KIO 2075/13

Sygn. akt: KIO 2075/13

WYROK z dnia 11 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2013 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Krzysztof

D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D.,

EKOZYSK 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie Dziekanówku, w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Czosnów

przy udziale wykonawcy - Zakład Usług Komunalnych „BŁYSK” Sp. z o.o. z siedzibą

w Otwocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. na rzecz Zakładu

Usług Komunalnych „BŁYSK” Sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 2075/13

2

Zamawiający – Gmina Czosnów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poło onych na terenie Gminy Czosnów.

W dniu 26 sierpnia 2013 r. Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. wniosło

odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług

Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o., ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i

4, art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, e wykonawca Zakład Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o.

nie wykazał, e baza magazynowo-transportowa poło ona w Nowym Dworze Mazowieckim

spełnia wymagania pkt. VIII.3.6 SIWZ. Zdaniem Odwołującego, baza ta nie spełnia wymagań

rozporządzenia Ministerstwa Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości (Dz. U. poz. 122). Wykonawca nie udowodnił, do czego jest zobowiązany na

podstawie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, e na terenie bazy mogą być parkowane samochody

i magazynowane odpady. Dowodu takiego nie stanowi dokonana przez wykonawcę w piśmie

skierowanym do Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wykładnia umowy, gdy

pozostaje ona w oczywistej sprzeczności z literalnym brzmieniem umowy najmu, nie

zezwalającym Wykonawcy na parkowanie samochodów. Niezale nie powy szego, baza ta

nie spełnia innych wymagań określonych rozporządzeniem, co zostało stwierdzone w trakcie

kontroli dokonanej przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki (dowód - pismo z dnia

25.07.2013r.). Miasto Nowy Dwór Mazowiecki stwierdziło bezprawne magazynowanie na

bazie odpadów niebezpiecznych. Okoliczności te stały się podstawą do wykluczenia

Wykonawcy z postępowania na wykonanie usług odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych z terenu Miasta Nowy Dwór Mazowiecki. Wykonawca wobec opisanego

wykluczenia nie zło ył odwołania.

Odwołujący podkreślił, e Wykonawca ju po raz drugi składa nieprawdziwe

oświadczenia, i przedmiotowa baza odpowiada prawu i SIWZ - pierwszy raz na wezwanie

Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2013 r., drugi raz - na wezwanie Zamawiającego po

wyroku KIO z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13). Zdaniem Odwołującego, w tym

stanie rzeczy przyjąć mo na brak podstaw do wymiany bazy na nową w Otwocku. Wyrok

3

KIO nale y bowiem rozumieć, w ocenie Odwołującego, jako odnoszący się wyłącznie do

bazy w Nowym Dworze Mazowieckim. W przeciwnym razie doszłoby, wobec wezwania

Zamawiającego z dnia 11 lipca 2013r., do złamania zasady jednokrotnego uzupełnienia

dokumentów podmiotowych wyra onej w art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca jednak nie

przedstawił w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jakichkolwiek dowodów potwierdzających, i baza

w Nowym Dworze Mazowieckim spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, e nawet gdyby przyjąć stanowisko odmienne, tak e baza

w Otwocku nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 2 ust.

2 pkt 4 rozporządzenia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby teren bazy

magazynowo-transportowej był wyposa ony w urządzenia lub systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy,

zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne

(Dz. U. z 2012 r. poz. 14 z późn. zm.). Tymczasem baza w Otwocku wyposa ona jest

w niedro ny system kanalizacyjny, przez co nie sposób uznać, e Wykonawca spełnił

powy szy warunek. Co więcej, przepis § 2 ust. 2 pkt 5 lit. d nakłada na wykonawcę

obowiązek wyposa enia bazy w legalizowaną samochodową wagę najazdową. Zwa ywszy,

e baza w Otwocku nie została wyposa ona w wagę, o której mowa powy ej, równie

i z tego względu Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Wobec powy szego, Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę

z przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przywołane ustalenia

faktyczne potwierdzają bowiem - zdaniem Odwołującego - e Wykonawca w sposób umyślny

i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego warunku

udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania bazy magazynowo-transportowej,

w celu wykorzystania tego błędu do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący

podniósł, e skoro Wykonawca po raz kolejny składa nieprawdziwe informacje, mające

świadczyć o tym, e przedmiotowa baza odpowiada przepisom prawa oraz SIWZ, nie mo na

uznać, e jego działanie ma charakter działania nieumyślnego.

Niezale nie od powy szego, przyjmując hipotetycznie, e baza w Otwocku

potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, e oferta

tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zwierająca ra ąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w toku niniejszego postępowania powziął

podejrzenie, i cena oferty Wykonawcy jest ra ąco niska, efektem czego było wezwanie do

zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja

opierała się na zało eniu, ze strumień odpadów będzie kierowany do RIPOK, przy zało eniu,

e baza magazynowo-transportowa będzie usytuowana w Nowym Dworze Mazowieckim,

a więc około 7 km od granic Czosnowa. Obecnie Wykonawca przyjął, e strumień odpadów

4

będzie kierowany do RIPOK przy zało eniu, e baza usytuowana będzie w Otwocku, więc

ponad 52 km od Czosnowa. Jest to zatem przeszło siedmiokrotnie większa odległość ni ta,

którą Wykonawca miał pokonać przy zało eniu, e baza będzie usytuowana w Nowym

Dworze Mazowieckim. Co więcej, drogę tę nale y pokonać przez stolicę kraju, co ma bardzo

istotny wpływ na wzrost kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów.

Koszty transportu są jednym z najistotniejszym, jeśli nie najistotniejszym elementem

cenotwórczym usługi odbiór odpadów. Ich ukształtowanie na poziomie kilkukrotnie wy szym

- w stosunku do pierwotnych z o eń Wykonawcy - w oczywisty sposób pozwala uznać, e

cena oferty nie pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia. Zwa yć bowiem nale y, e

wątpliwości co do tego wzbudzała u Zamawiającego oferta Wykonawcy nawet przy zało eniu

znacznie ni szych kosztów transportu. Tote w obecnym stanie rzeczy, gdy są one

kilkakrotnie wy sze, a ponadto mając na uwadze, e stanowią istotny element kalkulacji

oferty, cena ta z pewnością nie pozwala zagwarantować prawidłowej realizacji zamówienia,

a więc jest ra ąco niska. Odwołujący wskazał, e okoliczności powy sze pojawiły się dopiero

na etapie wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2013 r., tym samym nie są objęte rozstrzygnięciem KIO

z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uniewa nienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w ich wyniku

wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego

Wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W dniu 30 sierpnia 2013 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie

Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Wykonawca Zakład Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł w dniu 6 września 2013 r.

sprzeciw wobec tego uwzględnienia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z punktem VIII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków) ppkt 3, o udzielenie przedmiotowego

zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.:

3.1. co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów

komunalnych, przystosowanymi do opró niania pojemników o pojemnościach 120 l, 240

l i 1100 l;

5

3.2. co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych

odpadów komunalnych;

3.3. co najmniej jednym pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej;

3.4. co najmniej jednym samochodem specjalnym z HDS przystosowanym do odbioru

selektywnie zbieranych odpadów w pojemnikach typu „dzwon” o pojemności min. 1.300l,

3.5. co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów gromadzonych

w kontenerach o pojemności 7m3;

3.6. bazą magazynowo-transportową usytuowaną:

a) w gminie Czosnów, lub w odległości nie większej ni 60 km od granicy tej gminy,

b) na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny.

Pojazdy, o których mowa w punktach 3.1), 3.2) i 3.3) oraz baza magazynowo-

transportowa muszą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska

z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122).

Na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego

bazą przedstawił wypełniony dysponowania magazynowo-transportową Odwołujący

załącznik Nr 6 do SIWZ, w którym wskazał bazę usytuowaną w Nowym Dworze

Mazowieckim przy ul. Przemysłowej 4, jako tytuł prawny do terenu wskazując umowę najmu.

W treści oświadczenia znajdującego się w przedmiotowym załączniku wykonawca nie

określił, czy baza spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska

w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości. W związku z powy szym, w dniu 12 czerwca 2013 r. Zamawiający

wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do zło enia wypełnionego

oświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący ponownie zło ył załącznik Nr 6 do

SIWZ, we wskazaniem, e przedstawiona w nim baza magazynowo-transportowa

(zlokalizowana w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Przemysłowej 4) spełnia wymagania

określone w przywołanym wy ej rozporządzeniu.

W dniu 12 czerwca 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze - jako

najkorzystniejszej - oferty zło onej przez Przystępującego. W dniu 21 czerwca 2013 r.

Wojciech Byśkiniewicz, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ" Wojciech

Byśkiniewicz w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość

wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 22 ust. 5

w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, e ZUK

Błysk wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania

6

bazy magazynowo-transportowej w sytuacji, gdy baza wskazana w ofercie tego Wykonawcy

nie wskazuje na zdolności wykonawcy do nale ytego wykonania udzielanego zamówienia.

Wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13) Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględniła przedmiotowe odwołanie i nakazała Zamawiającemu m.in. zastosowanie

procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wobec oferty zło onej przez Zakład Usług

Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. w Otwocku (odnośnie posiadania bazy magazynowo-

transportowej). W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, e wskazana przez ww. Wykonawcę

baza, zlokalizowana w Nowym Dworze Mazowieckim, nie jest zgodna z wymaganiami

określonymi w SIWZ.

Wykonując powy szy wyrok Izby, Zamawiający, w dniu 5 sierpnia 2013 r., wezwał

Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do zło enia załącznika Nr 6,

wskazującego bazę magazynowo-transportową, która będzie spełniała wymagania

przedstawione przez Zamawiającego. W odpowiedzi na powy sze wezwanie Przystępujący

zło ył wyjaśnienia, w których stwierdził, e baza pierwotnie wskazana w jego ofercie spełnia

wymagania określone w SIWZ. Podniósł, e zgodnie z § 2 ust. 1 umowy najmu, wykonawca

jest upowa niony do korzystania m.in. z placu parkingowego, a § 3 ust. 4 pkt 2 tej umowy,

dotyczący doraźnego korzystania z utwardzonej powierzchni placu przy ul. Przemysłowej 4

dla celów załadunku i rozładunku (bez prawa parkowania) nie dotyczy powierzchni placu

parkingowego, stanowiącego odrębną powierzchnię najmu, przeznaczoną do parkowania

pojazdów wykorzystywanych przez Wykonawcę. Przystępujący wskazał ponadto, e na

terenie nieruchomości wskazanej jako lokalizacja bazy magazynowo-transportowej nie

prowadzi działalności związanej z segregacją odpadów komunalnych i ich przystosowaniem

do przeładunku i wywozu do utylizacji, w związku z czym bezpodstawne są stwierdzenia, e

miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie pozwala na prowadzenie

działalności. Niezale nie od powy szych wyjaśnień, Przystępujący zło ył nowy załącznik Nr

6 do SIWZ, w którym wskazał bazę magazynowo-transportową, zlokalizowaną w Otwocku,

przy ul. Warsztatowej 2. W dniu 14 sierpnia 2013 r. Zamawiający dokonał oględzin ww. bazy,

co udokumentował protokołem stwierdzającym jej zgodność z przepisami rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1.463.414,63 zł (zgodnie

z protokołem postępowania druk ZP-PN, pkt 2.2 – kopia protokołu i innych dokumentów

przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy). Bezpośrednio przed otwarciem ofert

Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia – tj.

7

1.800.000 zł (ZP-PN pkt 8.1). W terminie składania ofert zło ono trzy oferty z następującymi

cenami:

- 1.426.074,55 zł (oferta Przystępującego),

- 2.744.200,24 zł (oferta Odwołującego),

- 3.587.068,80 zł (oferta BYŚ" Wojciech Byśkiniewicz).

W dniu 28 maja 2013 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. W dniu 3 czerwca 2013 r. Przystępujący zło ył przedmiotowe wyjaśnienia,

które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt

KIO 1529/13, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu odtajnienie m.in. tego

dokumentu). W przywołanym wyroku Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W dniu 16 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

Przystępującego.

Izba zwa yła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, e Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp mo e spowodować

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu, Izba - stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp - rozpoznała sprawę

merytorycznie, w związku ze skutecznym wniesieniem sprzeciwu przez wykonawcę, który

przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.

W odniesieniu do kwestii dysponowania przez Przystępującego bazą magazynowo-

transportową, Odwołujący kwestionował zgodność z wymaganiami zarówno bazy wykazanej

pierwotnie (zlokalizowanej w Nowym Dworze Mazowieckim), jak i bazy przedstawionej

w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, na podstawie wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 11 lipca 2013 r. (zlokalizowanej w Otwocku).

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu nale y stwierdzić, e kwestia

zgodności bazy magazynowo-transportowej w Nowym Dworze Mazowieckim była ju

przedmiotem oceny Izby w przywołanym wy ej wyroku, w uzasadnieniu którego Izba

wskazała m.in.: Jak bowiem wynika z umowy najmu tej nieruchomości dołączonej do oferty

8

wykonawcy Błysk, na terenie tej nieruchomości Błysk nie mo e parkować samochodów (§ 3

ust. 4 pkt 2 umowy najmu stanowi, i „Wynajmujący zezwala na doraźne korzystanie

z utwardzonej powierzchni planu przy ul. Przemysłowej 4 dla celów załadunku i rozładunku

(bez prawa parkowania)", co nie tylko uniemo liwia mu korzystanie z tego terenu w sposób

oczekiwany przez Zamawiającego, ale i nie spełnia wymogów z ww. rozporządzenia.

Niezale nie od powy szego, Odwołujący wskazywał, e Miejscowy Plan Zagospodarowania

Przestrzennego Miasta Nowy Dwór Mazowiecki (uchwała Nr XIV/154/2003 Rady Miejskiej

w Nowym Dworze Mazowieckim z dnia 29 grudnia 2003r.), przesądza, e na terenie, na

którym znajduje się wskazana baza nie dopuszcza się magazynowania odpadów.

W konsekwencji przedwczesne jest uznanie, e wykonawca Błysk spełnia warunek udziału

w postępowaniu polegający na dysponowaniu odpowiednią bazą magazynowo-transportową;

Zamawiający powinien w tym zakresie zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 lub 4

Prawa zamówień publicznych.

Zatem w poprzednim postępowaniu odwoławczym ustalone zostało, e Przystępujący

nie wykazał, aby baza w Nowym Dworze Mazowieckim spełniała wymogi określone

w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., a Przystępujący - mimo e

zło ył wyjaśnienia, w których polemizował z tą tezą - przedstawił na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu inną bazę, zlokalizowaną w Otwocku. To na podstawie

dokumentów uzupełnionych w wykonaniu wyroku Izby (a nie zło onych wraz z ofertą)

Zamawiający dokonał oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu

i tylko ten zakres dokumentów mo e być przedmiotem orzekania w niniejszym postępowaniu

odwoławczym. Wobec przyjęcia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

dokumentów dotyczących bazy magazynowo-transportowej w Otwocku, kwestia spełniania

wymagań przez bazę w Nowym Dworze Mazowieckim - wcześniej ju dokonana przez Izbę -

na obecnym etapie postępowania nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości czynności

Zamawiajacego.

Izba nie podzieliła równie stanowiska Odwołującego, który wywodził, e wezwanie

do uzupełnienia dokumentów i dokonane w jego wyniku powołanie się na dysponowanie inną

bazą magazynowo-transportową było nieprawidłowe ze względu na to, e informacje

dotyczące bazy w Nowym Dworze Mazowieckim były informacjami nieprawdziwymi, które

winny skutkować automatycznym wykluczeniem Przystępującego z postępowania, bez

zastosowania procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego

stanowiska wskazać nale y przede wszystkim na fakt, e zarzut dotyczący zło enia

nieprawdziwych informacji został podniesiony po upływie terminu na jego zgłoszenie,

dotyczy on bowiem potencjału technicznego przedstawionego wraz z ofertą, mógł być zatem

podnoszony po dokonaniu przez Zamawiającego pierwszej oceny ofert, czego Przystępujący

9

nie uczynił. Ustalenie w terminie późniejszym dodatkowych okoliczności, które w ocenie

Odwołującego potwierdziły jego podejrzenie o zło eniu nieprawdziwych informacji, nie

przywraca terminu na wniesienie odwołania.

Mo liwości podniesienia przedmiotowego zarzutu dopiero na obecnym etapie

postępowania nie daje fakt późniejszego przeprowadzenia przez Urząd Miasta w Nowym

Dworze Mazowieckim kontroli przedmiotowej bazy. Ju po pierwszej ocenie ofert Odwołujący

dysponował bowiem pełną wiedzą, jaki potencjał techniczny został wskazany w ofercie

i uznany został przez Zamawiającego za spełniający wszystkie wymagania - i ju wówczas

mógł podnieść zarzut zło enia nieprawdziwych informacji. Na marginesie stwierdzić nale y,

e wyniki przeprowadzonej kontroli potwierdzają jedynie określony stan faktyczny na dzień

jej przeprowadzenia (tj. 18 lipca 2013 r.) i same w sobie nie stanowią dowodu zło enia

nieprawdziwych informacji, czyli informacji niezgodnych ze stanem na dzień składania ofert,

zło onych w sposób zawiniony, z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

W związku z powy szym, zarzuty dotyczące bazy magazynowo-transportowej

w Nowym Dworze Mazowieckim nie mogły być obecnie skutecznie podniesione,

a przedmiotem oceny Izby mogła być jedynie kwestia potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu poprzez wykazanie dysponowania bazą magazynowo-transportową

w Otwocku. W tym zakresie Izba ustaliła, e Odwołujący nie wykazał zasadności swoich

zarzutów.

Kwestionując spełnianie wymagań określonych w SIWZ Odwołujący zarzucił, e ww.

obiekt nie jest wyposa ony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód

opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy. Na potwierdzenie

swojego stanowiska Odwołujący przedło ył sporządzoną na jego zlecenie opinię techniczną,

przygotowaną bez dokonania oględzin działki, na podstawie mapy uzyskanej ze Starostwa

Powiatowego w Otwocku i zdjęć dokonanych spoza terenu nieruchomości. W treści opinii

znajduje się stwierdzenie, e na podstawie analizy map ustalono brak na terenie zakładu

odstojników i separatorów olejowych oraz e wobec braku podłączenia do kanalizacji

deszczowej, winien znajdować się zbiornik retencyjny do zagospodarowania wód

opadowych, którego mapa nie obrazuje.

Tymczasem Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2013 r. dokonał oględzin

nieruchomości, w celu bazy sprawdzenia zgodności magazynowo-transportowej

z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. Wyniki oględzin

potwierdzone zostały protokołem, w którym stwierdza się spełnienie przez obiekt wszystkich

wymagań przewidzianych ww. rozporządzeniem, w tym w zakresie wyposa enia

w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych.

10

W ocenie Izby, opinia techniczna przedło ona przez Odwołującego, sporządzona bez

bezpośredniego zbadania nieruchomości, nie mo e stanowić wystarczającego

przeciwdowodu w stosunku do ustaleń dokonanych w drodze oględzin i udokumentowanych

przez Zamawiającego. Wiarygodność opinii podwa a równie fakt, e Przystępujący - wbrew

temu co stwierdzono w opinii - wykazał wyposa enie bazy w separatory, składając kopię

ksią ki serwisowej urządzenia zlokalizowanego na terenie bazy, zawierającej wpisy

potwierdzające wykonanie przeglądów serwisowych w latach 2011-2013.

Wobec powy szego (i w związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu

dotyczącego niewyposa enia bazy w legalizowaną samochodową wagę najazdową) brak

było podstaw do stwierdzenia, e Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania bazą magazynowo-transportową odpowiadającą

wymaganiom określonym w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący ra ąco niskiej ceny oferty

Przystępującego.

Po pierwsze wskazać nale y, e kwestia ta była ju przedmiotem badania przez

Krajową Izbę Odwoławczą i została rozstrzygnięta w wyroku z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn.

akt KIO 1529/13). Izba wskazała w nim, e nie stwierdziła, aby zło one przez wykonawcę

Błysk wyjaśnienia w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp były niewystarczające na tyle, aby uznać je

za niezło one – rzeczywiście wyjaśnienia zawierają część ogólną, w której wykonawca

polemizuje z zasadnością wezwania go do wyjaśnień odnośnie ra ąco niskiej ceny, ale

ponadto zawierają równie wskazanie czynników umo liwiających zaoferowanie ceny na

takim poziomie, z podaniem ich wartości. Nawet gdyby w niniejszym postępowaniu

wykonawca Błysk adnych wyjaśnień odnośnie ra ąco niskiej ceny nie zło ył, mo na byłoby

rozwa ać, czy powstało domniemanie ra ąco niskiej ceny w związku ze skierowaniem do

niego wezwania w tej kwestii – bowiem cena oferty wykonawcy Błysk jako jedyna była

skorelowana z wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego i równie jako jedyna

mieściła się w ilości środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W takich

okolicznościach Zamawiający mo e wezwać wykonawcę do zło enia stosownych wyjaśnień,

ale nale y ostro nie oceniać, zwa ywszy na całokształt sytuacji w postępowaniu,

ewentualność powstania domniemania ra ąco niskiej ceny w związku z samym faktem

wystosowania zapytania w tej sprawie. (…) W zło onych wyjaśnieniach wykonawca Błysk

podniósł, e jego cena jednostkowa znajduje się na poziomie cen jednostkowych

zaproponowanych w okolicznych gminach – ceny jednostkowe wynikające z symulacji

Odwołującego nie tylko poziom ten przewy szają znacznie, ale i nie mieszczą się

w wysokości opłaty ustalonej dla mieszkańców za odbiór odpadów. Za miarodajny punkt

odniesienia nie mo e być uznany szacunek Krajowej Izby Gospodarczej z października 2012

11

r., wskazujący na spodziewany poziom cen jednostkowych (Odwołujący na rozprawie

przedło ył wyciąg z prezentacji sporządzonej przez Krajową Izbę Gospodarczą

w październiku 2012 r.). W powy szych okolicznościach Izba nie stwierdziła w ofercie

wykonawcy Błysk ra ąco niskiej ceny i oddaliła zarzuty w tej kwestii.

Odwołujący powołał się na fakt, e wyjaśnienia w zakresie ra ąco niskiej ceny do

czasu wydania przez Izbę wyroku z dnia 11 lipca 2013 r. były zastrze one jako tajemnica

przedsiębiorstwa i nie mógł wcześniej zapoznać się z ich treścią. Nale y jednak zauwa yć,

e Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował kalkulacji przedstawionej w tych

wyjaśnieniach, a zarzut oparł wyłącznie na tezie o zwiększeniu się kosztów transportu

odpadów w związku z przeniesieniem bazy magazynowo-transportowej z Nowego Dworu

Mazowieckiego do Otwocka. Zdaniem Odwołującego, zmiana lokalizacji bazy na usytuowaną

w większej odległości od miejsca realizacji zamówienia powoduje istotny wzrost kosztów

wykonania usług i sprawia, e cena przedstawiona w ofercie nie pozwala zagwarantować

prawidłowej realizacji zamówienia, a więc jest ra ąco niska.

Tymczasem podczas rozprawy Odwołujący kwestionował kalkulację ceny oferty

w odniesieniu do zakładanej ilości odpadów i kosztów ich zagospodarowania oraz wysokości

przychodu z odpadów segregowanych. W ocenie Izby, są to zarzuty, które nie zostały

podniesione w odwołaniu i z tego powodu nie mogły stanowić przedmiotu orzekania.

Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie mo e orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji, odwołanie podlega rozstrzygnięciu

w takim zakresie, jaki wynikał z podniesionych w nim zarzutów. Z kolei zgodnie z art. 180

ust. 3 ustawy, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności

zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, określać ądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienie odwołania. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku

z 29 czerwca 2009 r. (X Ga 110/09), o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona

w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale

okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.

Nale y więc stwierdzić, e zamieszczenie w odwołaniu stwierdzenia, e cena oferta

jest ra ąco niska nie jest wystarczającye by kwestionować tę cenę w dowolnym aspekcie.

Odwołujący miał bowiem obowiązek sprecyzować, w czym upatruje podstaw takiej tezy,

a pozostali uczestnicy postępowania mieli prawo powzięcia wiedzy na ten temat z treści

odwołania, chocia by po to, by móc nale ycie przygotować swoje stanowiska procesowe.

Nie jest dopuszczalne, aby wykonawca w odwołaniu zgłaszał jedynie hasłowo sformułowane

zastrze enie, a następnie - pod pozorem przedstawiania na rozprawie argumentacji

12

i dowodów - rozszerzał zarzuty po upływie terminu na ich zgłoszenie, w sposób

zdecydowanie wykraczający poza ramy określone we wniesionym odwołaniem. Jak

zauwa yła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 11 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 980/13,

KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13), odwołanie powinno

konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które

uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrze eń.

Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede

wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje

przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności

faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,

e ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu ądania odwołania. Podobne stanowisko

zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 813/11),

stwierdzając, e zarzuty odwołania odnoszą się do określonego działania lub zaniechania

Zamawiającego, a ich sformułowanie wymaga wskazania odpowiednich okoliczności

faktycznych i prawnych. Umo liwienie podnoszenia nowych zarzutów na etapie rozprawy

prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy uniemo liwia się przygotowanie linii obrony. Być

mo e tak e zgłoszenie innych zarzutów warunkowałoby inne działania Zamawiającego

w postępowaniu.

Podzielając powy szy pogląd nale y stwierdzić, e zarzuty dotyczące zaoferowania

ceny ra ąco niskiej, poprzez zani enie ilości odbieranych odpadów i kosztów ich

zagospodarowania oraz zawy enie wysokości przychodu z odpadów segregowanych, jako

podniesione dopiero na rozprawie, nie mogły być przedmiotem oceny Izby.

Kwestia ra ąco niskiej ceny w sposób wystarczający pod względem formalnym

została w odwołaniu podniesiona wyłącznie w aspekcie wzrostu kosztów transportu odpadów

wynikających ze zmiany usytuowania bazy magazynowo-transportowej. Niemniej jednak

kwestia ta w toku rozprawy nie została przez Odwołującego rozwinięta i poparta dowodami,

a stanowisko zaprezentowane na rozprawie i zgłaszane dowody zmierzały do wykazania

wadliwości innych elementów kalkulacji ceny. Nie mo na oczekiwać, by to Przystępujący

dowodził niezasadności tezy Odwołującego. To na Odwołującym - jako stronie, która

z określonych faktów wywodzi skutki prawne - spoczywał zgodnie z art. 6 Kc cię ar

udowodnienia tych faktów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, e zmiana lokalizacji

bazy magazynowo-transportowej, wskazanej na etapie oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu, doprowadzi do wzrostu kosztów realizacji zamówienia w takim stopniu,

który uczyni nierealnym nale yte wywiązanie się wykonawcy z przyszłej umowy (zwłaszcza

e cena oferty Przystępującego odpowiadała wartości oszacowanej przez Zamawiającego

z uwzględnieniem maksymalnej dopuszczonej przepisami rozporządzenia Ministra

13

Środowiska odległości bazy magazynowo-transportowej od Gminy Czosnów). Twierdzenia

Odwołującego w tym zakresie Izba uznała za gołosłowne i w konsekwencji niezasługujące

na uwzględnienie.

W związku z powy szym orzeczono jak sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt

3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła na rzecz

Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, bowiem w świetle przywołanych

przepisów, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych

w odwołaniu, które następnie zostaje przez Izbę oddalone, zwrot tych kosztów przysługuje

wyłącznie Przystępującemu, który wniósł sprzeciw wobec tego uwzględnienia.

Przewodniczący: ……………….

14