KIO 2140/13

Sygn. akt: KIO 2140/13

WYROK

z dnia 26 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września2013 r. przez

Odwołującego – Complex G. Marek, Ł. Norbert ul. W. Przyborowskiego 4/1 25-417 Kielce, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Politechnika Świętokrzyska Al.

Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 25-314 Kielce.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego – Complex G. Marek, Ł. Norbert ul.

W. Przyborowskiego 4/1 25-417 Kielce i:

2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

Complex G. Marek, Ł. Norbert ul. W. Przyborowskiego 4/1 25-417 Kielce tytułem

wpisu od odwołania

2.2. zasądza od wykonawcy Odwołującego – Complex G. Marek, Ł. Norbert ul. W.

Przyborowskiego 4/1 25-417 Kielce na rzecz Zamawiającego - Politechnika

Świętokrzyska Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 25-314 Kielce kwotę 3 075 zł 00

gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ……………………..

1

Sygn. akt: KIO 2140/13

Zamawiający Politechnika Świętokrzyska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w

trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego dla Politechniki

Świętokrzyskiej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 27.03.2013r. pod numerem 2013/S 063-

105327. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego wykonania

czynności do których był zobowiązany w związku z uwzględnieniem odwołania które zostało

umorzone przez KIO, sygn. akt. KIO 1504/13 oraz bezprawne uniewa nienie postępowania z

ra ącym naruszeniem przepisów ustawy.

Odwołujący odwołaniu KIO 1504/13, ądał odrzucenia oferty spółki ITco Sp.j., która

zawierała błąd w obliczeniu ceny, którego nie mo na poprawić oraz odrzucenia oferty

Marksoft w której zaoferowano płytę niezgodną z zapisami SIWZ, dokonania powtórnej

oceny ofert, anulowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ITco Sp.J., dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego.

Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Odwołujący podniósł, e pomimo tego, adne

z wymienionych czynności nie zostało przez Zamawiającego wykonane pomimo prawnego

obowiązku do wykonania z chwilą umorzenia odwołania przez KIO. Zamawiający

poinformował Odwołującego o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7

ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, e postępowanie jest obarczone wadą w

związku z wprowadzeniem w błąd wykonawców w sprawie wskazania w SIWZ niewłaściwej

stawki podatku VAT. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie. Zarzucił Zamawiającemu

naruszenie art. 7, art. 186 ust. 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykonania czynności wskazanych w

odwołaniu do których był zobowiązany w związku z uwzględnieniem wniesionego odwołania,

które zostało umorzone postanowieniem KIO, sygn. akt. KIO 1504/13, anulowanie decyzji o

uniewa nieniu postępowania.

W ocenie Odwołującego prowadzenie polemiki w sprawie prawidłowości naliczenia i

zapisania wysokości stawki podatku VAT przez Zamawiającego jest bezprzedmiotowe, gdy

Odwołujący kwestię stawki podatku VAT podnosił w związku z zaniechaniem odrzucenia

oferty uznanej za najkorzystniejszą. Wskazał, e podniesiony zarzut w uwzględnionym

odwołaniu pozwalał Zamawiającemu na przedstawienie przed KIO swojej argumentacji w

sprawie stawki podatku VAT i to Krajowa Izba Odwoławcza była uprawniona do podjęcia

decyzji w tej sprawie, a nie Zamawiający, który gdyby nie wniesione odwołanie podpisał by

umowę z wykonawca którego oferta podlegała odrzuceniu.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający uwzględniając odwołanie działał z zamiarem obejścia

2

przepisów ustawy, wprowadzając przy tym w błąd KIO, która w wyniku uznania odwołania

podjęła decyzję o umorzeniu postępowania.

Odwołujący argumentował, e podjęcie kolejnych czynności w prowadzonym postępowaniu

przez Zamawiającego wymagało anulowania czynności wykonanych niezgodnie z ustawą.

Zamawiający tych czynności nie wykonał, nie odrzucono ofert wskazanych w uwzględnionym

odwołaniu. Zaniechanie tych czynności nie przeszkadzało w podjęciu kolejnej decyzji o

uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy wskazując na wadę

postępowania. Odwołujący nie kwestionował prawa Zamawiającego do uniewa nienia

postępowania w okolicznościach innych ni wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy, gdy taka

wykładnia prawa prowadziłaby do błędnego wniosku, e nawet wystąpienie wady w sposób

oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie dawałaby Zamawiającemu prawa do

uniewa nienia.

Nie zgodził się z przedstawioną wykładnią o podatku VAT, podkreślając, e praktyka o

stosowaniu zerowej stawki podatku VAT na sprzęt informatyczny jest w identyczny sposób

stosowana przez Zamawiającego od kilku lat i nigdy nie było to kwestionowane.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, e Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania

w rozumieniu artykułu 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z

wykonawców, którzy zło yli ofertę w postępowaniu, w przypadku potwierdzenia zarzutów

podniesionych w odwołaniu, miałby mo liwość uzyskania zamówienia.

W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do uniewa nienia postępowania. Decyzja o

uniewa nieniu postępowania mo e zostać podjęta przez Zamawiającego na ka dym etapie

postępowania – pod warunkiem, e spełnione są ustawowe przesłanki do dokonania

uniewa nienia. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie przesłanki te zostały spełnione.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu wskazał, e przyczyną uniewa nienia

postępowania jest wystąpienie niemo liwej do usunięcia wady, uniemo liwiającej zawarcie

niepodlegającej uniewa nieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc

przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

3

Przede wszystkim nale y stwierdzić, e Zamawiający wymagał podania przez wykonawców

w zło onych przez nich ofertach, zastosowanej stawki podatku VAT. Postawienie takiego

wymogu powoduje, e Zamawiający zobligowany jest do zbadania prawidłowości

zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT.

Jednak e postawienie wykonawcom wymogu podania stawki podatku VAT, jednocześnie

obliguje Zamawiającego do podania wykonawcom wszelkich informacji niezbędnych do

ustalenia, jaka stawka podatku VAT powinna zostać zastosowana w odniesieniu do

poszczególnych towarów lub usług, które składają się na przedmiot zamówienia. Informacje

te powinny być zawarte w SIWZ i powinny pozwalać wykonawcom na dokonanie

jednoznacznego wyboru odpowiedniej stawki podatku.

W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie spełnił powy szych wymogów.

Przede wszystkim treść SIWZ i wyjaśnienia treści SIWZ, przekazane wykonawcom przez

Zamawiającego, były ze sobą sprzeczne. Zgodnie z pkt. XIV.6 SIWZ, Zamawiający wymagał,

aby wykonawcy zastosowali do całego zamówienia stawkę podatku VAT wynoszącą 23%.

Jednocześnie w tym samym punkcie SIWZ Zamawiający jako podstawę zastosowania tej

stawki podatku VAT, powołał art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o podatku od towarów i usług. Tym

samym ju na etapie formułowania treści SIWZ Zamawiający popełnił błąd, polegający na

wprowadzeniu zapisu, zawierającego wewnętrzną sprzeczność: Zamawiający z jednej strony

postawił wymóg zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 23%, a z drugiej strony, jako

podstawę zastosowania tej stawki podatku powołał przepis ustawy o podatku od towarów i

usług dający podstawę do zastosowania (po spełnieniu wymienionych w ustawie warunków)

obni onej stawki podatku, wynoszącej 0%.

Jednocześnie podnieść nale y, e Zamawiający w SIWZ nie podał wszystkich informacji,

które są niezbędne do zastosowania przez wykonawców stawki podatku VAT wynoszącej

0%. Art. 83 ust. 1 pkt 26 oraz art. 83 ust. 13 - 15 ustawy o podatku od towarów i usług

mo liwość zastosowania tej stawki podatku VAT uzale niają m.in. od spełnienia

następujących warunków:

1) Przedmiotem dostawy jest sprzęt komputerowy, wymieniony w załączniku nr 8 do

ustawy o podatku od towarów i usług (przedmiot dostawy),

2) Dostawa przeznczona jest dla placówki oświatowej (cel dostawy),

3) Dokonujący dostawy posiada stosowne zamówienie, potwierdzone przez organ

nadzorujący daną placówkę oświatową.

W niniejszej sprawie Zamawiający nie zawarł w SIWZ informacji dotyczących celu dostawy,

4

jak równie nie zawarł informacji na temat posiadania przez siebie lub podmiot, do którego

trafić miał zamawiany sprzęt komputerowy, statusu placówki oświatowej. Tymczasem

mo liwość zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 0% uzale niona jest od tego, aby

dostawa nastąpiła na rzecz placówki oświatowej (w rozumieniu art. 43 ust. 9 ustawy o

podatku od towarów i usług). Tych podstawowych informacji Zamawiający nie zawarł w

SIWZ, wskutek czego wykonawcy nie otrzymali informacji, pozwalających im na

zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT. Tym samym Zamawiający spowodował

niejednoznaczność reguł sporządzania oferty. Nale y podkreślić, e w sytuacji, gdy

Zamawiający wymaga podania prawidłowej stawki podatku VAT, zobowiązany jest do

określenia wszystkich danych w SIWZ, bowiem brak podania informacji, która ma wpływ na

obliczenie stawki podatku VAT, powoduje brak mo liwości skalkulowania ceny oferty. Co

więcej, stawka VAT nie powinna ulegać zmianie na etapie realizacji zamówienia, zatem brak

podania w SIWZ informacji co do celu i przeznaczenia oferowanego sprzętu powodowały

niemo liwość jednoznacznego wskazania stawki podatku VAT. Zamawiający w SIWZ nie

wskazał informacji, czy mo liwe jest w tym konkretnym przypadku uzyskanie potwierdzenia

od organu nadzorującego daną placówkę oświatową, które to potwierdzenie jest jednym z

warunków mo liwości zastosowania obni onej stawki podatku VAT.

Na marginesie Izba wskazuje, e Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, nie jest zobowiązany ądać wskazywania stawek podatku VAT.

Zamawiający mo e ądać przedstawienia wyłącznie cen brutto, bowiem wyłącznie ceny

brutto podlegają ocenie Zamawiającego. Stawkę podatku VAT wykonawca rozlicza

samodzielnie na etapie realizacji zamówienia, przy dokonywaniu czynności podlegających

opodatkowaniu podatkiem VAT i wystawianiu faktur Zamawiającemu. ądając jednak

podania stawki podatku VAT w ofercie, Zamawiający jest zobowiązany do określenia

wszelkich danych niezbędnych do jej obliczenia, łącznie (jak w niniejszym przypadku) z

informacją, od której zale y potwierdzenie przez organ nadzorujący daną placówkę

oświatową.

Wobec uznania prawidłowości decyzji Zamawiającego o uniewa nieniu postępowania,

bezprzedmiotowe stało się rozpatrywanie przez Izbę zarzutów dotyczących niewykonania

przez Zamawiającego postanowienia Izby w postępowaniu o sygn. akt KIO 1504/13.

Mając powy sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

5

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………..……………

6