KIO 2134/13

Sygn. akt: KIO 2134/13

WYROK

z dnia 24 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2013 r. przez

wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Szwedzka 5, Bielany

Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji: EUROVIA POLSKA S.A.,

ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Miasta Włocławek, ul. Zielony Rynek 11/13, 87-800 Włocławek (prowadzący

postępowanie: Miejski Zarząd Dróg we Włocławku, ul. Zielna 13/21, 87-800 Włocławek),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firmy

In ynieryjno-Drogowej „DROGTOM” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku,

Al. Kazimierza Wielkiego 1B, 87-800 Włocławek (lider) i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „SPEC-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Krzywa Góra 8/10,

87-800 Włocławek zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt KIO 2134/13 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obcią a EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach,

ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji:

EUROVIA POLSKA S.A., ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz) i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Szwedzka 5, Bielany

Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji: EUROVIA

POLSKA S.A., ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz) tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2134/13

Gmina Miasta Włocławek, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie

przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010

r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę drogi krajowej nr

1 w granicach administracyjnych miasta Włocławek – etap IV”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2013 r., nr 2013/S 126-215166.

W dniu 26 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, zwanego dalej

„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Firmy In ynieryjno-Drogowej „DROGTOM” Sp. z o.o. z siedzibą we

Włocławku i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „SPEC-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą we

Włocławku, zwanych dalej „konsorcjum DROGTOM”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 5 września 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 września

2013 r.) od:

1. niezgodnego z ustawą Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty

zło onej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ"

2. niezgodnego z ustawą Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez

konsorcjum DROGTOM, która powinna była zostać odrzucona

zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz

nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

2. powtórzenie czynności badania ofert zło onych w postępowaniu

3. odrzucenie oferty zło onej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada

SIWZ

4. dokonanie wyboru oferty zło onej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., i zło one w dniu 22 sierpnia

br. wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM ujawniły, e treść zło onej przez tego wykonawcę

oferty nie odpowiada treści SIWZ. Okazało się bowiem, e konsorcjum DROGTOM oferuje

wykonanie przebudowę drogi krajowej nr 1 w sposób zupełnie inny ni opisany przez

zamawiającego w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i

3

odbioru robót budowlanych, opisie przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnieniach i

modyfikacjach treści SIWZ, w tym:

stosowanie rozwiązań równowa nych w zakresie, w którym zaoferowało to −

konsorcjum DROGTOM, jest co do zasady niedopuszczalne - wobec czego

zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy

zaoferowane przez konsorcjum DROGTOM rozwiązanie nie jest równowa ne −

rozwiązaniu opisanemu przez zamawiającego w SIWZ - wobec czego zamawiający

powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy

o tym, e oferta przewiduje rozwiązanie równowa ne wobec opisanego przez −

zamawiającego w SIWZ, konsorcjum DROGTOM miało obowiązek powiadomić

zamawiającego ju w samej ofercie, tymczasem informacja o tym została ujawniona

przez tego wykonawcę dopiero na etapie badania ofert przez zamawiającego, i to

pod kątem ceny, a nie treści oferty; do ujawnienia tej kluczowej informacji doszło

niejako przypadkiem.

Na potwierdzenie tego, e w przedmiotowym przypadku niedopuszczalne było

oferowanie rozwiązań równowa nych powołuje wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r. w sprawie

w niniejszym postępowaniu materiały i o sygn. akt KIO 1115/13, podnosząc m.in., i

rozwiązania opisane przez zamawiającego, tj. mieszanki kruszywa o odpowiednich

uziarnieniach czy materiały słu ące do wykonania stabilizacji cementem o odpowiedniej

wytrzymałości są materiałami ogólnodostępnymi. W adnym punkcie SIWZ zamawiający nie

wskazał znaków towarowych, patentów lub pochodzenia dotyczących tych materiałów ani

rozwiązań. Nie było zatem przyczyny, która umo liwiałaby zło enie oferty opartej na

materiałach i rozwiązaniach równowa nych do opisanych w SIWZ. Nie zachodziła obawa, e

któryś z wykonawców nie będzie w stanie wykonać np. podbudowy z kruszywa łamanego

0/63 stabilizowanego mechanicznie jest to bowiem robota typowa, wykonywana przy

budowie i przebudowie dróg w całej Polsce. Ani materiał (kruszywo łamane 0/63) ani sposób

jego wbudowania (stabilizacja mechaniczna) nie ogranicza konkurencji - źródła tego

materiału są liczne i dostępne dla wszystkich wykonawców, a sposób wykonania z niego

warstwy podbudowy pomocniczej wymaga typowego sprzętu u ywanego na wszystkich

budowach dróg, takiego jak spycharka, równiarka i walec. Skoro tak, to konsorcjum

DROGTOM nie miało mo liwości zaoferowania rozwiązania całkowicie odbiegającego od

opisanego przez zamawiającego w SIWZ. Oferta konsorcjum DROGTOM jest więc we

wskazanym zakresie niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez

zamawiającego.

Nadto odwołujący dodał, e to, co konsorcjum DROGTOM nazwało rozwiązaniem równowa nym, wcale nie było równowa ne z opisanym przez zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący przeprowadził analizę, w ramach której porównał konstrukcję opisaną przez

4

zamawiającego w SIWZ oraz zaoferowaną przez konsorcjum DROGTOM wskazując i

konkluzje opracowania są następujące:

trwałość zmęczeniowa konstrukcji zaoferowanej przez konsorcjum DROGTOM jest −

znacznie ni sza od konstrukcji z SIWZ (29,5 min osi obliczeniowych do 45,8 min osi

obliczeniowych)

konstrukcja z SIWZ jest odporna na wysadziny, podczas gdy konstrukcja z oferty −

Konsorcjum - nie jest, albowiem jest zbyt cienka w stosunku do wymaganej

przepisami punktu 8 („Mrozoodporność podło a nawierzchni") załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 02 marca 1999 roku w

sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich

usytuowanie (Dz. U. z 1999 roku, Nr 43, poz. 430 z późn. zm.)

zamawiający wymaga wykonania wszystkich warstw stabilizacji o wytrzymałości 5,0 −

MPa, konsorcjum DROGTOM oferuje warstwy stabilizacji o wytrzymałości o połowę

ni szej.

Konstrukcja oferowana przez konsorcjum DROGTOM jest zatem cieńsza ni wymaga

tego przepis powszechnie obowiązującego prawa, mniej wytrzymała, ni wymaga

zamawiający, a do tego bardziej podatna na wysadziny. Treść oferty konsorcjum DROGTOM

jest zatem niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego.

Pismem z dnia 6 września 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do

przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo w konsorcjum

DROGTOM otrzymało w tej samej dacie).

W dniu 9 września 2013 r. (pismem z dnia 7 września 2013 r.) konsorcjum

DROGTOM przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, zło one oferty, jak

równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zło one podczas rozprawy,

skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została

wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

5

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one

odwołanie, uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, i zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ zamieścił następujące

postanowienie „Tam, gdzie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót

Budowlanych, dokumentacji projektowej zostało wskazane pochodzenie (marka, znak

towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o

których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 Ustawy, a w treści SIWZ nie zostały określone wymagania

Zamawiającego względem parametrów materiałów równowa nych, Zamawiający dopuszcza

oferowanie materiałów lub rozwiązań równowa nych pod warunkiem, e zagwarantują one

realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie

parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych

od zało onych w wy ej wymienionych dokumentach”.

Zamawiający w rozdziale XI SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” podał m.in.:

„5.Cena oferty musi zwierać wszelkie koszty związane z realizacją zadania wynikające

wprost z dokumentacji oraz z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do

SIWZ (...)”

(...)

10.Cena oferty będzie ceną ryczałtową i nie będzie podlegała waloryzacji przez cały okres

umowy”.

Nadto zamawiający w rozdziale XV SIWZ „Istotne dla zamawiającego postanowienia,

które zostaną wprowadzone do treści zawartej umowy” podał, i „zamawiający dopuszcza

mo liwość zmian w umowie w stosunku do treści oferty (...) w przypadku wystąpienia

którejkolwiek z następujących sytuacji: (...)

2.6. mo liwość wprowadzenia lub/i zastosowania innej technologii wykonania robót (...)”. W załączniku nr 1 do SIWZ „FORMULARZ OFERTY” zamawiający zamieścił

następujące postanowienia „Ja (my) ni ej podpisany(i) oświadczam(my), e: (...) gwarantuję

wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz

jej zmianami, (...)”.

W załączniku nr 2 do SIWZ „WZÓR UMOWY” § 1 zamawiający zamieścił następujące

postanowienia:

„3.Wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia (zał. nr 1 do umowy) z przekazaną dokumentacją budowlaną i wykonawczą (zał.

nr 2 do umowy), ofertą (zał. nr 3 do umowy, obowiązującymi przepisami i normami.

4.Wykonanie przedmiotu zamówienia ma nastąpić zgodnie z opracowanymi dokumentacjami

projektowymi i wydanymi pozwoleniami na budowę. (...)

6

5.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym technologie i zakres prac, określone

zostały w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w Specyfikacjach Technicznych

Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – stanowiących załącznik do SIWZ. (...)”.

Konsorcjum DROGTOM pismem dnia 22 sierpnia 2013 r., w odpowiedzi na wezwanie

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podało, i „w cenie ofertowej uwzględniono rozwiązania

równowa ne do zało eń projektowych, zaakceptowane przy realizacji poprzednich etapów

inwestycji dla całości dokumentacji projektowej (...)”, a mianowicie na „zało eniu dotyczącym

zastosowania równowa nej konstrukcji nawierzchni”.

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:

Niewątpliwym jest, e zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił

zaoferowanie materiałów lub rozwiązań równowa nych pod warunkiem, e zagwarantują one

„realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie

parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych

od zało onych w wy ej wymienionych dokumentach”, nie określając przy tym adnych

szczegółowych wymagań świadczących o równowa ności zaoferowanych rozwiązań, jak i

nie wskazując sposobu oceny zaoferowanej równowa ności. Zamawiający nie postawił

wykonawcom w treści SIWZ wymogu podania i opisania w ofercie materiałów lub rozwiązań

równowa nych, jakie zamierzają zastosować w trakcie wykonywania zamówienia. Zło ona

oferta stanowić więc miała jedynie ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania

zamówienia w sposób zgodny z treścią: SIWZ, udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ oraz jej

zmianami (załącznik nr 1 do SIWZ) za zaoferowaną cenę ryczałtową. I taką właśnie ofertę

zło yło konsorcjum DROGTOM, oświadczając i zobowiązuje się „do wykonywania

zamówienia w trybie i na zasadach określonych w SIWZ oraz w umowie”. Tak więc na treść

oferty, tj. na zakres wynikającego z niej zobowiązania tego wykonawcy, składa się jedynie

zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. „(…) pozostawiona mu została pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w

SIWZ. (...) Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyra one i opisane w

ofercie, będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma

bowiem adnej innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, ni wyra ona na piśmie i

zło ona zgodnie z art. 82 ustawy Pzp zamawiającemu” (wyrok Izby w sprawie o sygn. akt

KIO 41/13). Tym samym jakiekolwiek wyjaśnienia składane przez wykonawcę, w tym

przypadku przez konsorcjum DROGTOM, wezwanego do ich zło enia, w jakimkolwiek

trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmienić jasnej, wyra onej na piśmie i

zgodnie z SIWZ, treści zło onej przez niego oferty. Zamawiający nie wymagał bowiem aby

wykonawca w zło onej w ofercie dokładnie opisał przedmiot swego świadczenia, ądając

zło enia przez wykonawcę jedynie ogólnego zobowiązania wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ

7

„Formularz oferty” – str. 1). Wykonawcy nie byli więc zobowiązani w przypadku zastosowania

materiałów lub rozwiązań równowa nych do wykazania ich równowa ności na etapie

składania ofert. Takich dokumentów, wobec braku ich ądania, nie zło yło tak e konsorcjum

DROGTOM. Natomiast wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 22 sierpnia 2013 r. – dokonane

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - dotyczą tylko i wyłącznie elementów oferty mających

wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny i zawierają zało enia tego wykonawcy

stosowane przy wycenie, w tym tak e będące istotą sporu informacje „zało enia dotyczące

zastosowania równowa nej konstrukcji nawierzchni”. I taki wyłącznie charakter, charakter

planów czy te zamierzeń wykonawcy, tym zało eniom nale y przypisać. Jak ju wy ej

wskazano na etapie oferty zamawiający nie wymagał bowiem wykazania przez wykonawców

równowa ności planowanych do zastosowania materiałów i rozwiązań. Rozwiązanie

równowa ne (bo to ono stanowi istotę sporu) to rozwiązanie, które nie jest identyczne i

to same z rozwiązaniem referencyjnym, ale takie, które ma zapewnić uzyskanie parametrów

techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych od zało onych

przez zamawiającego i określonych w SIWZ. Stwierdzanie na etapie badania i oceny ofert,

e pewne cechy lub parametry są istotne dla zamawiającego z punktu widzenia

funkcjonalności oferowanego rozwiązania równowa nego i na tym etapie winny te właśnie

cechy i parametry podlegać ocenie zamawiającego jest spóźnione, gdy nie zostały one

nigdzie wcześniej wyartykułowane. Zamawiający nigdzie bowiem nie podał w oparciu o jakie

elementy tę równowa ność będzie oceniał. Zało enia dotyczące zastosowania równowa nej

konstrukcji nawierzchni – co konsekwentnie podkreślał zamawiający - były ju mu znane na

wcześniejszym etapie postępowania i to rozwiązanie (planowane obecnie przez konsorcjum

DROGTOM do realizacji niniejszego zamówienia) zostało wówczas uznane za równowa ne.

Trudno więc na obecnym etapie postępowania dokonywać oceny planowanego przez

wykonawcę rozwiązania równowa nego, w kontekście spełnienia wymogów postawionych przez zamawiającego, dla potrzeb oceny jego funkcjonalności i to w oparciu o parametry,

które nie były wcześniej określone w treści SIWZ jako te, które o uznaniu materiału lub

rozwiązania za równowa ne będą decydować.

Tym samym stwierdzić nale y, i wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM, nie mogły i nie

spowodowały zmiany treści zobowiązania zawartego w treści „Formularza ofertowego” tego

wykonawcy. Pozostają one nadal w mocy i zobowiązują go do wykonania zamówienia

zgodnie z SIWZ. W związku z powy szym Izba stwierdziła, e w ofercie konsorcjum

DROGTOM nie występują niezgodności z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

8

Na marginesie nale y dodać, i w sprawie o sygn. akt KIO 1115/13, na którą powoływał się

odwołujący, zamawiający wymagał ju w ofercie wykazania się przez wykonawców, e

zaproponowane przez nich materiały lub roboty budowlane spełniają wymagania określone

przez zamawiającego w SIWZ (wykazania równowa ności). Tym samym powołany wyrok

dotyczył innego stanu faktycznego ni będący przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia.

Biorąc pod uwagę powy sze orzeczono jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz stanowisko w sprawie zło one przez zamawiającego na rozprawie,

uznając je za stanowisko składającego.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania.

Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą na rzecz przystępującego

(konsorcjum DROGTOM), gdy – zgodnie z § 3 przedmiotowego rozporządzenia – do

kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania,

natomiast koszty uczestnika postępowania jedynie w okolicznościach przewidzianych w

rozporządzeniu i nie dotyczą one sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszym stanie fatycznym.

Przewodniczący: ……………

9