KIO 1069/12

Sygn. akt: KIO 1069/12

Sygn. akt: KIO 1082/12

WYROK

z dnia 14 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcę Zakład Urządzeń Radiolokacyjnych

"ZURAD" Sp. z o. o., 07 – 300 Ostrów Mazowiecka, ul. Stacyjna 14

B. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcę WASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul.

Berbeckiego 6

w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego, 02 –

676 Warszawa, ul. Postępu 21

przy udziale wykonawcy WASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1069/12 po stronie

odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Urządzeń Radiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o.

z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej i WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Urządzeń

Radiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej i WASKO

S.A. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

…………………….

…………….……….

2

Sygn. akt: KIO 1069/12

Sygn. akt: KIO 1082/12

Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi

postępowanie na podstawie zawartej umowy ramowej na dostawę stacjonarnych urządzeń

reiestrująccych na wyposażenie GITD w ramach Systemu Automatycznego Nadzoru nad

Ruchem Drogowym.

Zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania z odpowiednim zastosowaniem

przepisów o udzielaniu zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia

umowy ramowej dokonał wyboru czterech wykonawców, z którymi podpisał umowy ramowe.

Wykonawcy ci to:

1. LIFOR sp. z o.o., w Bytomiu,

2. WASKO S.A., w Gliwicach

3. ZURAD sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej i

4. Konsorcjum firm: SAFEROAD CEE sp. z o.o.we Włocławku i Sensys Traffic AB,

Joenkoeping Szwecja.

W dniu 15 maja 2012 r. Zamawiający wysłał wykonawcom zaproszenia do złożenia

oferty służącej uzyskaniu zamówienia publicznego na dostawę urządzeń rejestrujących z

załączoną Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (siwz) obejmującą: Rozdział I

Istotne warunki zamówienia, Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego. Rozdział

III Istotne postanowienia umowy cząstkowej (IPUC). Zamówienie podzielone zostało na 5

części opisane jako Część I, Część IIa, Część Ilb, Część IIc oraz Część III.

Sygn akt KIO 1069/12

Zakład Urządzeń Radiolokacyjnych ZURAD Sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej (dalej:

odwołujący) wniósł dnia 25 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych, a w

szczególności:

1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji

zamknięciem Wykonawcom dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego,

2. art. 29 ust. 1 i 2, Ustawy Pzp poprzez niewłaściwe, nieprecyzyjne, niewyczerpujące

opisanie przedmiotu zamówienia oraz nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności

mających i mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, co następuje

3

Zamawiający w Rozdziale I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1.1 str. 1

umożliwił każdemu z Wykonawców złożenie oferty do wybranej przez siebie dowolnie

spośród pięciu części, ale z zastrzeżeniem, że nie może być ich więcej niż trzy.

Stwierdził, że ograniczenie Wykonawcom możliwości ubiegania się o zamówienie w całości

jest niezrozumiałe i niecelowe z punktu widzenia dbałości o pozyskanie jak największej ilości

ofert do ich porównania, tym bardziej w przypadku, gdzie dopuszcza się oferty złożone w

opcjach/wariantach.

Nadmienił, że ograniczenie udziału do 3/5 zamówienia publicznego narusza także interes

Zamawiającego. Mogą bowiem zaistnieć okoliczności, w np. złożenie wszystkich ofert do

trzech tych samych części w wyniku czego na pozostałe 2 części nie wpłynie żadna oferta i

zamówienie nie zostanie udzielone albo np. złożenie do dwóch części pojedynczych ofert.

Zamawiający w takim przypadku dokona wyboru oferty ale pozbawi się tym samym szansy

uzyskania pewności, że wybiera ofertę faktycznie najkorzystniejszą spośród mogących być

złożonymi do postępowania.

Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że Rozdziale II „Opis przedmiotu

zamówienia cząstkowego" SIWZ na str. 5 pkt 8.6.a) jest zapis zobowiązujący Wykonawców

do oznakowania instalowanego urządzenia znakiem D-51 ustawionym zgodnie z

rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3.07.2003 r. w sprawie szczegółowych

warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa

ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach.

W Rozdziale I SIWZ, w „sposobie obliczenia ceny oferty", w punkcie 5.3. wskazano, że cenę

oferty należy obliczyć jako sumę cen za elementy zamówienia wymienione w formularzu

OF.1. opisując w dalszej części Rozdziału I owe części. Jedną z nich jest cena urządzeń

rejestrujących, na obliczenie której składać się musi min. koszt oznakowania urządzenia na

drodze, a także wszystkie koszty towarzyszące tym czynnościom. Wg SIWZ dotyczy to

wszystkich instalowanych urządzeń zawartych we wszystkich 5 częściach. Zamawiający

załączył do wszystkich części wskazanie lokalizacji zamawianych urządzeń. SIWZ

dopuszcza do części I, Ila, Ilb i lic złożenie ofert w wariantach wykorzystujących istniejące,

wbudowane maszty, które wariantowo można wykorzystać w realizacji dostawy. Według

wiedzy Odwołującego, część lokalizacji ujętych w SIWZ posiada na dzień zaproszenia do

składania ofert oznakowania znakiem D-51, a zatem w kalkulacji ceny ofertowej ujęcie

kosztów ich wbudowania i poprzedzających to uzgodnień może być zbędne.

Zamawiający nie wskazał w SIWZ tych lokalizacji, dla których niezbędne będzie

zainstalowanie oznakowania znakiem D-51, a dla których nie. Ponadto, specyfikacja nie

określa, w których lokalizacjach do urządzeń rejestrujących jest już podłączone zasilanie

230V AC, a w których nie.

Z uwzględnieniem powyższego wniósł o:

4

1. Umożliwienie złożenia ofert do wszystkich pięciu części zamówienia wszystkim

Wykonawcom, z którymi została podpisana umowa ramowa, poprzez wykreślenie z SIWZ

zapisów dopuszczających możliwość złożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia

oraz zapisów informujących o tym, że w przypadku złożenia oferty na więcej niż 3 części

zamówienia, oferta taka będzie podlegała odrzuceniu we wszystkich częściach,

2. wprowadzenie zmian w treści siwz prowadzących do precyzyjnego określenia przedmiotu

zamówienia z uwzględnieniem niniejszego odwołania,

3. przedłużenia terminu składania ofert o czas umożliwiający ich rzetelne przygotowanie.

Odwołującemu stwierdził, że uwzględnienie odwołania umożliwi mu rzetelne skalkulowanie

ceny, przygotowanie i złożenie oferty do wszystkich części przedmiototwego postępowania

bez narażenia go w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy na

poniesienie szkody, mogącej powstać w wyniku pozostawienia SIWZ w niezmienionej treści.

Na rozprawie przed Krajową Izba Odwoławczą Odwołujący oświadczył, że wobec dokonanej

przez zamawiającego w dniu 12 czerwca 2012 r. modyfikacji SIWZ cofa zarzut drugi

odwołania natomiast podtrzymuje zarzut pierwszy. Stwierdził, podtrzymując zarzut, że w

specyfikacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej przewidziano

opcje udzielenia zamówień cząstkowych, jednakże nie formułowano ograniczeń co do

określania maksymalnej części zamówienia na które wykonawca może złożyć ofertę. Takich

ograniczeń nie przewidują postanowienia zawartej umowy ramowej. Odwołujący zakładał

możliwość zawarcia umowy na całość ogłoszonego zamówienia cząstkowego. Stwierdził, że

treści pkt 1.9.1 opisu przedmiotu umowy ramowej wynika prawo do złożenia oferty

częściowej, a nie obowiązek ograniczenia zakresu oferty przez wykonawcę. Zauważył, że

wybór najkorzystniejszej oferty powinien następować w wyniku oceny ofert na podstawie

ustalonych kryteriów, a nie ograniczenia zakresu oferty w dookreślonych częściach.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że odwołujący w toku rozprawy

argumentuje wskazując na naruszenie art. 101 ustawy Pzp, bowiem wskazuje na istotne

zmiany warunków zamówienia cząstkowego w stosunku do umowy ramowej, natomiast brak

takiego zarzutu w odwołaniu, gdzie wskazano art. 7 ust. 1 Pzp zarzucając ograniczenie

uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazuje na treść pkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej

umowy ramowej, gdzie przewidział dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio

do postanowień specyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego. W obecnie

realizowanym zamówieniu cząstkowym przewidział możliwość składania ofert

kwestionowana przez odwołującego. Stwierdza, że taki podział nie ogranicza uczciwej

konkurencji, a wręcz ją zapewnia. Zamawiający zakłada, że realizowany system będzie

opierał się na urządzeniach więcej niż jednego producenta.

5

Sygn. akt KIO 1082/12

WASKO S.A. w Gliwicach wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ).

Postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie

istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;

art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie zmiany kryteriów

oceny ofert określonych w umowie ramowej i tym samym dokonanie istotnej zmiany

warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;

art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania

na podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego

przedmiot w części nie jest objęty umową ramową oraz innych przepisów wymienionych w

treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:

zmodyfikował SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;

przedłużył termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w

ofertach i poinformował o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ.

Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych przepisów ustawy może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem odwołanie powinno być uwzględnione..

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził, co następuje.

1. Odnośnie dokonania istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w

umowie ramowej.

A. Zgodnie z art. 101 ust. 2 ustawy udzielając zamówienia, którego przedmiot jest objęty

umową ramową, Zamawiający może dokonać zmiany warunków zamówienia w stosunku do

określonych w umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna. A contratio zatem

zakazane są takie zmiany warunków zamówienia, które są istotne. Powyższa regulacja

służy ochronie interesów wykonawców, którzy zgodnie z art. 101 ust. 3 ustawy są związani

ofertami złożonymi w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej w taki sposób, że

oferta składane przez nich w postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia

cząstkowego nie mogą być mniej korzystne od ofert złożonych w postępowaniu

prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zawartą z Zamawiającym w dniu 26 kwietnia

6

2012 r. z umową ramową nr 164/2012 jednym z załączników do ww. umowy, stanowiącym

jej integralną część, są Istotne Postanowienia Umowy Cząstkowej, zawarte w Rozdziale IV

SIWZ. W ww. załączniku zawarte zostały m.in. postanowienia dotyczące kar umownych (§ 8

SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY), które miały

znaleźć się w umowie dotyczącej zamówienia cząstkowego. W ww. postanowieniach

dokładnie określono w jakich przypadkach i w jakiej wysokości naliczane będą wykonawcy

kary umowne. Odwołujący, opierając się na powyższych postanowieniach, podjął decyzję o

ubiegania się o zawarcie umowy ramowej oraz skalkulował cenę zaoferowaną w ofercie

złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.

W prowadzonym obecnie postępowaniu Zamawiający w zasadniczy sposób

zmienił projektowane postanowienia umowy dotyczącej zamówienia cząstkowego,

bowiem wprowadził do nich nowe regulacje. W Rozdziale III SIWZ, w § 10 SKUTKI

NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust. 7., lit. a),

przewidziana została kara umowna w wysokości 1.000.000 zł (słownie: milion

złotych), której to kary IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, nie

przewidywały.

W ocenie Odwołującego wprowadzenie kary umownej w tak znacznej wysokości

stanowi istotną zmianę warunków zamówienia w stosunku do określonych w

umowie ramowej, tym bardziej, że w SIWZ przewidziano możliwość wielokrotnego

nakładania ww. kary. Jeżeli Zamawiający chciał przewidzieć karę umowną w tak

znacznej wysokości, to powinien to uczynić w załączonych do umowy ramowej

Istotnych Postanowieniach Umowy Cząstkowej, a nie dopiero na etapie

prowadzonego obecnie postępowania.

Powyższa argumentacja stosuje się również do kar umownych

przewidzianych po raz pierwszy w IPUC zawartych w Rozdziale III przekazanej

Odwołującemu SIWZ, tj. w:

a) § 4 WARUNKI WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, ust. 8, gdzie przewidziano

możliwość naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości 15.000 zł (piętnaście tysięcy

złotych) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku nie uzyskania w terminie

umowny pozytywnego wyniku testu integracyjnego urządzenia;

b) § 10 SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust.

7., lit. b), gdzie przewidziano karę umowną w wysokości 100.000 zł (słownie: sto tysięcy

złotych) z możliwością wielokrotnego jej nakładania na wykonawcę.

Odwołujący podkreśla, że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w ogólne

nie przewidywały nakładania ww. kar umownych. Nastąpiła zatem istotna zmiana warunków

zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.

Ze względu na to Odwołujący domaga się nakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób,

7

aby z Rozdziału III SIWZ usunięte zostały postanowienia dotyczące wszystkich wskazanych

powyżej kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7., lit. b) i § 4, ust. 8.

B. Powyższą argumentacja odwołujący odnosi odpowiednio do jeszcze jednej zmiany

warunków zamówienia. Rozdziale I przekazanej Odwołującemu SIWZ, w pkt 1, ppkt

1.1., Zamawiający wskazał, że: w swojej ofercie Wykonawca może zaproponować tylko

jeden typ urządzenia, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu prowadzonym w celu

zawarcia umowy ramowej. W świetle powyższego postanowienia SIWZ nie budzi

wątpliwości, że obecnie wykonawca musi zaoferować to samo urządzenia, które

zaoferował w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Powyższe

jest sprzeczne z § 12, ust. 1, lit. c) umowy ramowej, który po spełnieniu określonych w

nim warunków przewiduje możliwość zaoferowania Zamawiającemu innego urządzenia

niż urządzenie zaoferowane w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy

ramowej. Taką interpretację postanowień § 12, ust. 1, lit. c) Zamawiający potwierdził w

toku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, udzielająca

wyjaśnień treści SIWZ. W piśmie z dnia 23.12.2011 r. Zamawiający odpowiadając na

jedno z pytań do treści SIWZ wskazał na treść pytań i odpowiedzi zamawiającego w

tym zakresie.

Ubiegając się o zawarcie umowy ramowej oraz składając ofertę w tym postępowaniu

Odwołujący działał w zaufaniu do powyższych wyjaśnień i założył, że ubiegając się o

udzielenie zamówienia cząstkowego, po spełnieniu wymagań określonych w § 12, ust.

1, lit. c) umowy ramowej, będzie mógł zaoferować inne urządzenie niż to, które zostało

zaoferowane na etapie zawierania umowy ramowej. Przekazana SIWZ takiej

możliwości nie przewiduje i wymaga, aby wykonawca zaoferował to samo urządzenia,

co w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. W ocenie

Odwołującego stanowi to istotną zmianę warunków zamówienia w stosunku do

określonych w umowie ramowej. Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się

nakazania Zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z Rozdziału I

SIWZ usunięte zostały postanowienia bezwzględnie nakazujące wykonawcy

zaoferowanie tego samego urządzenia, co w postępowaniu prowadzonym w celu

zawarcia umowy ramowej.

2. Odnośnie zarzutu dokonania zmiany kryteriów oceny ofert określonych w

umowie ramowej i istotnej zmiany warunków zamówienia, odwołujący wskazał, że zgodnie z

art. 101 ust. 2 ustawy zamawiający nie może dokonać zmiany kryteriów oceny ofert

określonych w umowie ramowej. Ustawa zakazuje zatem bezwzględnie dokonywania

jakichkolwiek w zmian w zakresie kryteriów oceny ofert, nie dopuszczając w tym zakresie

jakichkolwiek wyjątków. Zamawiający, udzielając zamówienia, winien zatem posłużyć się

tylko i wyłącznie tymi kryteriami, które określone zostały w umowie ramowej, i nie może ich

8

w żaden sposób modyfikować.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zawartą umową ramową kryteriami oceny ofert dla

Zamówień Cząstkowych, tj. zamówień publicznych na Dostawę Przedmiotu Dostawy

udzielanych Wykonawcy na podstawie Umowy Cząstkowej, w okresie obowiązywania

Umowy Ramowej, miały być (§ 6 ust. 4 umowy ramowej):a/ cena - 65%,b/ jakość

oferowanych stacjonarnych urządzeń rejestrujących - 25%,c/termin realizacji zamówienia -

5%, d/ okres gwarancji jakości -5%.

Jednocześnie w § 6 ust. 5 umowy ramowej wskazano, że w ramach kryterium ceny

ocenie podlegać będzie w szczególności: cena urządzeń rejestrujących, cena usługi

utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, cena

wskazanych w SIWZ dla danego Zamówienia Cząstkowego szkoleń pracowników

Zamawiającego z zakresu montażu, obsługi i eksploatacji urządzeń oraz cena wykonania

przyłącza energetycznego (w przypadku gdy montaż urządzeń rejestrujących będzie

wymagał wykonania przyłączy).

W świetle postanowień umowy ramowej w ramach kryterium ceny miała być

oceniania m.in. cena usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego

pracownika serwisu.

W świetle powyższego dla Odwołującego było oczywiste, że w prowadzonym

obecnie postępowaniu przedmiotem oceny w ramach kryterium ceny będzie cena

usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu,

przy czym ze względu na przepis art. 101 ust. 3 ustawy oferowana obecnie ww.

stawka dzienna nie może być mniej korzystna niż stawka zaoferowana w

postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Tymczasem jak

wynika z SIWZ w ramach kryterium ceny nie będzie oceniania cena usługi

utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, lecz

cena usługi utrzymania (tj. usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych

postanowień umowy), liczona jako: Cun= (Sd + Cez) x (Lu x 0,3) x Gof gdzie: Cun -

cena usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych postanowień umowy Sd

- stawka dzienna (8h) pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu Cez - cena

części zamiennych użytych do naprawy przyjmując, iż stanowi ona 10% zwartości

oferowanego przez Wykonawcę urządzenia rejestrującego, Lu - Liczba wszystkich

urządzeń w danej części zamówienia i - w przypadku części I, lla-llc zamówienia - w

danym wariancie, Gof- oferowana długość okresu gwarancji jakości wyrażona w

latach. Jak wynika z postanowień Rozdziału I SIWZ, pkt 5., ppkt 5.3. 2), obecnie

Zamawiający nadał pojęciu cena usługi utrzymania zupełnie nowe znaczenie. Cena

usługi utrzymania nie stanowi już stawki dziennej pracy wykwalifikowanego

pracownika serwisu, lecz jest wynikiem równania matematycznego, w którym

9

stawka dzienna stanowi tylko jeden z elementów. Pozostałe elementy ww. równania

będą różne w każdej ofercie: element Cez, zależy od wartości oferowanego przez

Wykonawcę urządzenia rejestrującego (stanowi 10% jego wartości), a element Gof

czyli oferowana długość okresu gwarancji jakości wyrażona w latach, będzie różna

w różnych ofertach.

W ocenie Odwołującego nadanie przez Zamawiającego zupełnie nowego

znaczenia pojęciu cena usługi utrzymania stanowi nie tylko niedopuszczalną zmianę

kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej, lecz również istotną zmianę

warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej. Obecnie, że względu

na przepis art. 101 ust. 3 ustawy, Odwołujący jest związany wysokością stawki

zaoferowanej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, nie może złożyć oferty

mniej korzystnej od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia

umowy ramowej.

A. Odnośnie zarzutu prowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia, którego

przedmiot w części nie jest objęty umową ramową, odwołujący wskazał, że zgodnie z

art. 101 ust. 1 ustawy Zamawiający udziela zamówienia na przedmiot objęty umową

ramową. A contrario zatem nie jest możliwe udzielenie zamówienia na podstawie

zawartej umowy ramowej, jeżeli przedmiot tego zamówienia nie jest objęty umową

ramową (w całości albo w części).

Odwołujący po zapoznaniu się z SIWZ i po porównaniu opisanego w niej

przedmiotu zamówienia z zakresem objętym umową ramową, stwierdził, że obecnie

Zamawiający wykracza poza zakres objęty umową ramową. Wskazał na następujące

okoliczności.

W Rozdziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego w pkt 8.3.

wskazano, że: Składając ofertę na część III zamówienia, Wykonawca musi przewidzieć

ryzyko konieczności zastosowania drogowych barier ochronnych lub osłon

energochłonnych, które to wynikać może z uzgodnień z właściwym zarządcą drogi.

Innymi słowy, w przypadku części III zamówienia, dotyczącej dostawy oraz instalacji

urządzeń rejestrujących wraz z obudowami oraz konstrukcjami wsporczymi w ilości 60

sztuk w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 1 do SIWZ, str. 5., przedmiot

zamówienia obejmuje również drogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne.

Tymczasem w umowie ramowej nr nie ma żadnych postanowień wskazujących, że

obejmuje ona również ww. drogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne. W § 3

umowy ramowej (PRZEDMIOT UMOWY) w ust. 1 wskazano, że: Na podstawie Umowy

Ramowej przewiduje się udzielenie Zamówień Cząstkowych Wykonawcom na

realizację Dostaw, który jest określony szczegółowo w Rozdziale I SIWZ. Analogicznie

10

w § 1 umowy ramowej (DEFINICJE) w pkt 3 wskazano, że użyte w umowie ramowej

pojęcie Przedmiot Dostawy oznacza:-fabrycznie nowe stacjonarne urządzenia

rejestrujące, przeznaczone do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi

oraz obudowami i masztami (dalej także „konstrukcjami wsporczymi"), określone

szczegółowo w Rozdziale I SIWZ, z zastrzeżeniem możliwości złożenia ofert

wariantowych zgodnie z § 6 ust. 7 Umowy Ramowej.

W świetle powyższych postanowień że przedmiot umowy ramowej określony został w

Rozdziale I SIWZ. Rozdział ten, podobnie jak umowa ramowa, nie zawiera jednak żadnych

informacji, że obowiązkiem wykonawcy będzie zastosowanie drogowych barier ochronnych

lub osłon energochłonnych, co miałoby wynikać z uzgodnień z właściwym zarządcą drogi.

Powyższe jest widoczne, przy porównaniu się odpowiednie postanowienia R. I SIWZ

sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej z

postanowieniami R. II SIWZ sporządzonej na potrzeby udzielenia zamówienia. W Rozdziale

I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej

Zamawiający wskazał m.in.: Wymagania dotyczące montażu i instalacji urządzeń

rejestrujących w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego: a/ realizując powyższy

zakres Wykonawca musi przestrzegać przepisów zawartych w Rozporządzeniu Ministra

Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie warunków lokalizacji, sposobu

oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133,

poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 w sprawie

szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń

bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach Dz. U. Nr 220,

poz. 2181 z. zm.). , b/ jeżeli montaż urządzenia rejestrującego będzie wymagał wykonania

prac instalacyjnych nowego masztu lub jego elementów, Wykonawca zobowiązany jest do

wykonania wszystkich niezbędnych prac instalacyjnych, oraz uzyskania wszystkich

wymaganych polskim prawem zezwoleń na posadowienie konstrukcji masztów w pasie

drogowym i uzgodnień oraz uzyskania pozwolenia na jego użytkowanie, c/ Wykonawca po

wykonaniu wszystkich prac montażowych zobowiązany jest dostarczyć dokumenty

zezwalające Zamawiającemu na użytkowanie obiektu, d/Montaż urządzenia rejestrującego

oraz jego działanie nie może powodować ingerencji w nawierzchnię jezdni.

Postanowienia nie zawierały żadnych informacji na temat obowiązku zastosowania przez

wykonawcę drogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych. Takie wymaganie

pojawiło się obecnie w R. II siwz: pkt 8.1 – 8.5: Wykonawca musi przestrzegać przepisów

zawartych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie

warunków lokalizacji, sposobu oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia

rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133, poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z

dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów

11

drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania

na drogach (Dz. U. z 2003, Nr 220, poz. 2181 ze zm.).Jeżeli instalacja urządzenia

rejestrującego będzie wymagała wykonania prac związanych z posadowieniem konstrukcji

wsporczej lub jej elementów, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania wszystkich

niezbędnych prac instalacyjnych (budowlanych), oraz uzyskania wszystkich wymaganych

polskim prawem uzgodnień i zezwoleń na posadowienie konstrukcji wsporczych w pasie

drogowym oraz uzyskania pozwolenia na ich użytkowanie. Składając ofertę na cześć III

zamówienia, Wykonawca musi przewidzieć ryzyko konieczności zastosowania drogowych

barier ochronnych lub osłon energochłonnych, które to wynikać może z uzgodnień z

właściwym zarządcą drogi. Po wykonaniu prac instalacyjnych (budowlanych) Wykonawca

przekaże Zamawiającemu wszelkie dokumenty związane z realizacją procesu budowlanego

w tym pozwoleń na budowę oraz innych dokumentów, do których uzyskania w imieniu i na

rzecz Zamawiającego był zobowiązany. Wykonawca po wykonaniu wszystkich prac

instalacyjnych zobowiązany jest dostarczyć dokumenty zezwalające Zamawiającemu na

użytkowanie obiektu. Instalacja rządzenia rejestrującego oraz jego działanie nie może

powodować ingerencji w nawierzchnię jezdni. Ze względu na powyższe odwołujący

wnioskuje, że przedmiot zamówienia objęty umową ramował nie obejmował zastosowania

drogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych.

Odwołujący wskazał na zastosowanie przedstawionej argumentacji do jeszcze

jednego elementu przedmiotu zamówienia wprowadzonego dopiero na etapie obecnie

prowadzonego postępowania, a nieobjętego przedmiotem umowy ramowej.

W Rozdziale II pkt 10. SIWZ sporządzonej na potrzeby aktualnie prowadzonego

postępowania wskazano, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzą także:

Usługi szkoleniowe.

Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia niezbędnych szkoleń z zakresu

montażu urządzenia w obudowie oraz obsługi i eksploatacji urządzeń rejestrujących wraz

z wszystkimi urządzeniami dodatkowymi oraz obsługi i eksploatacji konstrukcji

wsporczych (podkreślenie odwołującego). Osoby, które z ramienia Wykonawcy będą

prowadzić szkolenia muszą być odpowiednio przygotowane i uprawnione do

prowadzenia szkoleń, co potwierdzać będzie dokument wydany przez producenta

oferowanych stacjonarnych urządzeń rejestrujących.

Zamawiający wymaga przeprowadzenia dwóch rodzajów szkoleń:

a/ Szkolenia na poziomie użytkowo-eksploatacyjnym z zakresu obsługi, montażu oraz

eksploatacji urządzeń rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń

współpracujących z urządzeniem rejestrującym.

b/ Szkolenia na poziomie trenerskim z zakresu obsługi, montażu urządzenia w obudowie

i eksploatacji urządzeń rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń

12

współpracujących z urządzeniem rejestrującym i konstrukcji wsporczych z jednoczesnym

nadaniem odpowiednich uprawnień trenerskich do wykonywania szkoleń wewnętrznych

z przedmiotowego zakresu.

Po zakończonym procesie szkolenia, Wykonawca zapewni wszystkim osobom biorącym

w nim udział odpowiedni dokument potwierdzający nabyte umiejętności oraz

uprawnienia.

W świetle powyższych postanowień SIWZ odwołujący zauważa, że ani umowa

ramowa, ani Rozdział I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia

umowy ramowej, do którego to rozdziału umowa ramowa odsyła, nie wskazują, że

przedmiot umowy ramowej obejmuje także niezbędne szkolenia z zakresu obsługi i

eksploatacji konstrukcji wsporczych.

Usługi szkoleniowe objęte przedmiotem umowy ramowej dotyczą tylko i wyłącznie urządzeń

rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń współpracujących z urządzeniem

rejestrującym, nie dotyczą natomiast obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.

Szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych pojawiają się jako element

przedmiotu zamówienia dopiero w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący

stwierdzi, że wprowadzenie ww. elementu przedmiotu zamówienia dopiero na etapie

obecnie prowadzonego postępowania jest sprzeczne z przepisem art. 101 ust. 1 ustawy,

stanowi bowiem próbę wyjścia poza przedmiot zamówienia, który jest objęty umową

ramową.

Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu

zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z zakresu przedmiotu zamówienia cząstkowego

usunięte zostały szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.

Na rozprawie przed Izbą Odwołujący wobec dokonanej przez zamawiającego w dniu

12 czerwca 2012 r. modyfikacji postanowień SIWZ zamówienia cząstkowego cofnął zarzut

opisany w pkt 1B oraz w pkt 2 odwołania), w pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty i

żądania odwołania. Wskazał na dokonanie przez zamawiającego zmiany przedmiotu

zamówienia w stosunku do określonego w umowie ramowej poprzez dodanie elementów nie

przewidzianych w umowie ramowej (dotyczących barier ochronnych lub osłon

energochłonnych oraz szkolenia w zakresie obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.

Stwierdził zamawiający dokonał istotnych czyli niedopuszczalnych zmian warunków

zamówienia dodając nowe postanowienia dotyczące kar umownych wskazane w

uzasadnieniu odwołania.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie doskonal zmiany

przedmiotu zamówienia w stosunku do umowy ramowej. Wskazał na rozdz. I pkt 3.4.a SIWZ

postępowania na umowę ramową, gdzie określono obowiązujące przepisy zawierające

13

wymagania związane z montażem i instalacja urządzeń w tym dotyczącej wykonania osłon i

barier energochłonnych w szczególności zał. nr 4 pkt 14.6 do rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z 3.07.2003 r. Wskazał, że w części III zamówienia cząstkowego wobec

zamiaru lokalizacji urządzeń w nowych miejscach może wystąpić konieczność wykonania

takich osłon lub barier. W rozdz. II obecnego SIWZ w pkt 8.3 zamawiający wskazał

konieczność przewidzenia ryzyka konieczności zastosowania takich urządzeń.

Wskazał także na treść rozdziału I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej oraz rozdz. II

pkt 1 opisu przedmiotu zamówienia cząstkowego w których zdefiniowano urządzenia

rejestrujące obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze.

Odnośnie kar umownych wskazał, że obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar,

co wynika z treści odpowiedzi na pytania 116, 117 i 118. Wskazał, że kara z § 10 ust. 7a

związana z tzw. kompromitacją systemu zabezpieczeń wymiany danych została obniżona do

200 tys. zł.

Zauważył, że w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej nie kalkulowano

ceny za przedmiot zamówienia lecz wskazywano ceny w postaci stawki dziennej pracownika

serwisu. W takiej sytuacji nie było przesłanek kalkulowania w tej cenie ewentualnego ryzyka

kar umownych, natomiast możliwość takiej kalkulacji jest możliwa i aktualna na etapie

oferowania ceny za przedmiot zamówienia cząstkowego

Wskazał także, że w § 11 umowy ramowej stwierdzono, iż skutki niewykonania lub

niewłaściwego wykonania umowy ramowej dotyczące w szczególności kar umownych

zostaną szczegółowo określone w umowie cząstkowej i zauważył, że nie jest to odesłanie do

istotnych postanowień umowy cząstkowej stanowiącej załącznik do umowy ramowej.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i

uczestnika, biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy wynikający z dokumentacji

postępowania oraz przedstawione stanowiska odwołujących i zamawiającego, zważyła, co

następuje.

Izba rozpatrzyła zarzuty odwołań w zakresie podtrzymanym przez odwołujących biorąc pod

uwagę, że część z nich – wskazana w wyżej przedstawionym opisie stanowisk

odwołujących - została wycofana w związku z dokonaniem przez zamawiającego w dniu 12

czerwca 2012 r. modyfikacji postanowień umowy cząstkowej.

Sygn. akt 1069/12

Oceniając podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp

poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji zamknięciem Wykonawcom

dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego Izba uznała że postanowienia

Rozdziału I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1. str. 1, w których

14

wskazano, że przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części, a zamawiając dopuszcza

możliwość złożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia, nie jest czynnością, której

skutkiem jest ograniczenie konkurencji wykonawców. Należy stwierdzić, że każdy z

wykonawców ma możliwość złożenia oferty do wybranych przez siebie części zamówienia,

natomiast zamawiający udzielając zamówienia w granicach przedmiotu zamówienia objętego

umową ramową nie jest zobowiązany do określenia zakresu oferty na realizację zamówienia

cząstkowego obejmującego wszystkie części zamówienia. Izba wskazuje przy tym, że

kwestionowane postanowienie jest zgodne z pkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej umowy

ramowej, w którym przewidziano dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio do

postanowień specyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego stanowi

zapowiedziane w ten sposób sprecyzowanie warunków składania ofert częściowych w

specyfikacji realizowanego zamówienia cząstkowego.

W świetle powyższego skład orzekający uznał, że zarzut ograniczenia konkurencji

wskazanymi postanowieniami istotnych warunków zamówienia zawartych w zaproszeniu do

złożenia oferty, nie potwierdził się.

Sygn. akt 1082/

Odnośnie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 101 ust. 2 ustawy

poprzez dokonanie istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w

umowie ramowej oraz z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania na

podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego

przedmiot w części nie jest objęty umową ramową, skład orzekający uznał zarzuty za

nieuzasadnione. Izba, po dokonaniu analizy postanowień umowy ramowej oraz treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty

stwierdziła, że w rozdziale I pkt 3.4.a SIWZ postępowania na umowę ramową wskazano m.

in. obowiązek wykonawcy przestrzegania przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z

dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów

drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania

na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181 z. zm.) określające także wymagania związane z

montażem i instalacją urządzeń oraz w sytuacjach w tych przepisach określonych,

wykonania osłon i barier energochłonnych. W konsekwencji w części III zamówienia

cząstkowego wobec zamiaru lokalizacji urządzeń w nowych miejscach może wystąpić

konieczność wykonania takich osłon lub barier i wskazanie przez zamawiającego na

konieczność przewidzenia ryzyka potrzeby zastosowania takich urządzeń jest jedynie

uszczegółowieniem opisu zamówienia cząstkowego i nie ma podstaw do twierdzenia o

rozszerzeniu zakresu zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w

umowie ramowej.

Również zarzut udzielenia zamówienia, którego przedmiot nie jest objęty umową ramową

15

wobec wskazania nowego elementu w postaci obowiązku szkolenia w zakresie obsługi i

eksploatacji konstrukcji wsporczych nie jest uzasadniony. Należy zauważyć, że zarówno w

rozdziale I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej jak i rozdz. II pkt 1 opisu przedmiotu

zamówienia cząstkowego zdefiniowano przedmiot zamówienia jako dostawę stacjonarnych

urządzeń rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami

integrującymi oraz obudowami i masztami, który to przedmiot w całości w dalszych

postanowieniach nazywany jest „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami”.

obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze. Tak więc uwzględniając powyższą

definicję należy stwierdzić, że opisany w siwz umowy ramowej w pkt 2.9. obowiązek

przeprowadzenia niezbędnych szkoleń z zakresu montażu i obsługi urządzeń rejestrujących

dotyczy tych urządzeń wraz z pozostałymi urządzeniami. Izba stwierdza przy tym, że

powołany pkt 2.9 używa wprost określenia „urządzeń rejestrujących wraz z wszystkimi

urządzeniami dodatkowymi”.

Odwołujący domaga się nakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z

Rozdziału III SIWZ udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty usunięte zostały

postanowienia dotyczące kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7.,

lit. b) i § 4, ust. 8. stwierdzając, że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w

ogólne nie przewidywały nakładania takich kar umownych, a zatem nastąpiła istotna zmiana

warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.

Zauważając, że w aktualnym stanie faktycznym ustalonym w toku postępowania

odwoławczego obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar, co wynika z treści

odpowiedzi na pytania udzielonych wykonawcom 12 czerwca 2012 r., skład orzekający

stwierdza jednocześnie, że postanowienia dotyczące kar umownych są co do zasady

istotnymi warunkami umowy zastrzeganymi przez strony, a ich dowolne modyfikowanie

przez zamawiającego może być uznane za czynność dokonaną z naruszeniem art. 101 ust.

2 ustawy pzp. Należy jednak zauważyć, że strony w zawartej umowie ramowej zastrzegły i

zapowiedziały w § 11, iż skutki niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy

cząstkowej dotyczące w szczególności kar umownych zostaną szczegółowo określone w

umowie cząstkowej. Wykonanie wskazanego zapisu przez zamawiającego poprzez

przedstawienie szczegółowych postanowień dotyczących kar umownych w zaproszeniu do

składania ofert nastąpiło zatem zgodnie z umową ramową.

W świetle dokonanych ustaleń Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy

pzp wskazanych w odwołaniu i orzekła, jak w sentencji.

Izba zauważa jednocześnie, że zawarcie umowy o zamówienie, którego przedmiot jest

objęty umową ramową jest wynikiem szczególnego postępowania ofertowego, którego

procedura nie jest ono odpowiednikiem żadnego trybu z ustawy pzp, co znacząco utrudnia

określenie praw i obowiązków stron takiej umowy.

16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..

……………………..

……………………..

17