała. Z formularza ofertowego firmy ITG, odwołujący znał jedynie dwie

wartości: cenę brutto oferty: 66.687.312,53 zł oraz wartość podatku VAT od tej kwoty:

12.325.107,22 zł. Z tego wyliczyć wartość netto oferty – 54 362 205, 31zł. Następnie

odwołujący obliczył do jakiej wartości netto zastosowano stawkę 23%, a do jakiej stawkę 0%

i uzyskał wynik, że stawkę 0% zastosowano do towarów o łącznej wartości netto

774 782,61zł. Wskazał, że zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o podatku od towarów i

usług oraz załącznika nr 8 do tej ustawy zerowej stawce podlegają

1) Jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych -

w przetargu ITG zaoferowała ponad 840 kpl. tego typu towarów;

2) Drukarki - w przetargu ITG zaoferowała ok. 150 kpl. tego typu towaru;

3) Skanery - w przetargu ITG zaoferowała 30 kpl. tego typu towaru;

4) Urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym switche sieciowe, routery i modemy) -

w przetargu ITG zaoferowała ponad 290 kpl. tego typu towaru.

W załączeniu odwołujący złożył wyciąg z ustawy o podatku od towarów i usług, na

podstawie której należało zastosować 0% stawkę VAT do niektórych towarów (np. części

sprzętu komputerowego). Sumarycznie w zestawieniu złożonym przez ITG występuje,

według odwołującego, ponad 1300 kompletów urządzeń/ sprzętu, do których w myśl ustawy

należałoby zastosować 0% stawkę VAT. W ocenie odwołującego w kwocie 774 782,61zł.

taka ilość się nie mieści. Przykładowo przeprowadził wyliczenia dla zestawów komputerów

stacjonarnych (ok. 840 kompletów) i założył koszt jednego zestawu na poziomie 2500zł.

netto, to po przeliczeniu łączna wartość takich zestawów wynosiłaby 2 095 000zł.. Zatem

według odwołującego, iż wartość netto samych komputerów przewyższa prawie trzykrotnie

wartość netto wszystkich towarów objętych 0% podatkiem VAT, zaoferowanych przez ITG,

co w konsekwencji oznacza, że ITG zastosowało nieprawidłową – różną od 0% stawkę

podatku VAT do znacznej części zaoferowanych towarów. Ponadto porównał swoją ofertę i

ofertę ITG co do wartości brutto, wartości podatku VAT, wartości netto dla towarów objętych

stawką podatku 23% i 0% i stwierdził, że zachowując wszelkie proporcje wynikające z

różnicy oferowanych cen ofert widać, że wartości towaru, do którego powinna być

zastosowana 0% stawka VAT różnią się o rząd wielkości. Na poparcie swoich twierdzeń

powołał się na wyrok Izby sygn. akt KIO 378/11, wyrok Izby z dnia 23 listopada 2010 r. sygn.

akt KIO/UZP 2437/10. Podniósł, że z siwz wyraźnie wynika, iż dostawa sprzętu ma być

dokonana na rzecz Centrów Kształcenia Zawodowego, a więc placówek oświatowych w

5

rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Dlatego też przy ustalaniu ceny wskazanej

w swojej ofercie ITG zobowiązana była uwzględnić przepisy o 0% stawce podatku VAT w

odniesieniu do konkretnych towarów, czego nie uczyniła i tym samym oferta jej powinna

była zostać odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny.

Odwołujący ponadto wskazał, iż zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy, gdyż

zaniechał wykluczenia ITG, pomimo, że nie wniosła ona wadium w formie przewidzianej w

siwz. Co prawda ITG wniosła wadium w wymaganym terminie, jednak wadium to, według

odwołującego, nie spełnia wymagań wskazanych w siwz. Po pierwsze gwarancja

przetargowa wniesiona przez ITG w przedmiotowym postępowaniu, zawiera zapis iż:

obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji ciąży na Gwarancie tylko w przypadku, gdy wezwanie

do zapłaty zostanie otrzymane przez Gwaranta w terminie obowiązywania gwarancji (tj. 27

marca - 27 czerwca 2012 r.). Jako, że zgodnie z siwz termin związania ofertą wynosi 90 dni i

rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, termin ten mija 24 czerwca.

Wadium powinno zabezpieczać okres związania ofertą. Z powyższych faktów wynika, iż w

przypadku zaistnienia przesłanek do wypłaty gwarancji w ostatnim dniu terminu ważności

gwarancji Beneficjent gwarancji otrzyma wypłatę z jej tytułu, tylko w przypadku gdy jego

wezwanie Gwarant otrzyma w ciągu 3 dni (jest to termin pomiędzy 24 czerwca - 27

czerwca). Trzydniowy termin dotyczy nie tylko zgłoszenia tego wezwania, ale co więcej

dotyczy otrzymania tego wezwania przez Gwaranta. Odwołujący uważa, że wystosowanie

takiego wezwania nie jest czynnością, którą można wykonać bez zbędnej zwłoki w terminie

3 dni. Konieczne jest bowiem podjęcie decyzji przez odpowiednią osobą co do wysłania

takiego wezwania, sporządzenie tego wezwania oraz jego dostarczenie do Gwaranta.

Trzydniowy termin stanowi zatem istotne ograniczenie w realizacji uprawnień Beneficjenta.

To stanowisko, zdaniem odwołującego, potwierdza wyrok sygn. akt KIO/UZP 1782/10.

Wadium złożone przez ITG ogranicza uprawnienia Beneficjenta także z tego powodu, iż

wskazuje, jako sąd właściwy do rozstrzygania wszelkich sporów wynikających z gwarancji,

sąd właściwy dla Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. Jest to także zapis

stanowiący istotne utrudnienie dla zamawiającego i stojący w sprzeczności z

postanowieniami siwz i wolą zamawiającego. Zamiarem zamawiającego było bowiem

oddanie wszelkich sporów związanych z realizacją zamówienia pod właściwość sądu

powszechnego właściwego dla Województwa Dolnośląskiego. Zamiar ten można

wyprowadzić z wykładni zapisu Istotnych Postanowień Umownych stanowiących załącznik

do siwz, w których to § 15 ust.6 wskazuje jako właściwy do rozstrzygania sporów sąd

powszechny właściwy dla siedziby Lidera (tj. Województwa Dolnośląskiego). Nie powinno

być zatem akceptowalne, zdaniem odwołującego, wprowadzenie do dokumentu

złożonego przez (ITG) zapisu, który gwarancyjnego wykonawcę modyfikowałby

jednostronnie wbrew woli zamawiającego jego zamiar, a także ogólną właściwość sądu

6

wynikającą z Kodeksu Postępowania Cywilnego. Nie jest bowiem uzasadnione, postawienie

zamawiającego pod faktem dokonanym, co do akceptacji niekorzystnych dla niego

postanowień gwarancji. Ponadto zamawiający żądał w siwz, aby gwarancja wadialna była

sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem, co oznacza, że zamawiający preferował

rozwiązania ustawowe, nie ma zatem powodu ku temu, aby akceptował zapisy umowne

odmienne od ustawowych uregulowań. Kolejnym zapisem ograniczającym uprawnienie

Beneficjenta do dochodzenia roszczeń jest zakaz przelewu wierzytelności z tytułu gwarancji

na rzecz osób trzecich. Warto tu podkreślić, iż co prawda zamawiającym upoważnionym do

przeprowadzenia postępowania jest Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego,

ale dokonuje on zakupów w imieniu innych instytucji zamawiających (pkt. 1.2) Ogłoszenia o

zamówieniu. Ogranicza to zatem prawa Beneficjenta w sytuacji, w której konieczny będzie

przelew wierzytelności z tytułu gwarancji, na rzecz podmiotu trzeciego np. w imieniu którego

Beneficjent dokonuje zakupu zgodnie z ogłoszeniem, a ze względu na powyższy zapis

umowny do takiego przelewu nie będzie mogło dojść. Zapis ten zatem, tak jak i dwa

powyżej wskazane postanowienia, stanowi istotne ograniczenie uprawnień Beneficjenta i

powoduje, iż gwarancja wadialna nie spełnia wymogów ustawowych i wskazanych przez

Zamawiającego w siwz. Odwołanie zostało podpisane elektronicznie – bezpiecznym

podpisem cyfrowym weryfikowany w okresie ważności certyfikatu przez członka zarządu

ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z

KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w

dniu 28 maja 2012r. faksem.

W dniu 29 maja 2012r. zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopię odwołania

wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 1 czerwca 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca Innovation Technology Group Spółka Akcyjna z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Wołowska 6 wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie wskazanym w

przystąpieniu oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie lub w przypadku nieuznania

podstaw do odrzucenia, oddalenia odwołania w całości. Wskazał, że ma interes prawny w

rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza, a wybór ten był zgodny z przepisami ustawy i przygotowaną przez

zamawiającego dokumentacją przetargową.

W uzasadnieniu podniósł, że odwołujący nie posiada interesu, o którym mowa w art. 179

ust. 1 ustawy, gdyż jego oferta opierała na kwotę dwukrotnie wyższą niż kwota, którą

zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że

zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do oferty

7

cenowej odwołującego, co oznacza, że nie wykazał, że ma szansę na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia. W przypadku uzyskania rozstrzygnięcia korzystnego dla

odwołującego prawdopodobne jest unieważnienie postępowania, a wówczas odwołujący

mógłby się wykazać jedynie hipotetyczną możliwością uzyskania przyszłego zamówienia.

Natomiast zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy odwołujący musi wykazać się posiadaniem

interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie.

Wskazał na orzecznictwo Izby : z dnia 30 marca 2012r. sygn. akt KIO 482/12, z dnia 20

lutego 2012r. sygn. akt KIO 270/12, z dnia 5 stycznia 2012r. sygn. akt KIO 2742/11, z dnia

10 listopada 2011r. sygn. akt KIO 2353/11 i z dnia 9 lipca 2010r. sygn. akt KIO 1250/10.

W przypadku nie uwzględnienia powyższej argumentacji zgłaszający przystąpienie

stwierdził, że nie zgadza się z podniesionymi zarzutami i wskazał, że w zakresie zarzutu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z zarzutem naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13

i 14 ustawy, a w konsekwencji naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy Izba się już w tym zakresie

wypowiedziała w wyroku z dnia 9 lutego 2012r. sygn. akt KIO 164/12 i z wyroku tego

wynika, ze zamawiający nie wymagał od wykonawców podania typu i modelu urządzeń w

ofertach, oczekując jedynie potwierdzenia przez wykonawców, że oferowany sprzęt spełnia

wymagane w siwz parametry. Skoro kwestia ta była już przedmiotem rozstrzygnięcia przez

Izbę, to odwołanie w tym zakresie powinno zostać odrzucone. Co do pozostałych zarzutów

podniósł, że wniósł prawidłowo wadium, jego oferta odpowiadała treści siwz, co potwierdza

także przytoczony wyżej wyrok Izby, jak i nie zawierała błędów w obliczeniu ceny, gdyż

została obliczona zgodnie z przepisami prawa. Zgłoszenie zostało podpisane przez

pełnomocnika, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 maja 2012r.

udzielonego przez dwóch członków zarządu zgłaszającego przystąpienie, ujawnionych w

KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do

zgłoszenia.

Na rozprawie zamawiający i przystępujący złożyli odpowiedzi na odwołanie. Każdy z nich

wniósł o oddalenie odwołania.

8

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wraz z załącznikami, odpowiedzi na zapytania wykonawców, oferty firmy

Innovation Technology Group.

Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do siwz – Opis sprzętu stanowiącego wyposażenie

pracowni dla branży mechatroniczno-elektronicznej w poz. 8 na stronie 100 znajduje się

wymaganie „Musi być powszechnie stosowane w szkołach zawodowych, centrach

kształcenia praktycznego lub ustawicznego i uczelniach technicznych. Należy podać wykaz

co najmniej 50 placówek stosujących oferowany system.”

A na stronie 108 w poz. 239 wymaganie „Musi być powszechnie stosowane w szkołach

zawodowych, centrach kształcenia praktycznego lub ustawicznego i uczelniach

technicznych. Należy podać wykaz co najmniej 50 placówek stosujących oferowany

system.”

W tabeli nr 1 w Szczegółowych opisach sprzętu komputerowego lub oprogramowania dla

a) Branży Mechanicznej (BI) przy „komputer - stacja robocza z monitorem'’, lp. 4, pozycje 8 i

112, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie wymagane

jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”

b) Branży Samochodowej (B2) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 15,

32, 69, 89, 116, 165, 183, 200, 242, 276, 346.

c) Branży Elektryczno- Energetycznej (B3) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp.

1 pozycje: 3, 60, 105, 180, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W

ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”

d) Branży Mechatroniczno- Elektronicznej (B4) przy: • „komputer - stacja robocza z

monitorem”, lp. 1 pozycje: 59, 265, • „komputer - stacja graficzna z monitorem”, lp. 2

pozycje: 2, 235, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie

wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”

e) Branży Informatycznej (B6) przy: • „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp. 3,

pozycje: 43, 78, 122, 123, 207, 242, 264, • „komputer - serwer z Windows SBS”, lp. 5,

pozycje: 2, 11, 42, 166, 175, 206, • „komputer - stanowisko nauczycielskie”, lp.6 pozycje: 3,

44, 79, 89, 208, 243, 265, • „komputer - serwer stanowiskowy”, lp. 4 pozycje: 12, 167, 176,

w określeniu Typ: komputer stacjonarny odpowiednio serwer sieciowy, zawarto wymaganie

„W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”

f) Branży Turystycznej (B7) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp. 2 pozycje: 70.

71, 78, 98, 116, 117, 236, 428, 519, 542, 558, 587, 641 w określeniu Typ: komputer

9

stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz

producenta”

W tabeli nr 1 – Szczegółowego opis sprzętu komputerowego (B2) lp. 4 poz. 344 na str. 6

tiret 5 dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC zawarto

wymaganie „Do systemu powinny być dołączone podręczniki towarzyszące dopuszczone do

użytku szkolnego przez Ministerstwo Edukacji Narodowej. Podać numer dopuszczenia.”

Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z rozdziałem III siwz jest wyposażenie 415 Pracowni

w specjalistyczny, szczegółowo określony sprzęt do prowadzenia zajęć dydaktycznych w

siedmiu branżach (dyscyplinach) kształcenia zawodowego. Pracownie są zlokalizowane w

Centrach Kształcenia Zawodowego albo w ich filiach. Centra/Filie utworzone są na bazie

istniejących wybranych palcówek edukacyjnych (szkół i placówek kształcenia zawodowego)

na terenie dziewięciu powiatów na terenie Dolnego Śląska. Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do siwz.

W rozdziale Vi siwz pkt. 3 zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentu wadium :

„W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja musi być

gwarancją nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego,

sporządzoną zgodnie z obowiązującym prawem. Winna ona zawierać następujące

elementy:

1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),

gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz

wskazanie ich siedzib,

2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją,

3) kwotę gwarancji,

4) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie

Zamawiającego.”

Zgodnie z rozdziałem VIII. Pkt 6 siwz oferta musiała zawierać :

1) wypełniony „Formularz oferty”, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do siwz,

2) stosowane pełnomocnictwa – w przypadkach wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający zalecił, aby oferta zawierała także potwierdzenie wniesienia wadium, zgodnie

ze wskazaniami rozdziału VI do siwz.

W rozdziale X zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty i wskazał, że cena

oferty jest wartością brutto całego przedmiotu zamówienia, podana w „Formularzu oferty”

(załącznik nr 1 do siwz) i ma charakter ryczałtowy. Cena podana w ofercie powinna być

ceną kompletną i jednoznaczną i stanowić całkowite wynagrodzenie Wykonawcy za

wykonywanie obowiązków umownych w pełnym zakresie – obejmować łączną wycenę

wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, wskazanych w siwz. Cena oferty musi być

wyrażona w złotych polskich (PLN), wraz z wyodrębnieniem, z dokładnością do drugiego

10

miejsca po przecinku, wartości netto oraz stawki podatku VAT. Powinna być podana

liczbowo i słownie. Cena podana w ofercie musi uwzględniać wszelkie zobowiązania

związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wynikające z siwz, a w szczególności ze

wzoru umowy, oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu

należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.

Siwz zawierała następujące załączniki:

1. Załącznik nr 1 – Formularz oferty,

2. Załącznik nr 2 – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do Istotnych

postanowień umowy),

3. Załącznik nr 3 – Istotne postanowienia umowy.

Zgodnie z § 1 ust. 6 wzoru umowy załącznik nr 1 do umowy składa się z czterech części :

- cz. I – rodzaje pracowni do jakich ma być dostarczany sprzęt,

- cz. II – lokalizacja Centrów i Filii,

- cz. III – szczegółowy opis sprzętu do wyposażenia pracowni,

- cz. IV (§ 4 ust. 7) – jest uszczegółowieniem części III Załącznika nr 1 i stanowi Wykaz

sprzętu podlegającego dostawom, przygotowany przez Dostawcę na podstawie Opisu

Przedmiotu Zamówienia. W przedstawionym przez Dostawcę wykazie zawarte będą

parametry Sprzętu, który dostarczy dostawca, podane jego marki oraz istotne cechy. Wykaz

wykonany będzie według systematyki cz. III Załącznika nr 1, tj. w rozbiciu na poszczególne

branże oraz Pracownie. Sprzęt wymieniony w cz. IV Załącznika nr 1 musi być zgodny z

Opisem przedmiotu zamówienia i nie może odbiegać od wymogów minimalnych

wskazanych w cz. III Załącznika nr 1. Jeśli w cz. IV Załącznika nr 1. Jeśli w części IV

Załącznika nr 1 nie zostaną wskazane parametry któregokolwiek z przedmiotów objętych

dostawami, to przyjmuje się, że Sprzęt ten ma dokładnie takie wymogi, jakie opisano w

części III załącznika nr 1.

W § 2 ust. 6 wzoru umowy dostawca miał zapewnić, że przedłożył Liderowi

(Zamawiającemu) wykaz Sprzętu podlegającego dostawom (opisany w §1 pkt 7, a

stanowiący część IV Załącznika nr 1), który zawiera szczegółowe parametry Sprzętu, przy

czym parametry te spełniają minimalne wymagania postawione w siwz, elementom

wyposażenia Pracowni.

W dniu 21 stycznia 2012r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści

„Otrzymaliśmy także załącznik „MCKZ_zal1_czIV- którego tytuł brzmi „Wykaz Sprzętu

podlegającego dostawom”, niestety ten nie zawiera żadnej treści (jest pusty), zamawiający

odpowiedział „Załącznik zostanie- zgodnie z zapisem rozdz. XII pkt 3 SIWZ – uzupełniony

przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą o sprzęt, który

zostanie dostarczony w ramach realizacji umowy o zamówienie publiczne. W związku z

wątpliwościami Wykonawców, informuję ze wszelkie certyfikaty, deklaracje zgodności oraz

11

inne dokumenty i oświadczenia, o których mowa w Załącznikach do SIWZ oraz Umowy,

mają zostać załączone do dostarczonego sprzętu. Prosimy nie dołączać powyższych do

Oferty.”

W dniu 22 lutego 2012r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 o treści „Czy

zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 03.02.2012 na odwołanie (dot. KIO 164/12)

oraz stanowiskiem przedstawionym na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w

dniu06.02.2012 oraz zapisami par.1 pkt 7 „Istotnych postanowień umowy „ należy rozumieć,

że złożenie przez Wykonawcę wypełnionego załącznika nr 1 cz. 4 do Umowy nie jest

warunkiem niezbędnym do zawarcia przez strony umowy?

Zamawiający wyjaśnił, że złożenie przez wykonawcę wypełnionej części IV załącznika nr 1

do umowy nie jest warunkiem niezbędnym zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Wykonawca może ww. części nie wypełniać, co będzie jednoznaczne z

uznaniem przez zamawiającego, że zaoferowany sprzęt ma dokładnie takie wymogi, jakie

opisano w części III załącznika nr 1.

W ofercie Innovation Technology Group znajduje się formularz ofertowy wraz z załącznikiem

nr 1 do formularza ofertowego, opis aktualny z KRS, adres, osoby kontaktowe,

pełnomocnictwo oraz gwarancja przetargowa.

W gwarancji przetargowej zawarto następujące postanowienia dotyczące sposobu realizacji

roszczeń wynikających z treści gwarancji :

„Na podstawie niniejszej gwarancji zapłacimy na rzecz Beneficjenta kwotę roszczenia, w

terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego wezwania

do zapłaty, które zawierać będzie oświadczenie Beneficjenta, że żądana kwota jest należna

i że zaistniało przynajmniej jedno z opisanych wyżej zdarzeń. Na wezwaniu powinny widnieć

podpisy osób właściwie upełnomocnionych do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta.

Gwarancja obowiązuje od dnia 27 marca 2012r. do dnia 27 czerwca 2012r. i tylko wezwania

otrzymane przez nas w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu

gwarancji.

Gwarancja niniejsza wygasa w przypadku:

1) nie doręczenia Gwarantowi wezwania do zapłaty przed terminu obowiązywania

gwarancji,

2) wyczerpania sumy gwarancyjnej,

3) gdy oryginał dokumentu niniejszej gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi, przed

upływem terminu obowiązywania gwarancji.

Niniejsza gwarancja powinna być zwrócona na adres siedziby Towarzystwa Ubezpieczeń

Euler Hermes S.A., po upływie terminu jej ważności, jak również w przypadku unieważnienia

przetargu, odrzucenia przedmiotowej oferty lub w przypadku zaspokojenia wszelkich

roszczeń Beneficjenta z gwarancji. Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji nie może być

12

przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. Do rozstrzygania wszelkich sporów

zastosowanie będzie miało prawo polskie. Wszelkie spory wynikające z niniejszej gwarancji

będą rozstrzygane przez Sąd właściwy dla Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A.”

Pismo z dnia 17 stycznia 2006r. Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdańsku znak PZ/415-

156/05 i pismo z dnia 30 grudnia 2009r. Izby Skarbowej w Warszawie znak IPPP3/443-

1069/09-2/JK służą potwierdzeniu okoliczności bezspornej pomiędzy stronami tj., tego, ze

do dostaw dla palcówek oświatowych sprzętu komputerowego ma zastosowanie obniżona

stawka podatku VAT – 0%.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek wynikających, z art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta nie została

uznana przez zamawiającego za podlegającą odrzuceniu. Został on sklasyfikowany w

rankingu ofert na drugiej pozycji, zaś jego zarzuty zmierzają do wyeliminowania oferty

uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Tym samym w przypadku potwierdzenia

się zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy, odwołujący ma szansę na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia. Może także ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki

zakładał z realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, co do braku

interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy wobec faktu, iż oferta

odwołującego oferuje cenę wyższą niż kwota, którą zamawiający ma zamiar przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. Przede wszystkim na dzień wnoszenia odwołania nie była

znana kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta,

co wynika wprost z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, nie musi być tożsama z kwotą, którą

zamawiający ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podaje podczas

otwarcia ofert. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stanowi, że zamawiający unieważnia

postępowanie dopiero wówczas, gdy:

1. oferta najkorzystniejsza lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – oferta

odwołującego na moment wnoszenia odwołania nie jest ani ofertą najkorzystniejszą, ani

ofertą z najniższą ceną,

2. zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty – przystępujący nie wykazał, że

13

zamawiający takiej możliwości nie ma.

Tym samym przystępujący oczekuje uznania braku interesu odwołującego w sytuacji

przyszłego i niepewnego unieważnienia postępowania o przedmiotowe zamówienie. W

ocenie Izby na datę wniesienia odwołania możliwe jest dokonanie wyboru oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej w tym konkretnym postępowaniu o zamówienie i brak

jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający unieważni przedmiotowe postępowanie. Tym

samym przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została przez odwołującego

spełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Innovation Technology Group S.A., zwanej dalej „ITG”,

pomimo tego, iż teść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający do oferty nie wymagał

załączenia załącznika nr 1 do istotnych postanowień umownych cz. IV. Wynika to wprost z

odpowiedzi na pytanie 2 z dnia 21 stycznia 2012r. oraz odpowiedzi na pytanie 33 z dnia 22

lutego 2012r. Jednocześnie obowiązkowymi dokumentami, jakie należało do oferty załączyć

były formularz oferty i pełnomocnictwa (rozdział VIII siwz). W ocenie Izby oznacza, to że

obowiązek podawania modeli, typów, producenta występował wyłącznie w sytuacji, gdy

wykonawca oferował sprzęt odbiegający od opisanego przez zamawiającego, ale

spełniający wymagania minimalne. Natomiast, gdy wykonawca oferował sprzęt taki sam, jak

opisał to zamawiający, nie musiał ani wypełniać załącznika nr 1 cz. IV, ani osobno podawać

tych informacji, w jakimś dodatkowym dokumencie. Co więcej z odpowiedzi na pytanie nr 2

wynika, że oświadczenia wymagane załącznikami do siwz oraz do umowy nie miały być

przez wykonawców załączane do ofert. Takimi oświadczeniami, w tym konkretnym

przypadku oświadczeniami wiedzy, są właśnie informacje na temat modelu, czy producenta.

Z odpowiedzi na pytanie nr 33 wynika, że zamawiający stwierdzając brak części IV

załącznika nr 1 domniemywał, że zaoferowany sprzęt jest zgodny z jego wymaganiami, a

nadto, że złożenie tego załącznika nie jest warunkiem niezbędnym do zawarcia umowy.

Takie potwierdzenie zamawiającego wskazuje, że na pewno na etapie składania oferty

załączenie wypełnionej części IV załącznika nr 1 do oferty nie było wymagane. Stanowisko

to potwierdziła także Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 164/12. Tym samym brak

podania informacji o modelu, typie i producencie sprzętu komputerowego nie może być

uznany za niezgodność treści oferty z treścią siwz, jeżeli podanie tych danych było

fakultatywne i dotyczyło tylko wykonawców, oferujących sprzęt odbiegający od wymogów

zamawiającego, a nadto nie było wymagane na etapie składania ofert. Z tych względów

14

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w odniesieniu do pozycji opisanych w tabeli 1,

a wskazanych w odwołaniu w pkt. 2 a, b, c, d, e i f nie potwierdził się. Co do zarzutu

dotyczącego nie podania w ofercie wykazu 50 placówek korzystających z zaoferowanego

systemu oprogramowania obrabiarek CNC, to z treści załącznika nr 2 poz. 8 i 112 nie

wynika, że informacje na temat placówek stosujących system miały być podane w ofercie,

brak jest takiego wyraźnego wskazania w załączniku nr 2. Wobec niejednoznaczności siwz,

co do momentu powstania obowiązku udokumentowania stosowania systemu przez

placówki oświatowe, nie można wykluczyć, że wolą zamawiającego było uzyskanie tej

wiedzy na etapie podpisania umowy. O tym, że taka interpretacja jest uprawniona świadczą

powołane już wyżej postanowienia rozdziału VIII określające dokumenty, jakie ma zawierać

złożona oferta oraz odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 21 stycznia 2012r. Wśród

dokumentów, które wykonawca ma załączyć do oferty, nie ma wykazu placówek

wykorzystujących wdrożony system (oprogramowanie) obrabiarek CNC. Wykaz placówek

jest oświadczeniem wiedzy wynikającym z załącznika nr 2 do siwz, a zatem oświadczeniem,

którego zamawiający nakazał nie załączać do oferty. Z tego względu również zarzut opisany

w pkt 1 odwołania nie potwierdził się. Izba w analogiczny sposób oceniła zarzut dotyczący

nie podania numeru dopuszczenia do użytku szkolnego nadanego przez Ministerstwo

Edukacji Narodowej dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC -

wymaganie zawarto w Tabeli nr 1 - Szczegółowy opis sprzętu komputerowego lub

oprogramowania dla branży samochodowej (B2) - str. 6. Również w przypadku numeru

dopuszczenia zamawiający nie określił w tabeli nr 1 do siwz momentu, na jaki należało

złożyć oświadczenie wiedzy o nadaniu takiego numeru i jego liczbie. Tym samym także w

tym przypadku ma zastosowanie odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 21 stycznia 2012r., z

której wprost wynika, ze oświadczenia tego nie należy załączać do oferty. Mając na uwadze

powyższe należało uznać, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez ITG pomimo tego, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne jest między stronami, że w postępowaniu

miały zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23% i 0%. Bezsporne jest również, że

do sprzętu komputerowego dostarczanego dla celów oświatowych należało zastosować

stawkę obniżoną 0%. Spór natomiast sprowadza się do tego, że odwołujący twierdzi, iż ITG

zastosowała obniżoną stawkę podatku VAT nie do wszystkich sprzętów komputerowych

oferowanych w postępowaniu, do których należało ją zastosować, a contrario do niektórych

sprzętów komputerowych dla placówek oświatowych, zdaniem odwołującego, przystępujący

15

zastosował błędnie podstawową stawkę podatku VAT zamiast stawki obniżonej zero.

Odwołujący wywodził tę okoliczność z wielkości wyliczonej przez niego kwoty netto będącej

sumą cen jednostkowych wszystkich sprzętów, dla których przystępujący zastosował stawkę

0%. Jednakże odwołujący nie wykazał w stosunku do jakiego sprzętu komputerowego, w

jego ocenie odwołujący zastosował błędnie stawkę podstawową, ani nie wykazał, że

przystępujący nie popełnił omyłki i nie pominął przy obliczeniu ceny ryczałtowej części

zamówienia, które należało zaoferować. Odwołujący wreszcie nie wykazał, że przyjęta przez

niego cena zestawu komputerowego stancjonarnego nie może wynosić mniej niż podana

przez niego wartość 2500 zł. Tym samym w ocenie Izby odwołujący nie udowodnił ponad

wszelką wątpliwość, że przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie

niewłaściwej stawki podatku VAT w stosunku do części oferowanego sprzętu

komputerowego. W ocenie Izby możliwe są co najmniej trzy sytuacje stanowiące

wytłumaczenie różnicy pomiędzy ofertą odwołującego i przystępującego w proporcji ceny

netto odnoszącej się do towarów objętych stawką obniżoną do ceny netto odnoszącej się do

towarów i usług objętych stawką podstawową :

1. popełnienie przez przystępującego błędu w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie

stawki podstawowej do towarów objętych stawką obniżoną,

2. złożenie przez przystępującego oferty prawidłowo skalkulowanej obejmującej całość

przedmiotu zamówienia, ale przy zastosowaniu cen jednostkowych na towary objęte

stawką obniżoną znacząco niższych od tych, które odwołujący przyjął w swojej ofercie,

co nie jest prawnie zakazane, a odwołujący nie podnosił zarzutu zaniechania odrzucenia

oferty zawierającej cenę rażąco niską,

3. złożenie oferty na całość przedmiotu zamówienia, ale omyłkowe pominięcie przy

kalkulacji ceny ofertowej – ryczałtowej części przedmiotu zamówienia, do którego ma

zastosowanie stawka obniżona. Taka sytuacja jak przyznał sam odwołujący na

rozprawie nie skutkuje odrzuceniem oferty, ale obciążeniem przystępującego ryzykiem

konieczności wykonania całości przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę

ryczałtową.

Z powyższej analizy wynika, że na podstawie danych wskazanych w odwołaniu odwołujący

nie udowodnił, że jedyną przyczyną skalkulowania ceny netto oferty odwołującego

odnoszącej się do towarów objętych stawką obniżoną na poziomie ok. 774 tys. złotych jest

błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji odwołujący nie podołał spoczywającemu na nim z

mocy art. 190 ust. 1 ustawy ciężarowi dowodowemu. To bowiem odwołujący z twierdzenia o

istnieniu w ofercie przystępującego błędu w obliczeniu ceny wywodził skutek naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

przystępującego i wadliwy wybór tej oferty, który miałby powodować uwzględnienie jego

odwołania. Brak zatem dowodu zaistnienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie

16

przystępującego powoduje, że zarzut należało oddalić. Na marginesie jedynie Izba

zauważa, że odwołujący był reprezentowany przez profesjonalistę, nie był zatem nieudolny

w zakresie przebiegu procedury odwoławczej i wynikających z niej uprawnień i obowiązków

(w tym obowiązków dowodowych) stron postępowania odwoławczego. Art. 190 ust. 2

ustawy przewiduje uprawnienie Izby do dopuszczenia dowodu z urzędu, ale nie jest to

ustawowy obowiązek Izby. Izba stoi na stanowisku, że postępowanie przed Izbą jest

kontradyktoryjne i to strony zobowiązane są do dowodzenia faktów, z których wywodzą

skutki prawne, zaś dowód z urzędu może być przeprowadzony jedynie w wyjątkowych

okolicznościach, tj. w sytuacji, gdy bez jego przeprowadzenia nie jest możliwe rozpoznanie

sprawy, a dowód jest możliwy do zidentyfikowania przez Izbę oraz strona, która powinna go

powołać jest nieudolna w procedurze odwoławczej. Izba natomiast nie jest ani uprawniona,

ani zobowiązana poszukiwać dowodu za strony.

Izba ponadto stoi na stanowisku, że na podstawie postanowień przedmiotowej specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie było obowiązku podawania jakie stawki podatku

zastosowano w odniesieniu do poszczególnych towarów czy usług, ani nie było obowiązku

podawania cen jednostkowych, czy przedstawiania sposobu kalkulacji ceny, czy tez

kosztorysu. Zamawiający wprawdzie udostępnił wykonawcom kalkulator cenowy, na

potrzeby przedmiotowego zamówienia, jednakże wyraźnie w siwz zaznaczył, ze jego

zastosowanie nie jest obowiązkowe, ma on wyłącznie charakter pomocniczy i zamawiający

nie wymagał załączenia do oferty wydruków z tego kalkulatora. Tym samym oczekiwanie

odwołującego, że zamawiający na obecnym etapie postępowania będzie wyjaśniał, jakie

ceny jednostkowe i jakie stawki podatku zastosował przystępujący, nie ma oparcia w

postanowieniach siwz (których odwołujący przed upływem terminu składania ofert nie

kwestionował – okoliczność bezsporna). Zatem również postulat odwołującego, aby Izba

nakazała takie badanie zamawiającemu nie ma odzwierciedlenia w przepisach ustawy. Brak

jest ustawowego wzorca sposobu obliczenia ceny, wzorzec ten zgodnie art. 36 ust. 1 pkt 12

ustawy ma podać w siwz zamawiający, tym samym jeśli odwołujący uważał, ze podany

przez zamawiającego sposób obliczenia ceny nie pozwala na weryfikację ofert pod

względem przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, powinien był skarżyć takie

postanowienia siwz. Oczekiwanie odwołującego, że Izba nakaże zamawiającemu badanie

oferty przystępującego co do zastosowanie do poszczególnych towarów i usług stawki

podatku VAT stanowi także, w ocenie Izby, nieuprawnioną próbę rozszerzenia zarzutów

odwołania o zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie i

zaniechanie zwrócenia się do przystępującego o wyjaśnienie do jakich pozycji sprzętowych

jaka zastosował stawkę podatku i jakie zaoferował ceny jednostkowe.

Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

17

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy, poprzez zaniechanie

wykluczenia ITG, pomimo, że nie wniosła ona wadium.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w rozdziale VI pkt. 3

wymagania minimalne co do treści jaką powinna zawierać gwarancja wadialna. Odwołujący

powoływał się na to, że w jego ocenie przystępujący przedłożył gwarancję ubezpieczeniową,

która nie jest bezwarunkowa i nieodwołalna raz płatna na pierwsze żądanie zamawiającego

oraz zgodna z obowiązującym prawem. Naruszeń tych wymogów zamawiającego

odwołujący upatrywał przede wszystkim w zakazie cesji wierzytelności z gwarancji

ubezpieczeniowej. Izba stoi na stanowisku, że zakaz cesji wierzytelności nie oznacza, że

gwarancja jest gwarancją warunkową, czy odwołalną albo sprzeczną z obowiązującym

prawem. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę stron na funkcje, jakie w postępowaniu o

zamówienie publiczne pełni wadium. Wadium jest warunkiem uczestnictwa w przetargu –

gdyż wykonawca, który nie wniósł wadium podlega wykluczeniu z postępowania oraz

wadium pełni funkcję zabezpieczającą złożonej oferty – vide wyrok SN z dnia 24 marca

2011r. sygn. akt I CSK 448/10. W wyroku tym SN stwierdził : „Instytucja wadium została

kompleksowo uregulowana w art. 70 4 KC. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji

wadium, a zatem należy przyjąć tę objętą art. 70 4 § 1 KC w związku z art. 14 ZamPublU,

gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej

sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu. Z istoty wadium

wynika, że zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez

cały okres związania ofertą. Ponadto spełnia ono funkcje: stworzenia bariery finansowej

zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie podmiotów rzeczywiście

zainteresowanych, zapewnienia odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się

przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz kompensacyjną, jako

zryczałtowanego odszkodowania. Realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na

tym, że jeżeli od zawarcia umowy uchyla się wykonawca, którego oferta została wybrana, to

zamawiający może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z

przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium. Funkcja kompensacyjna polega na tym, że w

razie odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,

zamawiający może zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie wadium albo

przez zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium.” Oznacza to, ze wadium ma

służyć zaspokojeniu roszczeń zamawiającego (a nie innych podmiotów), roszczeń które

mogą powstać na skutek przede wszystkim uchylenia się wykonawcy od zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Tym samym zakaz cesji wierzytelności z gwarancji

18

ubezpieczeniowej nie powoduje ograniczenia uprawnień zamawiającego wynikających z

funkcji gwarancyjnej wadium. W dalszym ciągu może on wystąpić do gwaranta o wypłatę

należnej mu sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium,

które to wadium zabezpiecza. Jedynie w drodze analogii gwarancji ubezpieczeniowej do

gwarancji wadialnej należy wskazać na treść art. 82 pr. bankowego, która wprost zakazuje

cesji wierzytelności z gwarancji bankowej bez jednoczesnego przeniesienia samej

wierzytelności zabezpieczonej gwarancją. Tym samym należy uznać, że postanowienie

gwarancji wadialnej w ofercie przystępującego, co do zakazu cesji wierzytelności nie jest

sprzeczne z prawem, ani nie ogranicza zamawiającego w dochodzeniu roszczeń z

gwarancji. Co do właściwości umownej określonej w gwarancji ubezpieczeniowej

przystępującego, również Izba nie dopatrzyła się w niej podstawy odwołania gwarancji,

warunkowości czy sprzeczności z prawem. Fakt wniesienia przez zamawiającego sporu z

gwarancji do sądu miejscowo niewłaściwego według umowy gwarancyjnej nie spowoduje

wygaśnięcia roszczeń gwarancyjnych, ani ich odwołania. Spory z gwarancji

ubezpieczeniowej nie są także objęte właściwością wyłączną wynikającą z przepisów

prawa, tym samym Izba nie uznała, że postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej

dotyczące właściwości umownej stanowią podstawę do uznania, że przystępujący nie wniósł

gwarancji. Co do sposobu powiadomienia o roszczeniu z gwarancji, to Izba uznała, ze

również w tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, że gwarancja nie zabezpiecza

roszczeń zamawiającego wynikających z art. 46 ust. 4a czy art. 46 ust. 5 ustawy. Bezsporne

jest bowiem, że termin związania ofertą upływa 24 czerwca 2012r. (przyznał to odwołujący w

odwołaniu), a gwarancja ma zabezpieczać okres od terminu składania ofert do upływu

terminu związania ofertą – art. 85 ust. 4 ustawy. Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez

przystępującego zabezpiecza okres dłuższy niż termin związania ofertą, bowiem do dnia 27

czerwca 2012r., zatem nawet jeśli odmowa podpisania umowy nastąpiłaby w ostatnim dniu

okresu związana ofertą, to i tak zamawiający może jeszcze w ciągu trzech kolejnych dni

zgłosić swoje roszczenie. Termin trzydniowy w ocenie Izby nie stanowi dla zamawiającego

bariery do skutecznego i zgodnego z gwarancją zgłoszenia roszczenia gwarancyjnego.

Obecnie możliwości komunikacyjne, jak i obieg przesyłek pocztowych czy kurierskich daje

możliwość realnego zachowania tego terminu. Z tych względów Izba nie dopatrzyła się w

działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdyż uznała, że

przystępujący wniósł skutecznie i zgodnie z wymaganiami zamawiającego wadium.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2

ustawy.

19

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie

należało więc obciążyć odwołującego. Izba obciążyła odwołującego kosztami

postępowania w wysokości uiszczonego wpisu zgodnie z § 3 pkt 1oraz § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący ……………….

Członkowie: ……………….

……………….

20