KIO 1091/12

Sygn. akt: KIO 1091/12

WYROK

z dnia 15 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Luiza Łamejko

Jolanta Markowska

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A.

w Dęblinie, Stocznię Żuławy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piaskowcu oraz

Autobox spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Starachowicach w postępowaniu

prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4229 we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie,

Stocznię Żuławy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piaskowcu oraz Autobox

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Starachowicach i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero

groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, Stocznię Żuławy spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Piaskowcu oraz Autobox spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Starachowicach.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1091/12

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „remont sprzętu inżynieryjnego” z zastosowaniem przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.

z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 24 marca 2012 r., pod nr 2012/S 59-096221.

Odwołujący w dniu 18 maja 2012 r. za pośrednictwem strony internetowej zamawiającego

powziął informację o wyniku postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, zaś w dniu 28 maja 2012 r. wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w szczególności

wynikającą z treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę nakazującą

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez:

1) dokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY

PEX - POOL PLUS w Dębicy, mimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu, określonych w rozdziale 5 SIWZ, a w szczególności nie posiada

wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym

oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a co za tym idzie wykonawca ten

winien być z postępowania wykluczony (art. 24 ust. 2 pkt 4 upzp), a jego oferta winna

zostać uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 upzp), czego zamawiający nie uczynił,

a do czego był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy;

2) dokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY

PEX - POOL PLUS w Dębicy, mimo, iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny

bądź też rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co winno

skutkować jej odrzuceniem (art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp), czego

3

zamawiający nie uczynił, a do czego był zobowiązany na podstawie przepisów

ustawy;

3) niedokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Konsorcjum firm: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. W Dęblinie, Stocznia

Żuławy Spółka z o.o. w Piaskowcu i Autobox Spółka z o.o. w Starachowicach, co

w konsekwencji pozbawiło w.w. wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu;

1) unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert i

wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 oferty złożonej przez Janusza Kanię,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS

w Dębicy;

2) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w części 1;

3) wykluczenia z postępowania Janusza Kanię, prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy i uznania

złożonej przez niego oferty za odrzuconą, oraz odrzucenia złożonej przez niego

oferty z uwagi na błędy w obliczeniu ceny bądź też rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

4) dokonania wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Konsorcjum firm: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, Stocznia Żuławy

Spółka z o.o. w Piaskowcu i Autobox Spółka z o.o. w Starachowicach ;

5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym

również kosztami zastępstwa radcy prawnego.

W uzasadnieniu Odwołujący podał:

1) W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia przez

wykonawcę, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą warunków

udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy) i nie wykluczenia go

z postępowania oraz nie uznania jego oferty za odrzuconą:

- w SIWZ w rozdziale 5 i 6 Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz

zamieścił wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu

na podstawie art. 24 ustawy; w rozdziale 6 SIWZ - wykaz oświadczeń i dokumentów jakie

mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału

4

w postępowaniu - Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełniania warunku

opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 2b) Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz

zawierający co najmniej dwie należycie wykonane usługi w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,

tj. w odniesieniu do części 1 - usługi napraw lub remontów pojazdów posiadających zdolność

pokonywania głębokich przeszkód wodnych. W SIWZ Zamawiający zawarł również

informację, że oceny spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dokona na podstawie

złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.

Odwołujący podkreślił, że w SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych

i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr

67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania

i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią

o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.

- wymaganą koncesję winny posiadać wszystkie podmioty ubiegające się o udzielenie

zamówienia oraz w jego wykonaniu uczestniczące. Dotyczy to zarówno wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia (niezależnie od tego czy samodzielnie czy w

ramach konsorcjum), jak również podmiotów, które będą w wykonaniu takiego zamówienia

uczestniczyć jako podwykonawcy. Koncesjonowaniu podlega bowiem wytwarzanie obrót

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym.

- odwołujący powołał się na ustawową definicję obrotu określoną w art. 3 ust. 1 pkt. 2 ustawy

z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania

i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o

przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, zgodnie z którą przez obrót należy rozumieć

„działalność handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i

technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo polegające na

negocjowaniu, doradztwie handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz organizowaniu

przemieszczania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o

przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem spedytorów, wykonywaną na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.

- każdy podmiot uczestniczący w wykonaniu zamówienia, niezależnie od tego czy wykonuje

je jako wykonawca, czy też podwykonawca, choćby nawet jego podwykonawstwo

5

ograniczało się jedynie do wykonania określonych czynności, czy też szeroko rozumianego

wsparcia logistycznego lub organizacyjnego, uczestniczy w obrocie i winien posiadać w tym

zakresie ważną koncesję. Koncesja przypisana jest indywidualnie danemu podmiotowi

i uprawnienia z niej wynikające nie mogą być przenoszone na inne podmioty. Pogląd taki

znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r.

KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10, w którym KIO stwierdziło, iż

„przedmiotem udostępnienia nie mogq być posiadane uprawnienia do wykonywania

określonej działalności. Koncesja jest przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi,

który nie może przenosić uprawnień z tytułu koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust.

2b p.z.p. nie wprowadza wyjątku od tej zasady.”. Powyższe dotyczy również sytuacji,

w której wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków posiadania wiedzy

i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia posiłkuje się doświadczeniem oraz potencjałem

technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, innych podmiotów.

- nie można uznać, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia - Janusz Kania,

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwa AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy,

spełnia w.w. warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy na potwierdzenie spełnienia

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz na potwierdzenie dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

składa „ZOBOWIĄZANIE” (str. 5 oferty) oraz wykaz usług (załącznik nr 3 - str. 7 oferty)

zrealizowanych przez inny podmiot, skoro osoba ta nie posiada wymaganej koncesji na

wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami

wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym

lub policyjnym zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679

z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym.

- w niniejszej sprawie wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, choćby nawet

sam wymaganą koncesję posiadał, jeżeli sam nie spełnia innych warunków udziału w

postępowaniu, nie może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz na potencjale technicznym

i osobach zdolnych do wykonania zamówienia podmiotu, który takiej koncesji nie posiada.

Wykonywanie przez osobę trzeci usług podobnych do usług stanowiących przedmiot

zamówienia, w sytuacji gdy nie posiada ona koncesji, w żaden sposób nie może być

traktowane jako wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi

zamówienia.

- w konsekwencji niewykluczenie z postępowania i dokonanie przez Zamawiającego wyboru

6

jako najkorzystniejszej w części 1 oferty złożonej przez Janusza Kanię prowadzi do sytuacji

w której zamówienie wykonywać będą wykonawcy niespełniający wymogów nałożonych

ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie

wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi. Działania takie są niezgodnie z przepisami

prawa zamówień publicznych oraz ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej

w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami

i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a nadto w sposób ewidentny

świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców.

- odwołujący wskazał na treść art. 36 w.w. ustawy, zgodnie z którym, kto wykonuje

działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi,

bronią, amunicją albo wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym

bez koncesji podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Oznacza to tym samym,

że już samo złożenie oferty (pomijając kwestię późniejszego wykonania umowy), w której

jako podwykonawcę wskazuje się podmiot nieposiadający koncesji stanowi usiłowanie

popełnienia przestępstwa, a działanie Zamawiającego, który wyboru takiej oferty dokonał

należy rozpatrywać w kategorii pomocnictwa.

- fakt braku wiedzy, doświadczenia oraz niedysponowanie odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia znajduje potwierdzenie

w załączonym do oferty certyfikacie AQAP obejmującym jedynie: ,,projektowanie, produkcję,

obsługę i serwis agregatów prądotwórczych i urządzeń napędzanych silnikami oraz handel

nimi i sprzedaż artykułów elektrycznych”. Powyższe dotyczy także certyfikatu ISO.

2) W odniesieniu do zarzutu wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Janusza Kanię, mimo, iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu

ceny bądź też rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co

winno skutkować jej odrzuceniem (art. 89 ust. 1 pkt 6 art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy):

- w SIWZ Zamawiający w rozdziale 13 - Sposób obliczenia ceny określił, iż cena oferty

uwzględniać ma wszystkie zobowiązania; nadto powinna ona obejmować wszystkie koszty

związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez

zamawiającego. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, określonym w rozdziale 3 SIWZ,

w części 1, przedmiotem zamówienia jest wykonanie w latach 2012 - 2014 usługi remontu

głównego parku pontonowego PP-64 - wg szczegółowych „Wymagań eksploatacyjno -

technicznych”, stanowiących załącznik nr 5 do siwz. Przy takich zapisach SIWZ w zakresie

7

opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczania ceny, bez żadnych wątpliwości uznać

należy, że cena oferty powinna dotyczyć całego zamówienia, a zatem 3 lat;

- w złożonej ofercie Janusz Kania zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę netto:

5.081.268,24 PLN, brutto 6.249.959,94 PLN (formularz oferty str. 2). Ofertę zawierającą taką

cenę uznać należy albo za ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny bądź też rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym niezależnie od tego jak taką cenę

potraktować (czy jako cenę zawierającą błąd, czy też cenę rażąco niską), za każdym razem

oferta taka winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 lub art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy, czego zamawiający nie uczynił, a do czego był zobowiązany na podstawie

przepisów ustawy;

- tak zaoferowanej ceny nie można uznać jako oczywistej omyłki rachunkowej, która może

zostać poprawiona w trybie określonym w art. 87 ustawy. Przez omyłkę rachunkową, należy

bowiem rozumieć omyłkę w przeprowadzeniu rachunków na liczbach przy obliczaniu ceny.

W sytuacji zaś gdy takich rachunków nie ma (co ma miejsce w niniejszej sprawie) nie można

mówić o omyłce lecz o błędzie w obliczeniu ceny, który nie może być poprawiony w trybie

w.w. przepisu, a jego stwierdzenie skutkuje odrzuceniem oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6). Pojęcie

błędu wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego. W świetle

tego prawa błąd stanowi jedną z wad oświadczenia woli (art. 82 i nast. Kc). Błąd Oznacza

mylne wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia

przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu

i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (art. 84 § I i 2 Kc) - por.

Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego Urząd

Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, teza 8 do art. 87 str. 299). Jednocześnie, gdyby

przyjąć, że cena wskazana w ofercie jest prawidłowa, to niejako automatycznie należałoby

uznać, że jest ona rażąco niska. Każda z tych sytuacji winna skutkować odrzuceniem oferty.

- z nieznanych odwołującemu przyczyn – zamawiający nie udostępnił na prośbę WZInż S.A.

W Dęblinie korespondencji prowadzonej z Januszem Kanią - w ogłoszeniu o wyborze oferty

najkorzystniejszej znalazła się informacja, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona

przez Janusza Kanię zawierająca cenę brutto 18.749.880,00 PLN. Domniemywać można, że

zamawiający w niewyjaśniony sposób i w oparciu o nieznaną odwołującemu podstawę

prawną, poprawił zaoferowaną przez Janusza Kanię cenę. Działanie takie, jako

nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach nie może zostać zaakceptowane.

- działania zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX

- POOL PLUS w Dębicy mimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału

8

w postępowaniu, a nadto złożona przez niego oferta winna zostać odrzucona, są niezgodne

z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych, i jako takie winny zostać unieważnione.

Zamawiający w dniu 12 czerwca 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił

wszystkie zarzuty odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Janusz

Kania, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS

w Dębicy, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Wykonawca Janusz Kania, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY

PEX - POOL PLUS w Dębicy, wobec dokonanego uwzględnienia wszystkich zarzutów

odwołania, złożył na posiedzeniu sprzeciw, w związku z czym odwołanie podlegało

merytorycznemu rozpatrzeniu.

Uwzględniając dokumentację z analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Janusza Kani,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS

w Dębicy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób

postulowany przez odwołującego może skutkować uzyskaniem przez odwołującego

zamówienia.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie

odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie

przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie

analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treścią postawionych w odwołaniu zarzutów

9

brak jest podstaw do przypisania działaniom zamawiającego w postępowaniu takich

naruszeń ustawy.

Na wstępie podkreślenia wymagają dwie zasadnicze uwagi wyznaczające zakres

rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Pierwsza – że Krajowa Izba Odwoławcza przy rozpatrywaniu odwołania jest związana

zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie jest zatem dopuszczalna rozszerzająca

analiza kwestii i zagadnień, które w odwołaniu nie zostały zakwestionowane. Krajowa Izba

Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może orzekać

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba

Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach stanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych

wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres

kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę

Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr.

o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp

stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje

wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest

zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc

wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej

z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może

orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów

można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno

granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty

odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.”

Druga – na etapie oceny ofert, zarówno zamawiający jak i Krajowa Izba Odwoławcza

w okolicznościach dokonywanej w ramach wniesionego środka ochrony prawnej kontroli

działań i zaniechań zamawiającego, są związani brzmieniem ogłoszenia oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia: określonymi w tych dokumentach zasadami i warunkami

postawionymi przez zamawiającego na użytek danego postępowania. Kształt brzmienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie postępowania nie może być

kwestionowany: termin na wniesienie odwołań w zakresie brzmienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia a także ogłoszenia (dziesięciodniowy od dnia ogłoszenia lub

zamieszczenia specyfikacji) już upłynął, nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie

10

postępowania skutecznie kwestionować brzmienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 182 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli

postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od

dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 powołanej ustawy. W okolicznościach analizowanej sprawy, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały w sposób definitywny i wiążący dla

uczestników postępowania ukształtowane, zatem na obecnym etapie, dla oceny

kwestionowanych w odwołaniu zaniechań zamawiającego, konieczne jest branie pod uwagę

treści tego dokumentu w brzmieniu, jaki został ustalony na dzień składania ofert. Brak jest

bowiem podstaw do rewizji tego dokumentu, przyjmowania odmiennego znaczenia jego

postanowień wbrew ostatecznie ukształtowanej, niezakwestionowanej we właściwym trybie

treści.

I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów

uwzględniono okoliczności:

1. W odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do

wykluczenia wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy z uwagi na niewykazanie

spełnienia przez tego wykonawcę, warunków udziału w postępowaniu (art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy) oraz zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą:

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż rzeczą pozostawioną zamawiającemu jest uznanie,

jakie warunki będą wystarczającymi dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie cechy,

właściwości oraz zasoby musi posiadać w konkretnym postępowaniu wykonawca, by dawać

rękojmię prawidłowej i niezakłóconej realizacji zamówienia, lub przynajmniej

uprawdopodobnić takie jego wykonanie.

Warunki udziału w postępowaniu są zatem opracowywane na użytek konkretnego

postępowania, z uwzględnieniem jego zakresu, specyfiki, założonej przez zamawiającego

11

metodyki wykonywania zamówienia. Brak jest zatem podstaw do generalizowania w tej

mierze na podstawie innych postępowań, także prowadzonych przez tego samego

zamawiającego, czy dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia.

Przepis art. 22 ust. 1 ustawy wymienia kategorie warunków udziału w postępowaniu, jakie

zamawiający może w konkretnym postępowaniu postawić – spośród których może dokonać

doboru tych, które są niezbędne i celowe do zbadania zdolności wykonawcy do realizacji

zamówienia. Następnie te ogólne kategorie podlegają konkretyzacji na użytek

prowadzonego postępowania – jako opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku

udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz 6 ustawy), którego zadaniem jest

wypełnienie treścią tych ogólnych kategorii – opisanie stanów, które będą uznawane za

reprezentatywne dla danego warunku. Wreszcie zamawiający dokonuje opisu mechanizmu

służącego uznaniu postawionych w konkretnym postępowaniu warunków za spełnione –

poprzez skonstruowanie na użytek danego postępowania listy dokumentów, jaka jest

niezbędna dla uznania za udokumentowane spełnienia postawionych warunków udziału

w postępowaniu. Czyni to poprzez opracowanie wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie

mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy).

Zamawiający nie jest przy tym obowiązany do dokonania opisu wszystkich warunków

wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy, a jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu

widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia publicznego, na co wskazuje

treść art. 26 ust. 2a ustawy, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany do wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie zamawiającego

i w zakresie przez niego wskazanym.

Biorąc pod uwagę powyższe uwagi ogólne, znajdujące źródło w treści ustawy Prawo

zamówień publicznych, dla oceny zasadności podniesionego przez odwołującego zarzutu

wskazującego na niespełnienie przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy postawionych

w analizowanej sprawie warunków udziału w postępowaniu, konieczną jest analiza brzmienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej warunku udziału

w postępowaniu, sposobu dokonywania oceny jego spełnienia, jak również dokumentów

jakie były wymagane dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

w zakresie, w jakim postawiono zarzut niespełnienia tych warunków przez wykonawcę

Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX -

POOL PLUS w Dębicy.

12

W opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zamawiający zawarł następujące postanowienia:

W rozdziale 5, tytułowanym WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS

SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW, zamawiający

postanowił:

1. Zgodnie z art. 22 ust.1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania:

Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie:

a) złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do

siwz,

b) przedstawionej przez Wykonawcę koncesji, o której mowa w rozdziale 6 ust. 3;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia:

Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie:

a) złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do

siwz,

b) przedstawionego przez Wykonawcę wykazu, o którym mowa w rozdziale 6 ust. 4

siwz;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia:

Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez

Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do siwz;

(…)

2. Na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą

wziąć udział Wykonawcy, którzy będą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale

technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach

finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich

z nimi stosunków. W powyższym przypadku należy złożyć zobowiązanie, o którym

mowa w rozdziale 7 ust. 4 siwz.

W przypadku podmiotów udostępniających Wykonawcy swoje zasoby

i jednocześnie biorących udział w realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany

jest przedstawić dokumenty dotyczące tych podmiotów, określone w rozdziale 6

ust. 2 oraz rozdziale 7 ust. 6 siwz.

3. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy.

13

4. Z postępowania zostaną wykluczeni Wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 2

ustawy.

Zamawiający, w rozdziale 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tytułowanym

WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W

CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ

NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 USTAWY ust. 3 – 6

określił następujące dokumenty, jakich wymaga dla potwierdzenia spełnienia postawionych

warunków:

2. W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy,

należy przedłożyć ponadto:

1) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu

do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.

1 pkt. 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24

ust. 1 pkt. 2 ustawy (wzór – w załączniku nr 3 do siwz),

2) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,

że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych

płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -

wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

3) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub

Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie

zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub

potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert,

4) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt. 4-8 ustawy – wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania ofert,

5) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt. 9 ustawy - wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania ofert (zgodnie z przepisami o odpowiedzialności podmiotów

zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary).

3. W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 1b),

Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć koncesję o której mowa w art. 6 ustawy z dnia 22

czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu

14

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym (Dz.U Nr 67, poz. 679 z późn. zm.), uprawniającą do

prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w WT III załącznika nr 2

do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i

amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na

których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. nr 145 poz. 1625).

4. W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 2b)

Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz zawierający co najmniej dwie należycie

wykonane usługi w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert

(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykaz usług należycie

swoim (tj. wykonywanych), odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia

w odniesieniu do części 1 – usługi napraw lub remontów pojazdów posiadających zdolność

pokonywania głębokich przeszkód wodnych, zaś w zakresie części 2 – usługi napraw lub

remontów gąsienicowych transporterów pływających) – według wzoru, określonego w

Załączniku nr 4 do siwz. Jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest

krótszy niż 3 lata – należy wykazać usługi zrealizowane w tym okresie. Każda z wykazanych

usług musi mieć minimalną wartość odpowiednio:

1) dla części 1 zamówienia – min. 1 800 000,00 zł brutto (tj. pierwsza usługa – min.

1 800 000,00 zł brutto oraz druga usługa – min. 1 800 000,00 zł brutto),

2) dla części 2 zamówienia – min. 700 000,00 zł brutto (tj. pierwsza usługa – min.

700 000,00 zł brutto oraz druga usługa – min. 700 000,00 zł brutto).

Do przedłożonego wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że ujęte

w wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

(…)

6. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie przebiegać na podstawie

listy dokumentów, jakie wykonawca ma obowiązek przedłożyć w swojej ofercie.

Spełnianie powyższych warunków Zamawiający będzie oceniał według formuły

spełnia/nie spełnia.

W rozdziale 7 Informacja o dokumentach, w ust. 4 zamawiający zawarł szczegółowe

wymagania co do zobowiązania podmiotu trzeciego, w razie korzystania przez wykonawcę z

możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego, a w ust. 5-6 – takie wymagania co do

konsorcjum oraz podmiotu mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania za granicą:

4. Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu na potencjał innych podmiotów przedkłada pisemne zobowiązanie innych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia.

15

Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę

udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu –

wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia, a także inne istotne okoliczności,

w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu.

Zobowiązanie należy złożyć w formie oryginału, podpisane przez podmiot

udostępniający zasoby.

Wykonawca, w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich, które będą brały

udział w realizacji zamówienia zobowiązany jest przedstawić dokumenty na potwierdzenie

braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania

o udzielenie zamówienia tj.: dokumenty o których mowa w rozdziale 6 ust. 2 oraz

w rozdziale 7 ust. 6 siwz.

(…)

6. W przypadku, gdy Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązany jest przedłożyć:

1) dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości – wystawiony nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie

społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w

całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawiony nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawiony

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,

2) zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca

zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4–8 ustawy – wystawione nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Zamawiający nie wprowadził ograniczeń w zakresie podwykonawstwa - w rozdziale 3 ust. 7

specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił żądanie, by wykonawca wskazał

w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom (art. 36 ust.4

ustawy), także w formularzu ofertowym należało podać powyższe informacje.

Analiza przytoczonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazuje,

iż zamawiający postawił wyraźne wymaganie wobec wykonawców ubiegających się

o udzielenie tego zamówienia, by posiadały koncesję o której mowa w art. 6 ustawy z dnia

16

22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania

i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią

o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U Nr 67, poz. 679 z późn. zm.),

uprawniającą do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w WT III

załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie

rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (rozdział 5 ust. 1 pkt

1, rozdział 6 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Powyższe wymaganie

odnosi się jedynie do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Jak wskazano wyżej,

odrębnymi są wymagania stawiane wobec wykonawcy, z osobna zaś należy traktować

wymagania złożenia określonych dokumentów w postępowaniu wobec podmiotu trzeciego,

z zasobów którego – zgodnie z uprawnieniem płynącym z treści art. 26 ust. 2 b ustawy –

wykonawca może skorzystać. Zamawiający opisał ponadto wymagane dokumenty, które

wykonawca obowiązany jest złożyć, jeśli polega na zasobach podmiotu trzeciego na

zasadach określonych w tym przepisie. Wśród nich zamawiający zawarł zamknięty katalog

dokumentów – tak jak wymaga tego znajdujący zastosowanie do sytuacji podmiotu

trzeciego, z zasobów którego wykonawca skorzystał w postępowaniu o zamówienie

publiczne przepis § 1 ust. 2 w zw. z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z tym przepisem

jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,

polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,

a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od

wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych

w § 2, to jest oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia; aktualnego odpisu z

właściwego rejestru, aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego;

aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy

Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Zamawiający skorzystał z uprawnienia i postawił w takiej sytuacji wymaganie złożenia

wymienionych w tym przepisie dokumentów. Nie ma wśród tych dokumentów koncesji. Nie

sposób zatem w sposób rozszerzający – wbrew literalnemu brzmieniu specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (rozdział 5, 6 i 7) a także wykraczając poza zamknięty katalog

dokumentów we wskazanym przepisie rozporządzenia – traktować postawionego wobec

wykonawcy wymagania złożenia koncesji jako dotyczącego również każdego podmiotu, który

będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia. Argumentacja zawarta w odwołaniu wyraża

zatem racje i postulaty, wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do

17

rozumienia jej postanowień w sposób, który nie znajduje, nawet w sposób pośredni, oparcia

w jej postanowieniach.

Ponadto, wbrew dalszej argumentacji zawartej w odwołaniu, nie jest uzasadnione

wywodzenie – tak jak czyni to odwołujący – o niewykazaniu przez wykonawcę spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do

wykonania zamówienia a także potencjału technicznego, w oparciu o nieposiadanie koncesji

przez podmiot udostępniający wymienione zasoby.

Po pierwsze, wniosek o niewykazaniu warunku w zakresie osób i potencjału technicznego na

podstawie braku koncesji podmiotu udostępniającego, podniesiony w odwołaniu bez

szerszego uzasadnienia zdaje się pomijać, że koncesja związania jest nie z udostępnianą

osobą czy potencjałem technicznym (maszyny, urządzenia, technologie, linie produkcyjne) a

z przedsiębiorcą.

Po drugie – zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń w zakresie uczestnictwa

podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia – czy to w części dotyczącej

podwykonawstwa, czy też poprzez szczególne wymagania dotyczące udostępnienia

zasobów podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten miałby uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Zamawiający natomiast podał wyraźne i czytelne wytyczne, w jaki sposób wykonawca

polegający na zasobach podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b

ustawy ma wykazać dysponowanie takim potencjałem: w rozdziale 7 ust. 4 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia zawarł wskazania co do treści zobowiązania, jego formy,

a także wymagane dokumenty, które należy złożyć, jeśli podmiot udostępniający zasoby

będzie brał udział w realizacji zamówienia. Zamawiający w sposób szczególny zaakcentował

przy tym, poprzez „wyboldowanie” tekstu obowiązek złożenia takich dokumentów oraz to, że

zostały one wyspecyfikowane w rozdziale 6 ust. 2 oraz w rozdziale 7 ust. 6 specyfikacji.

W Rozdziale 6 ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienione zostały

następujące dokumenty: aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy

wymagają wpisu do rejestru, a w stosunku do osób fizycznych - oświadczenie w zakresie art.

24 ust. 1 pkt. 2 ustawy (przy czym zamawiający określił wzór takiego oświadczenia);

aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego; aktualne zaświadczenie

właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia

Społecznego; aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz 9 ustawy. W rozdziale 7 ust. 6 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia określone natomiast zostały analogiczne dokumenty dla podmiotów

zagranicznych. Zamawiający w rozdziale 3 ust. 7 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia dopuścił także korzystanie z podwykonawstwa bez ograniczeń, żądając jedynie,

18

by wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć

podwykonawcom (art. 36 ust.4 ustawy); konsekwentnie wymagał w formularzu ofertowym

podania powyższych informacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych pozwala przy tym

ograniczyć zakres podwykonawstwa – art. 36 ust. 4 i 5 stanowi, iż zamawiający żąda

wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy

podwykonawcom; wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom,

z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający

zastrzeże specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie

może być powierzona podwykonawcom.

Odwołujący przy tym w żadnej mierze nie kwestionuje treści zobowiązania, skuteczności

porozumienia między wykonawcą Januszem Kanią, prowadzącym działalność gospodarczą

pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy a podmiotem udostępniającym,

w innym zakresie aniżeli okoliczność nieposiadania przez ten podmiot koncesji.

Okoliczność nieposiadania przez podmiot udostępniający koncesji nie dyskwalifikuje przy

tym ważności, skuteczności udostępnienia wiedzy i doświadczenia a także innych zasobów

(osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego). Ważność

i skuteczność takiego zobowiązania nie jest uzależniona od posiadania lub nie odpowiedniej

koncesji. Inną sprawą jest ewentualna, podnoszona przez odwołującego, odpowiedzialność

za prowadzenie działalności gospodarczej bez koncesji, która jednak pozostaje bez związku

z ważnością zobowiązania do udostępnienia wskazanych w nim zasobów.

Nie sposób zatem wywodzić o niewykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na

podstawie nieposiadania koncesji przez podmiot udostępniający, jeśli zamawiający nie

postawił takiego wymagania wobec podmiotu uczestniczącego w realizacji zamówienia.

Nie może przy tym stanowić podstawy do wnioskowania o niewykazaniu spełnienia przez

wybranego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ewentualna celowość posiadania

przez podmiot uczestniczący w realizacji zamówienia spornej koncesji. Argumentacje

prezentowane przez strony, zarówno odwołującego jak przystępującego – jedna zmierzająca

do wykazania, że taka koncesja jest niezbędna, druga zaś – że wykonywanie zamówienia

może odbyć się bez szkody dla zamawiającego przez podmiot nie posiadający koncesji,

bowiem elementy sprzętu wojskowego podlegające naprawie będą wymontowywane,

mogłyby mieć zatem znaczenie jedynie w zakresie tłumaczącym celowość albo konieczność

stawiania wymagania od każdego podmiotu uczestniczącego w realizacji zamówienia

posiadania takiej koncesji. Takie też znaczenie należy przypisać złożonym przez strony -

odwołującego i przystępującego pismom pochodzącym z Ministerstwa Spraw Wewnętrznych

i Administracji co obowiązku posiadania koncesji. Nie przesądzając tej kwestii – jako

19

dotyczącej ewentualnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

dostrzeżenia wymaga że na obecnym etapie są to rozważania spóźnione. Specyfikacja

istotnych warunków zamówienia uzyskała ostateczny kształt i nie ma w niej wymagania

nałożonego na wykonawcę, z którego by wynikał obowiązek posiadania przez podmioty

uczestniczące w realizacji zamówienia spornej koncesji albo zastrzeżenie podwykonawstwa

z obowiązkiem posiadania przez podwykonawcę koncesji. Prezentowane przez

odwołującego oraz przystępującego tezy i argumentacje na obecnym etapie mogą stanowić

co najwyżej postulaty co do kierunku lub sposobu ukształtowania specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, które jednak pozostają – przy definitywnie ustalonym jej brzmieniu –

poza zakresem dopuszczalnej ingerencji.

Odwołujący zasadność prezentowanego stanowiska wywodził także z wytycznych

formułowanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym uzasadnienia wyroku

dnia 14 lipca 2010 r. KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10 a także wyroku

z 7 czerwca 2012 r. w spr. o sygn. KIO 1116/12. Dostrzeżenia wymaga jednak, że pierwsze

z przytaczanych przez odwołującego orzeczeń dotyczy zupełnie innej kwestii, to jest

dopuszczalności przeniesienia uprawnień z koncesji na wykonawcę z zastosowaniem

regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy. W analizowanej sprawie wykonawca dysponuje

odpowiednią koncesją i nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w tym zakresie.

Sytuacja jest odwrotna – to podmiot trzeci udostępnia posiadane zasoby w postaci wiedzy

i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia a także potencjału technicznego,

nie posiadając koncesji. Sporną sprawą nie jest zatem przeniesienie uprawnień z koncesji na

podstawie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy, lecz to, czy nastąpiło wykazanie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do

wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego, jeśli podmiot udostępniający

wymienione zasoby deklaruje uczestnictwo w realizacji zamówienia, a zarazem nie posiada

tej koncesji.

Nie może także wpływać na ocenę skuteczności udostępnienia wiedzy i doświadczenia,

osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego w przedmiotowym

postępowaniu drugie z przytaczanych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Istotnie,

zawierając ocenę postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej

dla innego postępowania, prowadzonego przez tego samego zamawiającego w przeszłości,

wskazuje ono między innymi, że w tamtej sprawie mają zastosowanie względem przedmiotu

zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego przepisy ustawy

z dnia 22.06.2001 (art. 6 ust.1 pkt 1) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia

2001 r. wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 6 ust. 3 w/w ustawy, a dokładnie

niniejszy przedmiot zamówienia mieści się zarówno w poz. WT III poz. 1, jak i ust. 3

20

załącznika nr 2 do w/w rozporządzenia, a także, że w poddanym analizie postępowaniu

mamy do czynienia z wyrobem koncesjonowanym o przeznaczeniu wojskowym. Zaś

przedmiotem remontu nie są tylko i wyłącznie czynności ślusarsko-blacharskie, ale remont

silnika oraz podwozia wraz z podzespołami. Dostrzeżenia jednak wymaga, iż orzeczenie –

nawet jeśli dotyczy analogicznego stanu faktycznego, czy tożsamego rodzajowo zamówienia

– nie jest orzeczeniem wydanym w odniesieniu do tego postępowania; zamawiający,

a następnie Krajowa Izba Odwoławcza w ramach kontroli sprawowanej w trybie środków

ochrony prawnej nie są związani zawartą w nim oceną i argumentacją. Nie dotyczy ono

zresztą w żadnej mierze obowiązku wymagania koncesji wobec innych podmiotów niż

wykonawca, jak przykładowo podwykonawca, czy też podmiot udostępniający swoje zasoby.

Nie jest zatem dopuszczalne przyjmowanie swego rodzaju rozszerzonej skuteczności tego

orzeczenia, sięgającej innych postępowań. Fakt, że zamawiający w analizowanym

postępowaniu zdecydował się postawić warunek udziału w postępowaniu w postaci

wymagania koncesji wobec wykonawcy zamówienia, nie oznacza jeszcze, że można to

wymaganie rozszerzyć na podmioty udostępniające swoje zasoby – jeśli takiego wymagania

wobec nich nie stawia. Nie oznacza to także, że motywacja, jaka decydowała o uznaniu za

wymaganą koncesji w innym postępowaniu znajdowałaby zastosowanie także w odniesieniu

do podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia. Reasumując, wskazywany przez

odwołującego na potwierdzenie zasadności jego twierdzeń wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2012 r. w spr. o sygn. KIO 116/12 nie ma znaczenia

rozstrzygającego w przedmiotowym postępowaniu. To znaczenie ma przede wszystkim treść

ostatecznie ukształtowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w treści wyżej

przytoczonej.

Zmiana znaczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie, poprzez

taką jej interpretację, która nie znajduje odzwierciedlenia w treści jej postanowień,

stanowiłaby niedopuszczalną zmianę reguł w trakcie postępowania, nie dającą się pogodzić

z wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadami przygotowania

i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

Nie potwierdził się zatem, wbrew twierdzeniom odwołania zarzut naruszenia art. 24 ust. 2

pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaś decyzję zamawiającego w przedmiocie

oceny dokumentów złożonych przez wykonawcę Janusza Kanię, prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy należało uznać za

prawidłową.

21

2. W odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do

odrzucenia oferty wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy z uwagi na

błąd w obliczeniu ceny albo rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy):

Nie podzielono argumentacji podniesionej w odwołaniu wskazującej, że cena zawiera błąd

w obliczeniu ceny albo jest rażąco niską.

Istotnie, wykonawca Janusz Kania, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy w formularzu ofertowym podał jako cenę kwotę

6.249.960,00 zł, podczas gdy odwołujący wskazał kwotę 22.499.132,94 zł.

Zwrócić jednak należy uwagę na konstrukcję formularza ofertowego opracowanego na

użytek przedmiotowego postępowania, w którym w części wstępnej mówi się:

„1. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, po zapoznaniu się z treścią Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym załączonymi „Wymaganiami eksploatacyjno

– technicznymi” oraz wzorem umowy, składam ofertę zgodnie z treścią SIWZ i oferuję

wykonanie zamówienia (w każdym roku kalendarzowym, wskazanym w rozdziale 3 SIWZ) na

warunkach określonych we wzorze umowy za następującą cenę:

Netto:................................... zł (słownie:.............................................................................)

Brutto: ............................... zł (słownie: ............................................................................),

w tym podatek VAT ....... %, kwota .............. zł (słownie: ................................................),

przy czym wartość brutto usługi wykonanej na 1 szt. sprzętu wynosi odpowiednio:

- dla samochodu Star 266 AP z blokiem pływającym z parku PP-64 – ………………

brutto,

- dla samochodu Star 266 BP z blokiem brzegowym z parku PP-64 – ……………….

brutto.

2. Umowę realizujemy

1) w 2012 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2012 r;

2) w 2013 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2013 r;

3) w 2014 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2014 r.”

Zgodnie z treścią rozdziału XIII, ust. 1-6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

sposób obliczenia ceny został szczegółowo określony w formularzu ofertowym – załącznik nr

1 do specyfikacji; cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN

cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem podatku VAT. Cena podana w ofercie powinna

obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz

22

warunkami stawianymi przez zamawiającego; cena może być tylko jedna (nie dopuszcza się

wariantowości cen); wszystkie wartości określone w formularzu ofertowym oraz ostateczna

cena oferty muszą być naliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku; cenę należy

przedstawić w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji). Wykonawca

jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach

występujących w formularzu ofertowym na daną część zamówienia. Brak określenia wartości

w którejkolwiek pozycji formularza ofertowego na daną część zamówienia spowoduje

odrzucenie oferty.

Przytoczone wyżej postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia

jednoznacznie odwołują się do formularza ofertowego, którego wzór załączony został do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W formularzu tym zamawiający zawarł treść,

która wskazuje, że cenę za wykonanie zamówienia należało podać w ujęciu rocznym, to jest

„w każdym roku kalendarzowym”. Podkreślenia wymaga, że koniecznym jest przyjęcie, że

zamawiający w sposób racjonalny przygotował postępowanie, w szczególności opracował

zasadnicze dla postępowania dokumenty w sposób spójny i wzajemnie niesprzeczny.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu

w postępowaniu, wyznaczając wykonawcom ramy, w jakich mogą się poruszać celem

złożenia poprawnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty. Wszelkie nieścisłości, sprzeczności

w jej brzmieniu winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla

wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej postanowienia swoje

oferty. Jeśli w formularzu ofertowym zawarto treść, która mogła wskazywać na obowiązek

zaprezentowania ceny w ujęciu rocznym – a z taką sytuacją mamy do czynienia

w przedmiotowej sprawie – to nie sposób stawiać oczekiwania, by wykonawcy wbrew treści

tak skonstruowanego formularza wskazywali cenę zaprezentowaną w inny sposób. W takiej

bowiem sytuacji formularz nie powinien zawierać informacji nawiązujących do perspektywy

rocznej wskazywanej ceny.

Podkreślenia przy tym wymaga, że w formularzu zamawiający wymagał dodatkowo podania

ceny za usługę dotyczącą 1 sztuki sprzętu, zamieszczając w tym celu dwie pozycje

odnoszące się do ceny za sztukę dwóch rodzajów samochodów, określił nadto w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 pkt 1, że w ramach wykonania usługi

remontowi podlega w 2012 r. – 1 komplet sprzętu, w 2013 r. – 1 komplet sprzętu oraz

w 2014 r. – jeden komplet sprzętu, zaś na komplet sprzętu składa się niezmiennie w każdym

roku zestaw 48 sztuk samochodów jednego rodzaju oraz 6 sztuk samochodów drugiego

rodzaju. Tym samym, niezależnie od mechanizmu prezentacji ceny – czy jako iloczynu liczby

lat oraz wartości za świadczenie usługi na takiej samej ilości sprzętu w każdym z tych lat

(w ofercie przystępującego 3 x 6.249.959,94 zł) czy jako iloczynu liczby lat świadczenia

23

usługi, liczby samochodów podlegających corocznie usłudze (dla oferty przystępującego 3 x

[(48 x 115.740) + (6 x 115.740)]), efekt rachunkowy uzyskujemy jednakowy. Przy określonym

przez zamawiającego zakresie świadczonej usługi – w każdym z trzech lat jej świadczenia

dotyczącej takiej samej ilości sztuk sprzętu i wymaganiu dodatkowo wskazania ceny za

jedną sztukę takiego sprzętu w odniesieniu do każdego z dwóch rodzajów samochodów,

cena za cały trzyletni okres świadczenia usługi jest zarazem ceną za wykonane usługi na

ogólnej liczbie samochodów, jaka ma być poddana corocznie usłudze (48 samochodów

jednego rodzaju oraz 6 sztuk innych samochodów poddawanych w każdym roku usłudze).

Nie można pomijać bowiem, że zamawiający w formularzu ofertowym wymagał nie tylko

podania ceny za wykonanie zamówienia wskazując w formularzu perspektywę prezentacji tej

ceny za „każdy rok kalendarzowy”, ale wymagał także podania ceny za usługę świadczoną

w odniesieniu do jednego samochodu każdego z dwóch rodzajów. Należy przyjąć, że tego

rodzaju informacje zawarte w formularzu ofertowym składają się na oświadczenie woli

wykonawcy, dotyczące wykonania zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wzajemnie spójne: w jednej części wskazujące na cenę w perspektywie rocznej,

w drugiej zaś – w ujęciu cen jednostkowych za każdy z dwóch rodzajów samochodów

poddawanych usłudze. Z tych informacji jednoznacznie wynika cena, za jaką wykonawca

zobowiązał się wykonać zamówienie: 18.749.880 zł.

W tych okolicznościach nie sposób stawiać zamawiającemu zarzutu, że dokonując oceny

oferty przystępującego uznał cenę za poprawnie obliczoną, skoro cena ta została obliczona

zgodnie z mechanizmem zaprezentowanym w formularzu ofertowym. Do tego formularza

wprost przy tym odsyła rozdział 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczący

sposobu obliczenia ceny, o czym mowa w ust. 1, 5 i 6 specyfikacji. Za właściwe należało

także uznać samodzielne przeliczenie przez zamawiającego wartości ceny oferty

przystępującego w okolicznościach, gdy każda z dwóch ofert złożonych w postępowaniu

(odwołującego oraz przystępującego) w różny sposób prezentowała cenę: jedna w ujęciu

rocznym, druga zaś poprzez wskazanie jej dla całego okresu trzech lat. Każda z ofert

zawiera jednak również wymagane oświadczenie dotyczące ceny za usługę dotyczącą

jednego samochodu, co przy sztywnych, z góry określonych ilościach usługi (ilościach

samochodów corocznie poddawanych usłudze; w każdym z trzech lat jednakowych) już

samo wystarcza dla określenia wartości za świadczenie usługi zarówno w ujęciu rocznym jak

i dla całego okresu trzyletniego. Formularz ofertowy zawiera przy tym wzmiankę zawierającą

oświadczenie wykonawcy, że wykona zamówienie w każdym z trzech lat w terminie

wymaganym przez zamawiającego (pkt 2 formularza).

Jakkolwiek bowiem okoliczność, że wykonawcy działający w obrocie profesjonalnym

odmiennie zrozumieli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia może

24

przemawiać o celowości wyeliminowania na przyszłość ewentualnych wątpliwości w zakresie

kształtu formularza ofertowego, to nie oznacza to, że oferta wskazująca cenę zgodnie

z kształtem tego formularza jest ofertą podlegającą odrzuceniu, jako zawierająca błąd

w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Błędy oferty podlegają przy

tym ocenie przez pryzmat treści art. 87 ust. 2 ustawy. Jak wskazano wyżej, oferta prezentuje

cenę zgodnie z kształtem i wskazaniami zawartymi w formularzu. Nie budzi ona wątpliwości

co do poprawności kalkulacji, biorąc pod uwagę podanie przez wykonawcę ceny za usługę

świadczoną w odniesieniu do jednego samochodu, która dla całego zamówienia daje kwotę

18.749.880 zł. Kwota ta nie odbiega znacząco od innych cen podanych w postępowaniu,

tj. ceny oferty odwołującego 22.499.132,94 zł. Nie zachodzą zatem okoliczności nakazujące

rozważać cenę przystępującego w kontekście art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, lub art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący

powyższy zarzut wywodzi z przyjęcia założenia, że cena oferty przystępującego odnosząca

się do jednego roku, czyli 6.249.959,94 zł jest ceną za wykonanie zamówienia w okresie

trzech lat. Wniosek tego rodzaju nie jest jednak zasadny, jeśli wziąć pod uwagę, że cena

6.249.959,94 zł (a po dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej przez

zamawiającego: 6.249.960 zł) jest ceną nie za okres trzech lat a za jeden rok.

Końcowo wskazania wymaga, iż zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki, innej aniżeli

oczywista omyłka rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy) w zakresie prawidłowego

przemnożenia kwoty 115.740 zł przez liczbę samochodów poddawanych usłudze w jednym

roku (115.740 x 54), do czego zdaje się nawiązywać w odwołaniu odwołujący. Zamawiający

– co zostało wyjaśnione na rozprawie – dokonał przeliczenia ceny podanej, w ślad za treścią

formularza oferty, dla jednego roku oraz dla jednego samochodu, co pozwoliło mu

porównywać dwie oferty prezentujące ceny jedna w układzie rocznym druga zaś – trzyletnim

(obie podające przy tym ceny za usługę dla jednego samochodu) według tej samej

metodologii. Nie oznacza to jednak dokonania przez zamawiającego nieuprawnionej

modyfikacji oferty złożonej przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, czy jej bezpodstawnego poprawienia.

Niewątpliwą, na gruncie przedmiotowego postępowania jawi się okoliczność, że wykonawcy

w odpowiedzi na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożyli oferty, które

w dobrej wierze odpowiadały na postawione warunki i zaprezentowane w specyfikacji

informacje. Jeśli te informacje, poprzez niedostateczną precyzję i staranność,

niekonsekwencje w brzmieniu specyfikacji skutkowały złożeniem przez wykonawców ofert

w różny sposób prezentujących ceny, to nie można ich obarczać skutkami takiego działania

zamawiającego.

25

Powyższe czyni postawiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych – nieuzasadnionym.

Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się – podniesione

w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Janusz Kania,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS

w Dębicy z postępowania jak również zaniechanie odrzucenia jego oferty.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 3 pkt 2) w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie

zasądzono wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego przystępującego, który wygrał

postępowanie, mimo złożonego wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, „według norm

przepisanych”. Ustawodawca w powołanych wyżej przepisach nie przyjął, wzorem kpc (art.

109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02)

zasad przyznawania kosztów na podstawie samego tylko wniosku czy oświadczenia (spisu

kosztów), wymagając udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów

rachunkiem składanym do akt sprawy. Skoro takiego rachunku przystępujący nie złożył –

wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostać zasądzone.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

26

………………………………

27