KIO 2785/10

Sygn. akt KIO 2785/10

Sygn. akt KIO 2814/10

WYROK

z dnia 13 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie: Bogdan Artymowicz

Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia

2011 r. do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Warbud S.A.

(pełnomocnik), 2. Doosan Power Systems Limited, 3. SKODA PRAHA Invest s.r.o.,

adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Alstom Power

Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Alstom Power Systems GmbH, 3. PBG S.A., adres dla

pełnomocnika: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern Energetyczny S.A., ul.

Lwowska 23, 40-389 Katowice

przy udziale:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Alstom Power

Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Alstom Power Systems GmbH, 3. PBG S.A., adres dla

pełnomocnika: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2785/10 po stronie odwołującego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. China Overseas

Engineering Group Co. Ltd. (pełnomocnik), 2. China National Electric Equipment

Corporation, adres do korespondencji: ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2785/10 i

KIO 2814/10 po stronie zamawiającego,

- wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2814/10 po stronie

zamawiającego

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. SNC-LAVALIN

Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. SNC-LAVALIN Inc., 3. Hitachi Power Europe Gmbh,

adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2814/10 po stronie

zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Warbud S.A.

(pełnomocnik), 2. Doosan Power Systems Limited, 3. SKODA PRAHA Incest s.r.o.,

adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2814/10 po stronie

odwołującego.

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje ponowne badanie i ocenę wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

2. kosztami postępowania obciąża:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. China Overseas

Engineering Group Co. Ltd. (pełnomocnik), 2. China National Electric Equipment

Corporation, adres do korespondencji: ul. Transportowców 12, 02-858 Warszawa,

oraz

- Południowy Koncern Energetyczny S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice

i nakazuje:

2

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych w poczet kosztów postępowania kwotę

w wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:

A wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1. Warbud S.A. (pełnomocnik), 2. Doosan Power Systems Limited, 3.

SKODA PRAHA Invest s.r.o., adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 162a, 02-

342 Warszawa,

B wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy)uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1. Alstom Power Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Alstom Power Systems

GmbH, 3. PBG S.A., adres dla pełnomocnika: al. Jana Pawła II 12, 00-124

Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 47 200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście

złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:

A kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. China

Overseas Engineering Group Co. Ltd. (pełnomocnik), 2. China National Electric

Equipment Corporation, adres do korespondencji: ul. Transportowców 12, 02-

858 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1. Warbud S.A. (pełnomocnik), 2. Doosan Power Systems Limited, 3.

SKODA PRAHA Invest s.r.o., adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 162a, 02-

342 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

oraz

kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1. China Overseas Engineering Group Co. Ltd. (pełnomocnik), 2. China National

Electric Equipment Corporation, adres do korespondencji: ul. Transportowców

12, 02-858 Warszawa na rzecz Południowego Koncernu Energetycznego S.A., ul.

Lwowska 23, 40-389 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

B kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) przez

Południowy Koncern Energetyczny S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice na

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.

Alstom Power Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Alstom Power Systems GmbH, 3. PBG

S.A., adres dla pełnomocnika: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

4

Sygn. akt: KIO/ 2785/10

Sygn. akt: KIO/ 2814/10

Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. nr 113,poz.759 ze zm.) [daleja ustaa Pzp] w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn.„

Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w PKE SA - Budowę Bloku

Energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III

- Elektrownia II w zakresie: kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część elektryczna i

AKPiA bloku”.

1. W sprawie o sygn. akt: KIO/2785/10

Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Konsorcjum – WARBUD S.A. z

Warszawy i Doosan Power Systems Limited z Anglii (Zjednoczone Królestwo Wielkiej

Brytanii i Irlandii Północnej) oraz SKODA PRAHA lnvest s.r.o. z Prahy (Republika Czeska)

[Konsorcjum WARBUD]. Zamawiający - Południowy Koncern Energetyczny S.A. z Katowic –

zdaniem wykonawcy naruszył art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3; ust 2 pkt 3 i 4, w związku z art. 26 ust 1

i 2a) ustawy Pzp oraz § 2 ust 2 i § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich

dokumenty te mogą być składane (Dz. U z 2009 r. nr 226 poz. 1817) zwane dalej

„rozporządzeniem". Naruszenie powyższych przepisów doprowadziło do zaniechania

wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: China Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) oraz China National

Electric Equipment Corporation (CNEEC) z siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej Dystrykt

Haidian, Pekin, [dalej: Konsorcjum COVEC], pomimo, iż nie wykazali oni spełniania

warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia, a także mimo tego, iż

złożyli nieprawdziwe informacje, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania. W związku

z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnej czynności oceny

wniosków, oraz wykluczenie konsorcjum Covec z postępowania. W uzasadnieniu

wykonawca podał, że Konsorcjum COVEC winno zostać wykluczone z postępowania z

powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu oraz złożenia dokumentów zawierających błędy, albowiem złożone

dokumenty dotyczące członka konsorcjum są nieprawidłowe. Wskazał na § 4

5

rozporządzenia, podając, że wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedstawić w ofercie dokumenty

wystawione w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego

likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania

się o zamówienie. Dopiero w przypadku, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę,

nie wydaje się tego typu dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym

oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym

albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia

osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Wykonawca

stwierdził, że we wniosku Konsorcjum COVEC przedstawione zostały oświadczenia obu

członków Konsorcjum podpisane w obecności notariusza, wskazujące, iż nie zachodzą

wobec nich przesłanki wykluczenia z postępowania w postaci otwarcia likwidacji bądź

ogłoszenia upadłości, zalegania ze składkami na ubezpieczenie oraz podatkami, zakazu

ubiegania się o zamówienie publiczne. Oświadczenia te nie mogą być przyjęte przez

zamawiającego, gdyż w Chińskiej Republice Ludowej wydaje się dokumenty, które

wykonawcy zastąpili oświadczeniami. Fakt istnienia organu uprawnionego do potwierdzania

likwidacji lub upadłości przedsiębiorstwa wprost wynika ze złożonych wraz z wnioskiem

dokumentów podmiotów wchodzących w skład konsorcjum COVEC. Jest nim Sąd Ludowy,

do którego zgodnie z postanowieniami umów wszystkich mających siedzibę w CHRL spółek

załączonych do wniosku zgłaszany jest wniosek o ogłoszenie upadłości. Zgodnie z

przepisami rozporządzenia Prezydenta CHRL „Prawo o upadłości przedsiębiorstw"

obowiązującego od 1 czerwca 2007 r. Zgłoszenie wniosku o upadłość wszczyna procedurę

upadłościową, (art. 5 rozporządzenia), a po jej zakończeniu zgodnie z art. 121

rozporządzenia dokonywany jest wpis do rejestru bankructw. Istnienie takiego rejestru

zgodnie z przepisami przywołanego rozporządzenia ma chronić prawa wierzycieli. Oznacza

to, ze istnieje do niego dostęp, a tym samym możliwe jest przedstawienie informacji w nim

zawartych. Wyklucza to możliwość zastąpienia ich oświadczeniem, zgodnie z § 4

rozporządzenia. Podniósł także, że podmioty z siedzibą na terytorium CHRL przedkładają w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednie zaświadczenia z Sądów

Ludowych. Wskazał także na niewłaściwą formę oświadczeń, albowiem zgodnie z treścią § 4

rozporządzenia oświadczenia powinny być złożone przed notariuszem. Tymczasem z

oświadczeń przedstawionych przez wykonawców wynika, że są to wyłącznie oświadczenia z

notarialnym poświadczeniem autentyczności podpisu i pieczęci. Kolejny zarzut, dotyczy

braku dokumentu potwierdzającego, że wykonawca COVEC nie zalega z uiszczaniem

podatków i opłat albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie

na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

W tym przypadku Odwołujący stwierdził, że w CHRL wydawane są także dokumenty

6

potwierdzające brak zaległości w uiszczaniu podatków i opłat, w szczególności w dystrykcie

w którym prowadzą działalność obaj członkowie Konsorcjum tj. dystrykcie Haidan.

Potwierdza to stanowisko Ambasady RP w Chinach zawarte w piśmie z dnia 26 maja 2009 r.

– informujące o możliwości uzyskania takiego zaświadczenia. Ponadto w postępowaniach o

udzielenie zamówień publicznych w Polsce, w których COVEC uczestniczy, składał takie

zaświadczenia. W dniu 22 lipca 2008 roku Urząd Podatkowy wydał dla COVEC takie

zaświadczenie, które zostało złożone w postępowaniu na budowę stadionu Baltic Arena w

Gdańsku Letnicy, prowadzonym przez Zamawiającego tj. Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., ul.

Kartuska 5, 80-103 Gdańsk i dostępne jest w dokumentacji tego postępowania co

zamawiający może ze względu na jej jawność z łatwością sprawdzić.

Kolejny zarzut dotyczy braku dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z

uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane

prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w

całości wykonania decyzji właściwego organu (CRT. Podobnie jak w odniesieniu do braku

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca COVEC nie zalega z uiszczaniem podatków i

opłat, Odwołujący stwierdził, że taki dokument jest wystawiany w CHRL. Potwierdza to

stanowisko Ambasady RP w Chinach wskazujące na możliwość uzyskania takiego

zaświadczenia i tym samym podmioty z siedzibą na terytorium CHRL przedkładają w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednie zaświadczenia z

Urzędów Zarządzających Funduszami Ubezpieczeń Społecznych.

W konkluzji Odwołujący stwierdził, że informacje o niewydawaniu w CHRL

wymaganych przepisami o zamówieniach publicznych dokumentów, są informacjami

nieprawdziwymi i mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Z tych też względów wniósł o

wykluczenie Konsorcjum COVEC z postępowania. W przypadku dalszego uczestnictwa

Konsorcjum COVEC w postępowaniu, mimo iż winno być ono wykluczone, możliwość

takiego wpływu jest oczywista, gdyż dążąc do uzyskania zamówienia Konsorcjum to może

złożyć ofertę najkorzystniejszą.

Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia: po stronie odwołującego

Konsorcjum - ALSTOM Power Sp. z o. o. [Lider] oraz ALSTOM Power Systems GmbH

(Członek) i PBG S.A. (Członek). ALSTOM, a po stronie zamawiającego - China Overseas

Engineering Group Co. Ltd (COVEC) i China National Electric Equipment Corporation

(CNEEC) [Konsorcjum COVEC].

7

2. W sprawie o sygn. akt: KIO/2814/10

Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Konsorcjum - ALSTOM Power Sp. z o.

o. [Lider] oraz ALSTOM Power Systems GmbH (Członek) i PBG S.A. (Członek). Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu - Południowy Koncern Energetyczny S.A. z Katowic - naruszenie art.

57 ust.2 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3; ust 2 pkt 3 i 4, w związku z art. 26 ust 1 i

2a) ustawy Pzp oraz § 2 ust 2 i § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich

dokumenty te mogą być składane (Dz. U z 2009 r. nr 226 poz. 1817). W uzasadnieniu

wykonawca podał, że zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższa zasada uzupełniana

jest przez przepisy traktujące o cechach wykonawcy niezbędnych do ubiegania się o

udzieleni zamówienia publicznego (art. 22 ust. 1 PZP), jak również o przesłankach

negatywnych, których wystąpienie rodzi nakaz wykluczenia wykonawcy z postępowania (art.

26 ust. 1 i 2 PZP). Podniósł także, że do dalszego udziału w postępowaniu zostały

dopuszczone podmioty, które bezwzględnie powinny zostać z niego wykluczone na

podstawie przepisów PZP, bądź które ewentualnie winny zostać wykluczone z postępowania

po wcześniejszym wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień bądź uzupełnienia

dokumentacji. Powyższe dotyczy:

(1) Konsorcjum SNC w składzie: SNC - LAVALIN Polska [Lider],SNC-LAVALIN Inc.

[członek] oraz Hitachi Power Europe GmbH [członek];

(2) Konsorcjum COVEC w składzie: China Overseas Engineering Group Co. Ltd. [Lider],

oraz China National Electric Eąuipment Corporation [członek];

(3) Konsorcjum Tencimont w składzie: Tecnimont S.p.A. (Lider), Tecnimont Poland Sp. z

o.o. (Członek), SICES MONTAś Sp. z o.o. (Członek), Burmeister & Wain Energy A/S

(BWE A/S) [Członek] oraz KTI Poland S.A. (Członek);

(4) Wykonawca Budimex S.A. i

(5) Konsorcjum Energomontaż w składzie: ENERGOMONTAZ-POŁUDNIE S.A. (Lider) oraz

HARBIN POWER ENGINEERING COMPANY LIMITED (Członek)

I. w odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum SNC podniesiono następujące zarzuty:

1) brak wykazania przez Konsorcjum SNC zdolności finansowej i ekonomicznej

wymaganej do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie posiadanych środków

finansowych lub zdolności kredytowej;

8

Powołując się na pkt III.2.2) a) Ogłoszenia stwierdził, że Zamawiający określił wyraźnie

warunek dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w

postaci posiadania własnych środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę

minimum 9-cyfrową w wysokości nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN lub równowartości tej

kwoty w innej walucie. Wymaganym dokumentem potwierdzającym spełnianie powyższego

warunku miała być informacja z instytucji finansowej, w której wykonawca posiada rachunek

lub rachunki, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

finansową danego wykonawcy na wyżej wskazaną kwotę, przy założeniu możliwości

złożenia wielu takich informacji i sumowania się kwot w nich potwierdzonych [pkt. III.2.2) 1)

Ogłoszenia o Zamówieniu]. Ponadto Zamawiający stwierdził w Ogłoszeniu, że przedmiotowa

informacja powinna jednoznacznie wskazywać, czy dany wykonawca posiada wymagane

środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej stawianym wymogom

[pkt. III.2.2) 1) myślnik nr 1 Ogłoszenia], jak również wskazał zwroty językowe, które w

prawidłowy sposób potwierdzać będą spełnienie warunku finansowego (pkt. III.2.2) 1)

myślnik nr 2 Ogłoszenia o Zamówieniu). Odwołujący stwierdził, że dokumenty przedstawione

Zamawiającemu nie wykazują spełniania przez Konsorcjum SNC warunku zdolności

finansowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Odwołujący oparł

powyższą tezę na faktach ujawnionych w następujących dokumentach: (a) informacja „BNP

Paribas" (Kanada) z dnia 2 czerwca 2010 r. dotyczy zdolności kredytowej podmiotu, który nie

wchodzi w skład Konsorcjum SNC, bowiem w treści tej informacji przedmiotowy bank

umieścił następujące stwierdzenie: „Obecnie BNL parias (Kanada) udostępnił SNC-Lavalin

Group Inc. linię kredytową o wartości 1.100.000.000,00 CAD. Jest nam miło poinformować

Państwa, że SNC-Lavalin Group Inc. wywiązuje się z wszystkich zobowiązań, o jakich nam

wiadomo, w pełni zadowalający sposób."; (b) informacja „MIZUHO Corporate Bank” Ltd. Z

dnia 25 maja 2010 r. nie spełnia wymagań określonych w treści Ogłoszenia o Zamówieniu, w

szczególności ze względu na brak wskazania, że wykonawca „Hitach Power Europę” GmbH

posiada rachunek bankowy w tym banku, jak również ze względu na brak potwierdzenia, że

wykonawca „Hitach Power Europę” GmbH posiada w tym banku wymagane środki

finansowe lub zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej stawianym wymogom,

bowiem w treści tej informacji stwierdzono jedynie, że: „Jako, że Wnioskodawca jest częścią

Hitachi Group, dysponuje i dysponował on zawsze wystarczającymi środkami finansowymi

nie mniejszymi niż 200 milionów PLN do realizacji nawet bardzo dużych projektów.” Podał

także, że Konsorcjum SNC nie wskazało żadnych przyczyn uzasadniających brak możliwości

przedstawienia informacji o spełnieniu warunku finansowego zgodnie z wyraźnym

postanowieniem Ogłoszenia (pkt. III.2.2) 1) myślnik nr 3 Ogłoszenia). Ponadto w swoim

wniosku Konsorcjum SNC nie powołało się na to, że w zakresie spełnienia omawianego

warunku polegać będzie na zdolności finansowej innych podmiotów (tzn. SNC-Lavalin Group

9

Inc.) wobec takiej możliwości określonej w treści Ogłoszenia (pkt. III.2.2) 1) myślnik nr 4

Ogłoszenia). W konkluzji stwierdził, że Konsorcjum SNC we wniosku o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu nie wykazało spełniania wyraźnie określonego w treści Ogłoszenia

o Zamówieniu warunku zdolności finansowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia

publicznego.

2) brak wykazania przez Konsorcjum SNC zdolności finansowej i ekonomicznej

wymaganej do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie warunku posiadania

określonych średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za okres 3

(trzech) ostatnich lat obrotowych;

Zamawiający określając szczegóły dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej,

sformułował między innymi wymaganie posiadania przez wykonawców średniorocznych

przychodów z działalności operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych na

poziomie nie niższym niż 800.000.000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych) lub

równowartości tej kwoty w innej walucie (pkt. III.2.2 b) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dla

wykazania powyższego, Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia

sprawozdań finansowych albo ich części (a jeżeli podlegają one badaniu przez biegłego

rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym

sprawozdaniu albo jego części), potwierdzające posiadanie średniorocznych przychodów z

działalności operacyjnej na poziomie nie niższym niż 800.000.000,00 PLN (słownie:

osiemset milionów złotych) - za 3 (trzy) ostatnie lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia

działalności przez wykonawcę jest krótszy, to za ten okres. W przypadku wykonawców nie

zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, Zamawiający zobowiązał

wykonawców do przedstawienia innych dokumentów określających obroty oraz

zobowiązania i należności, potwierdzające spełnianie powyższych warunków za 3 (trzy)

ostatnie lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest

krótszy, to za ten okres. W przypadku, gdy wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej,

należy przedstawić jednostkowe sprawozdania finansowe wykonawcy. W przypadku

wykonawców wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

wymóg posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej będzie spełniony, jeżeli spełniać go

będzie jeden albo kilku albo łącznie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum SNC dla wykazania spełniania opisanego

wyżej warunku przedłożyło następujące dokumenty: sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin

Polska" Sp. z o.o. za 2006 r. wraz z opinią biegłego; sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin

Polska" Sp. z o.o. za 2007 r. wraz z opinią biegłego; sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin

Polska" Sp. z o.o. za 2008 r. wraz z opinią biegłego; zbiorcze skonsolidowane sprawozdanie

finansowe „SNC-Lavalin" Inc. za lata 2006, 2007 i 2008 wraz z opinią biegłego. Powołane

10

dokumenty nie potwierdzały wymaganej od wykonawców zdolności ekonomicznej i

finansowej i Zamawiający wezwał Konsorcjum SNC do przedłożenie dokumentów, które by

spełnienie tego warunku potwierdziły. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum

SNC przedstawiło następujące, dodatkowe dokumenty: (a)wyjaśnienia do sprawozdania

finansowego „SNC-Lavalin" Inc.;(b)sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin Group" Inc.;

(c)sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. za 2009 r. wraz z opinią

biegłego. Uwzględniając dokumenty dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, jak również dokumenty uzupełnione po stosownym wezwaniu Konsorcjum

SNC przez Zamawiającego należy wskazać, że Konsorcjum SNC nie posiada zdolności

finansowej i ekonomicznej wymaganej przez Zamawiającego. Dokumenty dotyczące

podmiotu „SNC-Lavalin" Inc. nie mogły zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy

ocenie spełniania powyższego warunku, gdyż nie odpowiadają one wymaganiom

określonym w Ogłoszeniu o Zamówieniu. Jak zostało wykazane, w przypadku gdy

wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej, powinien przedstawić jednostkowe

sprawozdania finansowe wykonawcy. Bezsporne jest, że „SNC-Lavalin" Inc. wchodzi w skład

grupy kapitałowej, dlatego też zobowiązany był przedstawić jednostkowe sprawozdanie

finansowe, czego nie uczynił. Powyższe wymaganie Zamawiającego jest logiczne, gdyż w

skład grupy kapitałowej często wchodzi wiele podmiotów, wykazujących bardzo

zróżnicowane wyniki finansowe. Z przedłożonego sprawozdania finansowego dotyczącego

całej grupy kapitałowej, nie wynika czy „SNC-Lavalin" Inc. posiada zdolność finansową i

ekonomiczną niezbędną do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. W związku z

powyższym, Zamawiający działając zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP, zobowiązał Konsorcjum

SNC, do uzupełnienia powołanego braku. Konsorcjum SNC nie przedłożyło jednostkowych

sprawozdań finansowych „SNC-Lavalin" Inc., tłumacząc to faktem braku obowiązku

sporządzania takich sprawozdań. W Postępowaniu nie zostały przedłożone, żadne inne

dokumenty, które potwierdzałyby zdolność ekonomiczną i finansową spółki „SNC-Lavalin"

Inc. Podkreślił także, że w przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzenia

sprawozdania finansowego (jak w odniesieniu do spółki „SNC-Lavalin" Inc. twierdzi

Konsorcjum SNC), Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia innych

dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności. Takie dokumenty również

nie zostały przedłożone. Wobec powyższego, dokonując oceny zdolności ekonomicznej i

finansowej Konsorcjum SNC, należy brać pod uwagę wyłącznie dokumenty przedłożone

przez spółkę SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. Jak wynika z analizy sprawozdań finansowych

SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za

okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych tego podmiotu wynosi ok. 170 min PLN. Wymagany

przez Zamawiającego poziom wynosi minimum 800.000.000 PLN. Porównując te dwie liczby

uznać należy, że Konsorcjum SNC nie posiada zdolności finansowej i ekonomicznej na

11

poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Wskazał także, iż załączone do pisma

uzupełniającego dokumentację Konsorcjum SNC sprawozdanie finansowe „SNC-Lavalin

Group" Inc. w ogóle nie może być brane pod uwagę w niniejszym Postępowaniu, bowiem

należy je traktować jako sprawozdanie finansowe podmiotu trzeciego, nie wchodzącego w

skład Konsorcjum SNC, jak również pobieżna analiza tego dokumenty prowadzi do konkluzji,

iż jest to jedynie dokument stworzony na potrzeby public relations tegoż podmiotu (dokument

ten nie został nawet podpisany przez przedstawicieli podmiotu). Konsorcjum SNC było już

wezwane do uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie, zatem kolejne wezwanie

do uzupełnienia nie jest dopuszczalne. Tym samym Konsorcjum SNC nie złożyło

wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i

winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP.

3) brak wykazania przez Konsorcjum SNC prawidłowego umocowania Pasguale D. oraz

Yves L. do działania w imieniu członka konsorcjum -„SNC-Lavalin" Inc.;

Zamawiający w treści Ogłoszenia o Zamówieniu określił wyraźnie, iż w przypadku wspólnego

ubiegania się o udzielenie zamówienia oryginał wniosku o dopuszczenie do udziału musi być

podpisany przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego albo przez pełnomocnika prawidłowo umocowanego do

reprezentowania wszystkich wykonawców w postępowaniu (V1.3) pkt. 2. Ogłoszenia o

Zamówieniu). Dokumenty przedstawione Zamawiającemu nie wykazują prawidłowego

umocowania panów Pasquale D. oraz Yves L. do działania w imieniu członka konsorcjum -

„SNC-Lavalin" Inc., w ramach udzielania w dniu 23 czerwca 2010 r. pełnomocnictwa przez

„SNC-Lavalin" Inc. dla „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o., przez co nie można stwierdzić

prawidłowości umocowania lidera Konsorcjum SNC - „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o., do

działania w imieniu wszystkich członków tegoż konsorcjum. Konsorcjum nie złożyło żadnych

urzędowych bądź prywatnych dokumentów wykazujących, że możliwość wspólnego

reprezentowania „SNC-Lavalin" Inc. przez panów Pasquale D. (pełniona funkcja - Dyrektor)

oraz Yves L. (pełniona funkcja - Sekretarz). W powyższym zakresie Zamawiający wezwał

Konsorcjum SNC do przedstawienia wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentacji wykazującej

sposobu reprezentacji „SNC-Lavalin" Inc. W ramach wyjaśnień, Konsorcjum SNC

przedłożyło: „zaświadczenie" sporządzone i podpisane przez pana Yves L. (pełniącego

funkcję sekretarza) a przedstawiające wykaz osób oraz pełnionych funkcji w „SNC-Lavalin"

Inc., oraz „zaświadczenie" podpisane przez pana Rejean G. (pełniącego funkcję starszego

Wiceprezesa), a dotyczące art. 25 statutu „SNC-Lavalin" Inc., w którym postanowiono m.in.,

iż: „Sekretarz podpisuje sporządzone w formie pisemnej kontrakty oraz dokumenty i akty

wymagające jego podpisu oraz posiada takie inne kompetencje i pełni takie inne obowiązki,

jakie wyznaczy mu zarząd w drodze uchwały lub które wynikają ze sprawowanej przez niego

12

funkcji." Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, pełnomocnik posługujący się

pełnomocnictwem ma obowiązek złożyć wraz z pełnomocnictwem dokument, z którego

wynika uprawnienie osób, które udzieliły pełnomocnictwa do reprezentowania podmiotu

udzielającego pełnomocnictwa. Z przedłożonych przez Konsorcjum SNC dokumentów nie

wynika, iż panowie Pasąuale D., oraz Yves L. byli prawidłowo umocowani do działania w

imieniu „SNC-Lavalin" Inc. w ramach udzielania w dniu 23 czerwca 2010 r. pełnomocnictwa

spółce „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. do reprezentowania „SNC-Lavalin" Inc. w

Postępowaniu. W związku z powyższym, nie można również potwierdzić, że wniosek

Konsorcjum SNC (podpisany przez przedstawicieli lidera konsorcjum „SNC-Lavalin Polska"

Sp. z o.o) o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został złożony i podpisany w imieniu

przedmiotowego członka konsorcjum - „SNC-Lavalin" Inc. Konsorcjum SNC było już

wezwane do uzupełnienia dokumentów w wyżej wskazanym zakresie, zatem kolejne

wezwanie do uzupełnienia nie jest dopuszczalne w świetle brzemienia oraz przyjętej

wykładni art. 26 ust. 3 PZP. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum SNC nie złożyło

wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i

winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP.

4) brak wykazania przez Konsorcjum SNC zdolności technicznej do realizacji

przedmiotu zamówienia;

Zamawiający w treści Ogłoszenia o Zamówieniu określił warunek dopuszczenia do udziału w

Postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

przy czym w pkt. III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu wyraźnie wskazał jakie projekty będą

uznawane za spełniające ten warunek. Zamawiający określił, że za spełnienie warunku

zdolności technicznej wykonawcy (wykonawców w konsorcjum) uznawane będzie wykazanie

się wykonaniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres

przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone

przyjęciem do eksploatacji: 1) 1 (jednego) bloku energetycznego o parametrach

nadkrytycznych opalanego węglem o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego)

kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi

układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3)

1 (jednego) kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem

wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450

MWe brutto. Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku

miały być: wykaz wykonanych przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zamówień, w

którym podane być miały podstawowe dane dotyczące zrealizowanych projektów (dalej

„Wykaz"), jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały

13

wykonane przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły

odbioru (pkt. III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dodatkowo Zamawiający stwierdził w

Ogłoszeniu o Zamówieniu, że uwzględniane przez Zamawiającego będą tylko te zamówienia

znajdujące się w Wykazie, dla których będą załączone dokumenty potwierdzające, że zostały

one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (pkt. III.2.3)

Ogłoszenia o Zamówieniu).

Dokumenty przedstawione Zamawiającemu nie wykazują spełniania przez Konsorcjum SNC

warunku zdolności technicznej niezbędnej do realizacji przedmiotu Zamówienia Publicznego.

W Wykazie, Konsorcjum SNC umieściło tylko jeden projekt odpowiadający wymaganiom

Zamawiającego, tj. blok energetyczny o mocy 460 MWe dla Elektrowni Pątnów II, wykonany

przez jednego z członków konsorcjum - „SNC-Lavalin Polska" Sp. z o.o. Ponadto

Konsorcjum SNC załączyło do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o

udzielenie Zamówienia Publicznego następujące dokumenty związane z Wykazem: protokół

wstępnego odbioru obiektu o mocy 464 MW w elektrowni Pątnów II; protokół zakończenia

ruchu próbnego bloku o mocy 464 MW w elektrowni Pątnów II; list referencyjny wystawiony

przez Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S. A. z siedzibą w Koninie. W powołanym

wyżej liście referencyjnym zleceniodawca Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S. A. z

siedzibą w Koninie stwierdził, że „SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. podjęła się dokończenia

projektu po poprzednim Generalnym Realizatorze, tj. Elektrim Megadex (...)". W dalszej

części tegoż listu referencyjnego wskazano również, że wykonawca „SNC-Lavalin Polska"

Sp. z o.o. w zakresie prac projektowych wykonał jedynie projekt wykonawczy. Zdaniem

Odwołującego określenie przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o Zamówieniu, zwrotu, iż

wykonawca musi wykazać się zrealizowaniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w

formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie

i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji, oznacza, że Zamawiającemu, ze

względu na gwarancję należytej realizacji zamówienia publicznego objętego

Postępowaniem, zależało na tym, aby wykonawca wykazał się kompleksową realizacją

zamówienia, tzn. obejmującą wszystkie etapy realizacji inwestycji. Wspomniany wyżej list

referencyjny Zespołu Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S.A. nie potwierdza, aby „SNC-

Lavalin Polska" Sp. z o.o. wykonała kompleksowo projekt, którego ten list dotyczy.

Stwierdzenie, że wykonawca ten jedynie dokończył realizację zamówienia po innym

podmiocie, jak również potwierdzenie, że nie wykonał on tak kluczowych etapów realizacji

inwestycji, jak np. wykonanie projektu budowlanego, jednoznacznie prowadzi do wniosku, że

przedstawiona referencja nie odpowiada założeniom określonym przez Zamawiającego w

Ogłoszeniu o Zamówieniu. Powyższe tezy prowadzą do konkluzji, że Konsorcjum SNC we

14

wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wykazało zdolności technicznej do

realizacji przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem.

5) niewykazania przez Konsorcjum SNC braku podstaw do wykluczenia z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niespełniania warunków, o których

mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp;.

W zakresie dokumentów przedłożonych przez członka Konsorcjum „SNC-Lavelin" Inc,

wykonawca stwierdził, że Konsorcjum SNC załączyło do wniosku o dopuszczenie do udziału

w Postępowaniu oświadczenie członka konsorcjum „SNC-Lavelin" Inc. z dnia 23 czerwca

2010 r. dotyczące braku podstaw do wykluczenia tego podmiotu z postępowania z powodu

niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie to jest

zbiorcze, tzn. dotyczy wszystkich elementów mogących stanowić podstawę do wykluczenia z

postępowania. W pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu (informacja dotycząca

wykonawców zagranicznych) Zamawiający określił, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby

lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24

ust. 1 ustawy pzp, wykonawca ten zastępuje je dokumentem zawierającym oświadczenie

złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem

samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub

kraj, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Powołane wyżej

oświadczenie członka konsorcjum „SNC-Lavelin" Inc. z dnia 23 czerwca 2010 r. nie zostało

złożone przed notariuszem w rozumieniu ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o

notariacie (Dz. U. z 2008 r., nr 189, poz. 1158 z późniejszymi zmianami). Teza ta wynika z

faktu, iż: oświadczenie zostało przedłożone notariuszowi na piśmie na papierze firmowym

„SNC-Lavelin" Inc.; oraz pod treścią pisemnego oświadczenia notariusz kanadyjski Manone

W. umieścił jedynie następująca klauzulę: „Uroczyście potwierdzono w mojej obecności w

Montrealu". Uznać zatem należy, że w dokumencie przedłożonym przez „SNC-Lavelin" Inc.

znajduje się jedynie poświadczenie podpisów złożonych na piśmie przez osoby

reprezentujące ten podmiot, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia woli przed

notariuszem. W świetle powyższego, „SNC-Lavelin" Inc. nie dochował formy wymaganej dla

zastępczego oświadczenia woli. W punkcie a) oświadczenia. z dnia 23 czerwca 2010 r.

„SNC-Lavelin" Inc stwierdził, że na gruncie prawa kanadyjskiego nie jest możliwe uzyskanie

zaświadczenia potwierdzającego, że nie jest prowadzone postępowanie likwidacyjne oraz,

że wykonawca nie ogłosił upadłości, za wyjątkiem wydruku wyników wyszukiwania w

elektronicznej bazie danych Biura Inspektora dw. Upadłości w Kanadzie. Wykonawca „SNC-

Lavelin" Inc. załączył do swojego oświadczenia wydruk wyników wyszukiwania w

elektronicznej bazie danych Biura Inspektora dw. Upadłości w Kanadzie oraz oświadczenie,

15

że dokument ten stanowi wierną kopie oryginału wydruku. Odwołujący w związku z tym

zgłosił następujące uwagi: wydruk wyników wyszukiwania w elektronicznej bazie danych

Biura Inspektora dw. Upadłości w Kanadzie nie może stanowić dowodu braku ogłoszenia

upadłości wobec „SNC-Lavelin" Inc. ponieważ wydruk ten nie może być w ogóle uznany za

dokument. Wydruk ten nie może stanowić oświadczenia jakiegokolwiek organu kanadyjskiej

administracji publicznej, bowiem nie został on ani wydany przez odpowiedni organ ani

podpisany przez właściwego przedstawiciela tegoż organu oraz, że wydruk wyników

wyszukiwania w elektronicznej bazie danych Biura Inspektora dw. Upadłości w Kanadzie

dotyczy tylko i wyłącznie ogłoszenia upadłości, całkowicie zaś pomija kwestię otwarcia

postępowania likwidacyjnego wobec „SNC-Lavelin" Inc. Uwzględniając powyższe, zgodnie z

treścią Ogłoszenia (pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu - informacja dotycząca

wykonawców zagranicznych) na okoliczność braku prowadzenia postępowania

likwidacyjnego oraz ogłoszenia upadłości powinien zostać złożony oddzielny dokument

zawierający oświadczenie „SNC-Lavelin" Inc. złożone przed notariuszem lub innym organem

publicznym, czego wykonawca ten nie uczynił. W punkcie b) oświadczenia z dnia 23

czerwca 2010 r. „SNC-Lavelin" Inc stwierdził, że na gruncie prawa kanadyjskiego nie jest

możliwe uzyskanie żadnego konkretnego dokumentu urzędowego potwierdzającego brak

zaległości w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne. Zgodnie zatem z treścią

Ogłoszenia (pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu - informacja dotycząca

wykonawców zagranicznych) na powyższą okoliczność powinien zostać złożony oddzielny

dokument zawierający oświadczenie „SNC-Lavelin" Inc. złożone przed notariuszem lub

innym organem publicznym, czego wykonawca ten nie uczynił. W punkcie c) oświadczenia

„SNC-Lavelin" Inc stwierdził, że na gruncie prawa kanadyjskiego nie jest możliwe otrzymanie

żadnego konkretnego dokumentu urzędowego potwierdzającego brak orzeczenia wobec

niego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zgodnie zatem z treścią Ogłoszenia

(pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu - informacja dotycząca wykonawców

zagranicznych) na powyższą okoliczność powinien zostać złożony oddzielny dokument

zawierający oświadczenie „SNC-Lavelin" Inc. złożone przed notariuszem lub innym organem

publicznym, czego wykonawca ten nie uczynił. W punkcie d) oświadczenia „SNC-Lavelin" Inc

stwierdził, że żaden z obecnych członków kierownictwa (panowie Pierre D., Rejean G.,

Pasąuale D.i Gilles L.) nie został prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w

związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób

wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo

przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo

popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub

przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie

przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Ponadto „SNC-Lavelin" Inc. załączyło 5 (pięć)

16

zaświadczeń policji kanadyjskiej dotyczących panów Pierre D., Rejean G., Pasąuale D.,

Gilles L. i Gerasimos G. Odwołujący zwrócił uwagę, iż badanie dotyczące karalności

członków kierownictwa „SNC-Lavelin" Inc. zostało dokonane na podstawie podanego imienia

i nazwiska oraz daty urodzenia, natomiast we wszystkich zaświadczeniach policji

kanadyjskiej dotyczących widnieje urzędowa adnotacja, iż „Stwierdzenie, czy w krajowym

repozytorium Rejestru Karnego znajdują się czy nie dane o karalności można potwierdzić

jedynie na podstawie porównania odcisków palców. Nie wszystkie przestępstwa zgłaszane

są do krajowego repozytorium Rejestru Karnego." Analizując treść zaświadczeń należy

zatem uznać, iż ich zakres przedmiotowy nie odpowiada wymaganiom stawianym przez

przepisy PZP oraz treść Ogłoszenia o Zamówieniu, tzn. nie potwierdzają jednoznacznie

braku karalności za przestępstwa opisane w art. 24 ust. 1 PZP. Oświadczenie „SNC-

Lavelin" Inc. z dnia 23 czerwca 2010 r. nie może być traktowane jako złożone przed

notariuszem i zgodnie z treścią Ogłoszenia (pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu -

informacja dotycząca wykonawców zagranicznych) na powyższą okoliczność braku

karalności członków organu kierowniczego „SNC-Lavelin" Inc. za przestępstwa opisane w

art. 24 ust. 1 PZP powinny zostać złożone oddzielne dokumenty zawierające oświadczenia

złożone przed notariuszem lub innym organem publicznym, czego wykonawca ten nie

uczynił.

W zakresie dokumentów przedłożonych przez członka konsorcjum „Hitachi Power

Europe" Gmbh, Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum SNC załączyło do wniosku o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (1) oświadczenie członka konsorcjum „Hitachi

Power Europe" Gmbh. z dnia 25 maja 2010 r. dotyczące braku podstaw do wykluczenia tego

podmiotu z postępowania z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1

PZP. Oświadczenie to jest zbiorcze, tzn. dotyczy wszystkich elementów mogących stanowić

podstawę do wykluczenia z postępowania. Wykonawca podał, że w pkt. III.2.1) ust. 3

Ogłoszenia o Zamówieniu (informacja dotycząca wykonawców zagranicznych) Zamawiający

określił, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 PZP, wykonawca ten

zastępuje je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraj, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania. Powołane wyżej oświadczenie członka konsorcjum

„Hitachi Power Europe" Gmbh z dnia 25 maja 2010 r. nie zostało złożone przed notariuszem

w rozumieniu ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r., nr 189,

poz. 1158 z późniejszymi zmianami). Teza ta wynika z faktu, iż: (a)oświadczenie zostało

przedłożone notariuszowi na piśmie na papierze firmowym „Hitachi Power Europe" Gmbh;

17

(b)pod treścią pisemnego oświadczenia notariusz niemiecki Detlef K. umieścił jedynie

następująca klauzulę: „Niniejszym poświadczam autentyczność złożonych w mojej

obecności podpisów". Zatem w dokumencie przedłożonym przez „Hitachi Power Europe"

Gmbh znajduje się jedynie poświadczenie podpisów złożonych na piśmie przez osoby

reprezentujące ten podmiot, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia woli przed

notariuszem. W świetle powyższego, „Hitachi Power Europę" Gmbh nie dochował formy

wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. Ponadto (2) Wykonawca stwierdził, że do

wniosku Konsorcjum SNC o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu załączono

zaświadczenie z 8 kwietnia 2010 r. Sądu Upadłościowego w Duisburgu dotyczące „Hitachi

Power Europe" Gmbh zawierające stwierdzenie, iż: wobec tego podmiotu „nie toczy się ani

nie toczyło się żadne postępowanie w sprawie niewypłacalności.". Zaświadczenie to zatem

ewidentnie dotyczy jedynie kwestii ogłoszenia upadłości wobec przedmiotowego członka

Konsorcjum SNC, pomija natomiast kwestię ewentualnego otwarcia postępowania

likwidacyjnego. Zgodnie zatem z treścią Ogłoszenia o Zamówieniu (pkt. III.2.1) ust. 3 -

informacja dotycząca wykonawców zagranicznych) na okoliczność braku otwarcia wobec

„Hitachi Power Europe" Gmbh postępowania likwidacyjnego powinien zostać złożony

oddzielny dokument zawierający oświadczenie „Hitachi Power Europe" Gmbh złożone przed

notariuszem lub innym organem publicznym, czego wykonawca ten nie uczynił. Kolejny

zarzut dotyczy zaświadczenia z Kasy Chorych. W tym zakresie wykonawca stwierdził, że (3)

do wniosku Konsorcjum SNC o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu załączono

zaświadczenie z 11 maja 2010 r. Kasy Chorych dotyczące „Hitachi Power Europe" Gmbh

zawierające następująco stwierdzenia, iż: (1)przez Kasę Chorych prowadzone jest dla

„Hitachi Power Europe" Gmbh konto składkowe, (2) „Na konto to wpłacano do miesiąca

kwietnia 2010 r. włącznie składki na ubezpieczenie społeczne.", oraz (3) „Niniejsze

zaświadczenie nie zawiera poświadczenia prawidłowości ani kompletności dokumentowania

i uiszczania składek." W świetle powyższych stwierdzeń, zaświadczenie to nie może być

traktowane jako urzędowy dokument potwierdzający brak istnienia zaległości w zakresie

składek na ubezpieczenie społeczne. Zgodnie zatem z treścią Ogłoszenia o Zamówieniu

(pkt. III.2.1) ust. 3 - informacja dotycząca wykonawców zagranicznych) na powyższą

okoliczność powinien zostać złożony oddzielny dokument zawierający oświadczenie „Hitachi

Power Europe Gmbh złożone przed notariuszem lub innym organem publicznym, czego

wykonawca ten nie uczynił. W podsumowaniu wykonawca stwierdził, że Konsorcjum SNC

we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia

Publicznego nie wykazało braku podstaw do wykluczenia wykonawców „SNC-Lavelin" Inc.

oraz „Hitachi Power Europe" Gmbh z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z

powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP. Konsorcjum SNC nie

złożyło wszystkich wymaganych bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz

18

postanowieniami Ogłoszenia o Zamówieniu dokumentów, a ponadto znaczna cześć

złożonych dokumentów nie odpowiada wymaganiom określonym w treści Ogłoszenia o

Zamówieniu.

II. W odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum COVEC podniesiono następujące zarzuty:

1) brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani

nie ogłoszono upadłości COVEC i CNEEO;

Konieczność złożenia dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto likwidacji ani nie

ogłoszono upadłości wykonawcy (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienie, warunek ten dotyczy każdego wykonawcy) wynika z pkt. III.2.1) 1. a)

Ogłoszenia o Zamówieniu (część dotycząca wykonawców mających siedzibę poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia

wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty,

które powinny być wystawione w kraju, w którym ma siedzibę. Uwzględniając różne porządki

prawne, Ustawodawca przewidział, że może dojść do przypadku, że w danym państwie nie

wydaje się dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. W takiej sytuacji, możliwe jest

przedłożenie dokumentów zawierających stosowne oświadczenie wykonawcy, które powinno

być złożone np. przed notariuszem (lub innym organem wymienionym w Rozporządzeniu) -

tzw. oświadczenie zastępcze. Przedłożenie zatem dokumentów zawierających oświadczenie

wykonawcy złożone przed notariuszem, jest dopuszczalne tylko i wyłącznie w przypadku,

gdy w kraju, w którym ma siedzibę dany wykonawca, nie wystawia się dokumentów

żądanych przez Zamawiającego. Ustawodawca bardzo wyraźnie wskazał taką kolejność i nie

dopuścił w tym zakresie swobody wykonawcy w zakresie wyboru formy. Wykonawca jest

zobligowany do przedłożenia odpowiednich dokumentów wystawianych w danym kraju, a

jeśli w danym kraju nie wystawia się określonych dokumentów, to może je zastąpić

stosownym oświadczeniem.

COVEC i CNEEC dla potwierdzenia, że wobec tych podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie

ogłoszono upadłości, przedstawiły zastępcze oświadczenia, które zostały podpisane przez

notariusza. Powyższa forma uchybia obowiązkowi określonemu w Rozporządzeniu oraz

Ogłoszeniu o Zamówieniu. Zarówno COVEC i CNEEC miały możliwość uzyskania

urzędowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wymaganego przez

Zamawiającego. Działające na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej wydziały rejestracji

wniosków poszczególnych sądów ludowych wydają na wniosek zainteresowanych

podmiotów zaświadczenie dotyczące złożonych wniosków o otwarciu likwidacji i ogłoszeniu

upadłości przez dany podmiot. Dokonując wnioskowania a maiori ad minus, skoro w

stosunku do danego podmiotu nie wpłynął nawet wniosek o ogłoszenie upadłości, czy też

19

otwarcie likwidacji, to tym bardziej nie ogłoszono jego upadłości, czy nie otwarto jego

likwidacji. Wobec powyższego, uzyskując takie zaświadczenie ze stosownego sądu,

podmioty COVEC i CNEEC byłyby w stanie potwierdzić, że nie otwarto wobec nich likwidacji,

ani nie ogłoszono upadłości. Oba podmioty, zaniechały uzyskania urzędowego dokumentu i

mimo niedopuszczalności, złożyły zastępcze oświadczenie, pod którym podpisał się

notariusz. Dla potwierdzenia, iż w Chińskiej Republice Ludowej możliwe jest uzyskanie

sądowego zaświadczenia potwierdzającego, że wobec danego podmiotu nie otwarto

likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, przedkładamy w załączeniu zaświadczenie wydane

dla chińskiej spółki Huawei Technologies Co., Ltd przez Wydział Rejestracji Wniosków

Rejonowego Sądu Ludowego w Shenzhen. Wskazał także, że właściwość Sądu Ludowego

w sprawach związanych z ogłaszaniem upadłości potwierdza również umowa spółki

COVEC. Zgodnie z § 64 pkt 8 umowy spółki COVEC, spółka ta w przypadku powstawania

podstaw do ogłoszenia upadłości zobowiązana jest złożyć stosowny wniosek w odpowiednim

sądzie ludowym. Na dowód przedłożono zaświadczenie z dnia 3 września 2008 r. wydane

przez Wydział Rejestracji Wniosków Rejonowego Sądu Ludowego oraz umowę spółki

COVEC. Wykonawca stwierdził także, że dołączone do wniosku Konsorcjum COVEC

dokumenty zawierające zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej nie stanowią

potwierdzenia, że wobec COVEC oraz CNEEC nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono

upadłości. Po pierwsze, na powołanych dokumentach nie zostały wskazane daty ich

wystawienia. Przez co nie jest możliwe ustalenie, czy dokumenty te zostały wystawione nie

później niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu. Nawet, gdyby uznać, że najpóźniejszą datę jaka znajduje się na

dokumentach (data rocznej kontroli), należy traktować jako datę wystawienia dokumentu, to

w przypadku CNEEC dokument ten nie został wystawiony w wymaganym przez

Zamawiającego okresie (data wystawienia 25 stycznia 2010 r. - zatem wcześniej niż 6

miesięcy przed datą złożenia wniosków), czyli nie może zostać wzięty pod uwagę. Po drugie,

nawet gdyby dokumenty te były opatrzone właściwymi datami, to i tak nie wynika z nich, że

wobec danego podmiotu nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. W powołanych

zaświadczenia, brak jest nawet rubryk, które by ewentualne wzmianki w powołanym zakresie

zawierały (w przypadku polskich odpisów z KRS takie rubryki są zawarte). W świetle

powyższego, dołączone do wniosku Konsorcjum COVEC zezwolenia na prowadzenie

działalności gospodarczej COVEC i CNEEC nie stanowią dokumentów potwierdzających, że

wobec tych podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Ponadto, nawet

gdyby uznać, że nie jest możliwe uzyskanie przez COVEC i CNEEC dokumentów

potwierdzających, że nie otwarto ich likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, to oba te

podmioty były obowiązane do złożenia stosownych oświadczeń przed notariuszem

(ewentualnie przed innymi organami wyszczególnionymi w Rozporządzeniu). Dokument,

20

które zostały przedstawione przez COVEC i CNEEC nie są oświadczeniami złożonymi przed

notariuszem. Forma złożenia oświadczenia przed notariuszem zakłada, że notariusz

zapozna się i zrozumie treść takiego oświadczenia. Jak jednak wynika z dokumentów

przedłożonych przez powołanych wykonawców, czynności notariusza ograniczyły się jedynie

do poświadczenia złożonego podpisu i pieczęci pod stosownym oświadczeniem. Nie ma

natomiast żadnego potwierdzenia, jakoby notariusz w jakikolwiek sposób zapoznał się z

przedmiotowym oświadczeniem. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Ustawa o

notariacie Chińskiej Republiki Ludowej z 28 sierpnia 2005 r. traktuje jako dwie odrębne

czynności: (a) złożenie oświadczenia przed notariuszem (Rozdział 2, artykuł 11, pkt 3

ustawy) oraz (b) poświadczenie podpisu i pieczęci (Rozdział 2, artykuł 11, pkt 10 ustawy).

[dowód:wyciąg z Ustawy o notariacie Chińskiej Republiki Ludowej z 28 sierpnia 2005 r.

(tłumaczenie) (załącznik nr 4). Zatem w dokumentach przedłożonych przez COVEC i

CNEEC znajduje się jedynie poświadczenie podpisów i pieczęci, co nie spełnia wymogu

złożenia oświadczenia przed notariuszem. W świetle powyższego, COVEC i CNEEC nie

dochowały formy wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. W świetle powyższego

Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum COVEC do złożenia w pierwszej kolejności

urzędowych (sądowych) dokumentów potwierdzających spełnienie warunku nie

pozostawania w stanie likwidacji ani upadłości wykonawcy COVEC i CNEEC. Zakładając

czysto hipotetycznie, że uzyskanie takich dokumentów jest niemożliwe w Chińskiej

Republice Ludowej (jak zostało wykazane powyżej - uzyskanie tych dokumentów jest

możliwe), Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum COVEC do przedłożenia oświadczeń

złożonych przed odpowiednim organem. Jak bowiem zostało wykazane powyżej, dokumenty

złożone przez wykonawców COVEC i CNEEC nie odpowiadają formie wymaganej zarówno

przez przepisy Rozporządzenia jak i samego Zamawiającego.

2) brak dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z uiszczeniem

podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych

płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (COVEC i

CNEEC);

Jednym z warunków udziału w Postępowaniu wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej jest przedłożenie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie

zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo

że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych

płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (w przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, warunek ten dotyczy

każdego wykonawcy). Powyższy obowiązek wynika z pkt. III.2.1) 1. b) Ogłoszenia o

21

Zamówieniu (część dotycząca wykonawców mających siedzibę poza terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia wykonawca mający

siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest

złożyć dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę. Jeśli w danym państwie nie

wydaje się dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, to możliwe jest przedłożenie

dokumentów zawierających stosowne oświadczenie wykonawcy, które powinno być złożone

przed odpowiednim organem np. notariuszem (lub innym organem wymienionym w

Rozporządzeniu) - tzw. oświadczenie zastępcze. Przedłożenie dokumentów zawierających

oświadczenie woli złożone przed właściwym organem, jest dopuszczalne tylko i wyłącznie w

przypadku, gdy w kraju, w którym ma siedzibę dany wykonawca, nie wystawia się

dokumentu żądanego przez Zamawiającego. COVEC i CNEEC dla potwierdzenia, że nie

zalegają z płatnością podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne

przedstawiły zastępcze oświadczenia podpisane przez notariusza (COVEC str. 30-36

wniosku, CNEEC str. 37-43 wniosku). Powyższa forma uchybia obowiązkowi określonemu w

Rozporządzeniu oraz Ogłoszeniu o Zamówieniu. Zarówno COVEC i CNEEC miały

możliwość uzyskania urzędowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

wymaganego przez Zamawiającego. Zaświadczenia dotyczące nie zalegania z płatnością

podatków wydają urzędy podatkowe poszczególnych dystryktów. Co ważne COVEC

uczestnicząc w innych postępowaniach przetargowych (postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego dotyczące projektu i budowy stadiony we Wrocławiu, postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące budowy stadionu w Gdańsku) takie

dokumenty składał. [dowód: zaświadczenie z dnia 3 kwietnia 2008 r. wydane przez

Państwowy Urząd Podatkowy Dystryktu Beijing Chaoyang]. Podał także, że inny

wykonawca mający siedzibę na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej, również biorący

udział w Postępowaniu - HARBIN POWER ENGINEERING COMPANY LIMITED,

przedstawił urzędowe zaświadczenie potwierdzające, iż podmiot ten nie zalega z płatnością

jakichkolwiek podatków. [dowód: oświadczenie dotyczące HARBIN POWER

ENGINEERING COMPANY LIMITED o nie zaleganiu w płatnościach podatków z 26 lipca

2010 r.]. Te dokumenty są wydawane na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej. Dla

potwierdzenia, wykonawca przedstawił dokumenty wydane dla COVEC przez Centrum

Zarządzania Funduszami Ubezpieczeń Społecznych (składane w innych postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego). [dowód: zaświadczenie z dnia 18 lipca 2008 r. wydane

przez Centrum Zarządzania Funduszami Ubezpieczeń Społecznych w Pekinie]. Inny z

wykonawców mający siedzibę na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej -HARBIN POWER

ENGINEERING COMPANY LIMITED - przedstawił w Postępowaniu urzędowy dokument

potwierdzający, że nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i

zdrowotne. [dowód: oświadczenie o nie zaleganiu z płatnościami składek na

22

ubezpieczenia socjalne i zdrowotne z dnia 29 lipca 2010 r.]. Powyższe dowody

jednoznacznie potwierdzają, że w Chińskiej Republice Ludowej wydaje się urzędowe

dokumenty potwierdzające, że dany wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków jak

również nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Nawet

gdyby uznać, wbrew przedstawionym dowodom, że nie jest możliwe uzyskanie przez

COVEC i CNEEC dokumentów potwierdzających, że podmioty te nie zalegają z podatkami

oraz składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to powołani wykonawcy byli

zobowiązani do złożenia stosownych oświadczeń przed notariuszem (ewentualnie przed

innymi organami wyszczególnionymi w Rozporządzeniu). Dokumenty, które zostały

przedstawione przez COVEC i CNEEC nie są oświadczeniami złożonymi przed notariuszem.

W zakresie prawa o notariacie obowiązujące w Chińskiej Republice Ludowej aktualna jest

argumentacja zaprezentowana szeroko przy okazji omawiania poprzedniego uchybienia.

Dokumenty przedłożone przez COVEC i CNEEC zawierają jedynie poświadczenie podpisów

i pieczęci, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia przed notariuszem. Wobec

powyższego, uznać należy, że COVEC i CNEEC nie dochowały również formy wymaganej

dla zastępczego oświadczenia woli. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum COVEC do

złożenia w pierwszej kolejności urzędowych (sądowych) dokumentów potwierdzających

spełnienie warunku nie zalegania z podatkami oraz składkami na ubezpieczenie społeczne i

zdrowotne dla wykonawców COVEC i CNEEC. Zakładając czysto hipotetycznie, że

uzyskanie takich dokumentów jest niemożliwe w Chińskiej Republice Ludowej (jak zostało

wykazane powyżej - uzyskanie tych dokumentów jest możliwe), Zamawiający powinien

wezwać Konsorcjum COVEC do przedłożenia oświadczeń złożonych przed odpowiednim

organem. Jak bowiem zostało wykazane powyżej, dokumenty złożone przez COVEC i

CNEEC nie odpowiadają formie wymaganej zarówno przez przepisy Rozporządzenia jak i

samego Zamawiającego.

3) brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie orzeczono

zakazu ubiegania się o zamówienie (COVEC i CNEEC);

Warunek udziału w Postępowaniu polegający na przedłożeniu dokumentu potwierdzającego,

że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (w przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, warunek ten dotyczy

każdego wykonawcy) wynika z pkt. III.2.1) 1 c) Ogłoszenia o Zamówieniu (część dotycząca

wykonawców mających siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Zgodnie z § 4

ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest złożyć dokumenty wystawione w kraju, w

którym ma siedzibę. Jeśli w danym państwie nie wydaje się dokumentów wymaganych przez

Zamawiającego, to możliwe jest przedłożenie dokumentów zawierających stosowne

23

oświadczenie wykonawcy, które powinno być złożone przed odpowiednim organem np.

notariuszem (lub innym organem wymienionym w Rozporządzeniu) - tzw. oświadczenie

zastępcze. COVEC i CNEEC dla potwierdzenia, że wobec nich nie orzeczono zakazu

ubiegania się o zamówienie przedłożyli oświadczenia podpisane przez notariusza (COVEC

str. 30-36 wniosku, CNEEC str. 37-43 wniosku). Powyższa forma uchybia obowiązkowi

określonemu w Rozporządzeniu oraz Ogłoszeniu o Zamówieniu. Dokumenty, które zostały

przedstawione przez COVEC i CNEEC nie są oświadczeniami złożonymi przed notariuszem.

W zakresie prawa o notariacie obowiązującego w Chińskiej Republice Ludowej aktualna jest

argumentacja zaprezentowana szeroko przy okazji omawiania zarzutu nr 1 dotyczącego

Konsorcjum COVEC. Dokumenty przedłożone przez COVEC i CNEEC zawierają jedynie

poświadczenie podpisów i pieczęci, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia przed

notariuszem. Wobec powyższego, uznać należy, że COVEC i CNEEC nie dochowały

również formy wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. Zamawiający powinien

wezwać Konsorcjum COVEC do przedłożenia oświadczeń złożonych przed odpowiednim

organem. Jak bowiem zostało wykazane powyżej, dokumenty złożone przez COVEC i

CNEEC nie odpowiadają formie wymaganej zarówno przez przepisy Rozporządzenia jak i

samego Zamawiającego.

4) błędna treść "Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zamówień";

Zgodnie z pkt III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu, Zamawiający dla potwierdzenia zdolności

technicznej wymaganej do wykonania przedmiotu zamówienia, żądał od wykonawców

ubiegających się o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Wykazu oraz stosownych

dokumentów potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończonych zamówień wyszczególnionych w Wykazie. Zamawiający bardzo

precyzyjnie określił również elementy, które w Wykazie powinny zostać uwzględnione. Dla

każdego zamówienia powinny zostać podane następujące dane: (a) nazwa użytkownika, (b)

nazwa zleceniodawcy przedmiotu zamówienia, (c) miejsce wykonania zamówienia, (c)

zakres wykonywanych dostaw, robót budowlanych i usług w ramach każdego zamówienia,

(d) moc elektryczna brutto bloku energetycznego [MWe], (e) rodzaj paliwa podstawowego, (f)

data przejęcia do eksploatacji jednostki wytwórczej. Konsorcjum COVEC przedstawiło

Wykaz, który nie odpowiada warunkom określonym przez Zamawiającego, w tym w

szczególności nie zawiera wyszczególnionego miejsca wykonania zamówienia. Miejsca w

których zostały wykonane poszczególne zamówienia nie zostały wskazane również w

dokumentach potwierdzających wykonanie zamówień. W świetle powyższego, Zamawiający

jak również podmioty biorące udziały w Postępowaniu nie są w stanie zweryfikować, czy

zamówienia te w ogóle zostały wykonane. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum

COVEC do przedłożenia właściwie sformułowanego Wykazu, tak aby odpowiadał on

24

warunkom określonym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o Zamówieniu. Jak bowiem

zostało przedstawione powyżej, Wykaz złożony przez Konsorcjum COVEC zawiera błędy

uniemożliwiające pełną i dokładną weryfikację wyszczególnionych tam zamówień.

Referencje przedłożone przez Konsorcjum COVEC w zakresie Elektrowni Shuangyashan

600MW są niewiarygodne, ponieważ spółka Jiling Electric Power Construction Company

przedstawiając publicznie w Internecie omawiany projekt nie wskazuje żadnego z

konsorcjantów wchodzących w skład Konsorcjum COVEC - jako podmiotu w jakikolwiek

sposób zaangażowanego w wykonanie tego projektu.

5) brak zdolności technicznej Konsorcjum COVEC do wykonania przedmiotu

zamówienia objętego Postępowaniem, co wyraża się w dołączeniu do wniosku o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych

zamówień, które nie zostały prawidłowo przetłumaczone;

Zamawiający określił, że za spełnienie warunku zdolności technicznej wykonawcy

(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) uznawane będzie

wykazanie się wykonaniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz",

którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie

zakończone przyjęciem do eksploatacji: 1) 1 (jednego) bloku energetycznego o parametrach

nadkrytycznych opalanego węglem o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego)

kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi

układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3)

1 (jednego) kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem

wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450

MWe brutto. Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku

miały być: Wykaz, jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały

wykonane przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły

odbioru (pkt. III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dokumenty te, muszą być sporządzone w

języku polskim, bądź przetłumaczone na jeżyk polski. Tłumaczenie musi być podpisane

przez osobę/osoby podpisującą/podpisujące wniosek, bądź przez stosownie umocowanych

pełnomocników (pkt. VI.3) 6 Ogłoszenia o Zamówieniu. Przedłożone przez Konsorcjum

COVEC: wykaz wykonanych zamówień oraz dokumenty mające potwierdzać wykonanie

podanych zamówień zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie

nie spełniają wymogu dokonania ich tłumaczenia na język polski. Dokonanie tłumaczenia na

język polski nie obejmują tłumaczenia pieczęci. Pieczęć jest istotną treścią dokumentu, na

którym widnieje. Tym samym, przedłożenie tłumaczenia nie obejmującego tłumaczenia

pieczęci oznacza niespełnienie wymogu przetłumaczenia dokumentu sporządzonego w

25

języku obcym. śadna z regulacji prawa zamówień publicznych nie ogranicza wymogu

tłumaczenia dokumentu sporządzonego w języku obcym jedynie do wybranej dowolnie przez

wykonawcę części takiego dokumentu. W konsekwencji nie przedłożenie przez Konsorcjum

COVEC tłumaczeń na język polski w całości dokumentów przedkładanych w języku obcym

skutkuje naruszeniem § 6 ust. 4 Rozporządzenia. Skoro dokumenty te nie zostały

prawidłowo przetłumaczone, to nie odpowiadają wymogom określonym przez

Zamawiającego w Ogłoszeniu o Zamówieniu. W związku z powyższym, Zamawiający nie

może brać ich pod uwagę (Zamawiający nie może domyślać się ich treści). Skoro

Konsorcjum COVEC nie przedłożyło prawidłowych dokumentów potwierdzających jego

doświadczenie techniczne, to uznać należy, że nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu

w powołanym zakresie, zatem Zamawiający powinien wezwać na podstawie art. 26 ust. 3

PZP Konsorcjum COVEC do przedłożenia prawidłowo przetłumaczonych dokumentów

potwierdzających wykonane przez Konsorcjum COVEC projekty. Dokumenty złożone przez

Konsorcjum COVEC nie odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w

zakresie języka w jakim powinny być sporządzone.

III. W odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum Tecnimont podniesiono następujące zarzuty:

1) brak wykazania przez Konsorcjum Tecnimont zdolności technicznej do

realizacji przedmiotu zamówienia;

Zgodnie z wymogiem przedstawionym przez Zamawiającego Wykonawcy ubiegający się o

udzielenie Zamówienia, musieli spełniać warunki dotyczące posiadania wiedzy,

doświadczenia a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami

do wykonania zamówienia; tj.: ,,A). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowym ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule

„pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i

uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) bloku energetycznego o

parametrach nadkrytycznych opalanego węglem o mocy minimum 450 MWe brutto w okresie

ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest

krótszy to w tym okresie; lub B) wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowym ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule

„pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i

uruchomieni zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła o

parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi układami

pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto w okresie

ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

26

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest

krótszy to w tym okresie, lub C)wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowym ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule

„pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i

uruchomieni zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego turbozespołu

o parametrach nadkrytycznych wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku

energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a

jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy to w tym okresie. W

przypadku Wykonawców wspólnie składających Wniosek: - Zdolność techniczna-

doświadczenie Wykonawcy oceniane jest łącznie". Konsorcjum Tecnimont przedstawiło jako

referencje potwierdzające zdolność techniczną, referencje dla Spółki „Burmeister & Wain

Energy A/S (BWE A/S) (zwane dalej „BWE") oraz referencje dla Siemens A.G. Referencje te

nie spełniają jednak warunków podanych w sekcji III pkt 2.3) a nawet (w przypadku Siemens

A.G.) nie mogą one zostać uwzględnione. Zgodnie z wymogiem z pkt III.2.3) Zamawiający

dla potwierdzenia zdolności technicznej, wymaganej do wykonania przedmiotu

zamówienia, żądał od wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu "Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zamówień" oraz stosownych

dokumentów potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończonych zamówień wyszczególnionych w powołanym wykazie. Wykaz ten

BWE zamieściło pod nazwą „Referencje & Szczegóły techniczne dostawy kotłów węglowych

o parametrach nadkrytycznych". Jako potwierdzenie, że zamówienia zamieszczone w

wykazie zostały wykonane przez BWE, zostały załączone referencje w których Dong Energy

Power A/S stwierdza, że „uniwersalny opalany, wszelkiego rodzaju paliwem generator pary

(kocioł) typu wieżowego Benson o parametrach ultra super krytycznych dla bloku

Avedorearket #2 o mocy elektrycznej 460 MWe został zaprojektowany, dostarczony,

zmontowany oraz oddany do eksploatacji przez BWE w okresie od 1995 do 2001 r. (zwane

dalej „Referencją"). Odwołujący wskazał na sprzeczności pomiędzy informacjami

zamieszczonymi w Wykazie oraz zamieszczonymi w Referencji. Mianowicie zgodnie z

Wykazem (którego Referencja powinna być jedynie potwierdzeniem) wskazana jest moc

jednostki wykonanej przez BWE równa wartości 415 MWe a paliwem, którym kocioł ten

może być opalany jest drewno/Gaz naturalny/HFO. Ten fakt dodatkowo potwierdza

informacja na stronie internetowej Dong Energy Power A/S. Taka rozbieżność jest

niedopuszczalna. Co więcej informacje podane w wykazie nie spełniają wymogów

Zamawiającego, zgodnie z którymi moc minimalna ma wynosić 450 MWe a opalanie ma być

węglem. Wykonawca zwrócił uwagę Konsorcjum Tecnimont na niejasność Wykazu i wezwał

o jego uzupełnienie. Na wezwanie Zamawiającego została udzielona odpowiedź, że

27

dokument, który Wykonawca uznawał za wykaz, jest tylko potwierdzeniem wieloletniego

doświadczenia firmy. W związku z powyższym należy uznać, że BWE nie potwierdziło,

zgodnie z wymogiem z pkt III.2.3), swojej zdolności technicznej gdyż żadne z Wykonanych

zamówień przez BWE nie spełnia wymogów technicznych Zamawiającego, nawet po

wezwaniu Zamawiającego. Następnie Siemens AG w zawiadomieniu przedłożonym przez

Wykonawcę -Tecnimont S.p. A., Siemens potwierdziła, iż:

a) Jest zainteresowana złożeniem propozycji firmie Tecnimont S.p.A. w zakresie jednego

kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych wraz z niezbędnym

wyposażeniem dodatkowym odpowiednim do celów Projektu"; b) z zastrzeżeniem punktu (a)

w przypadku realizacji przedmiotu Postępowania przez Tecnimont S.p.A. dostarczy

turbozespół pod warunkiem zawarcia umowy dostawy na wynegocjowanych i uzgodnionych

warunkach i zasadach; c) z zastrzeżeniem punktu (b) udostępni do dyspozycji firmy

Tecnimont S.p.A. niezbędne zasoby na okres ich wykorzystania w ramach realizacji

kontraktu. Z kolei w punkcie (e) Siemens AG zastrzegła, iż powyższe potwierdzenie

obowiązuje do dnia, w którym warunki i zasady określone w punkcie (b) zostaną uzgodnione,

lecz w żadnym przypadku nie dłużej niż do 31 lipca 2012 roku, kiedy to wszelkie prawa lub

obowiązki będą podlegać wyłącznie warunkom i zasadom określonym w punkcie (b), a w

przeciwnym wypadku nie będą obowiązywać. Decyzja o nie składaniu oferty na warunkach

określonych w punkcie (a) lub o niezawarciu umowy na warunkach i zasadach

wspomnianych w punkcie (b), nie uprawniają żadnej strony do wysuwania jakichkolwiek

roszczeń wobec jakichkolwiek innej strony na podstawie jakichkolwiek doktryn prawa.

Stosują się przepisy szwajcarskiego prawa. Odwołujący stwierdził, że w związku z taką

treścią dokumentu, nie można uznać, że Siemens A.G., może Konsorcjum Tecnimont

wspomóc swoją wiedzą, doświadczeniem, potencjałem technicznym oraz w inny sposób,

określony w art. 26 ust 2b PZP, gdyż zgodnie ze zdaniem pierwszym przywołanego artykułu

pierwszego, „niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków",

pomiędzy Wykonawcą a podmiotem udostępniającym swój potencjał musi istnieć jakikolwiek

stosunek prawny. Takim zobowiązaniem nie jest wykazanie zainteresowania do złożenia

propozycji przez Siemens A.G., gdyż oświadczenie woli musi być jednoznaczne, i nie może

być pozostawione domysłom lub domniemaniom Zamawiającego, co do tego czy podmiot,

który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest

uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału

innego podmiotu. Siemens A.G. nie udzielił potencjału Tecnimont S.p.A. ani nie zobowiązał

się do jego udzielenia. Jedynie poinformował (a nie zobowiązał się), że w przypadku wyboru

w postępowaniu Konsorcjum Tecnimont będzie możliwe dostarczenie turbozespołu a

dodatkowo uzależnił to od dodatkowych negocjacji i ustaleń. W związku z powyższym

28

oświadczenie Siemens A.G. uznać należy jako intencję podjęcia negocjacji w sprawie

współpracy a nie bezpośrednie zobowiązanie się do współpracy.

2) brak wykazania przez Konsorcjum Tecnimont braku zalegania z uiszczeniem

podatków w myśl art. 24 ust 1 pkt 3 PZP (Tecnimont S.p.A,).

Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 3 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawców, „którzy zalegają z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia

zdrowotne lub społeczne". W treści Ogłoszenia o Zamówieniu, Zamawiający wyraźnie

określił, że warunkiem dopuszczenia do udziału w dalszej części postępowania jest

przedstawienie aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z

opłacaniem podatków, wydanego przez właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego (pkt

III.2.1 Ogłoszenia o Zamówieniu), a dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza terytorium RP, zamiast zaświadczenia powyżej określonego, należy

złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego (pkt III.2.1

Ogłoszenia o Zamówieniu). Dokument „Zaświadczenie o regularnym uiszczaniu podatku"

(oryg.: „Certificazione regolarita^fiscale" zwane dalej „Zaświadczeniem"), nie wykazuje

spełnienia przez Konsorcjum warunku nie zalegania z uiszczeniem podatków.

Zaświadczenie przedstawione przez Tecnimont S.p.A., nie może zostać uznane, jako

potwierdzające brak zaległości podatkowych.

W dokumencie tym zostały przedstawione informacje, z których jednoznacznie wynika, że

Wykonawca posiada wobec urzędu skarbowego zaległości, które powinny skutkować jego

wykluczeniem na mocy art. 24 ust 1 pkt 3 PZP. Lider konsorcjum został wielokrotnie wpisany

na listę dłużników w wyniku zaległości podatkowych i co prawda, w kilku przypadkach

obowiązek spłaty zaległości został zawieszony przez urząd skarbowy, jednakże w

przypadkach określonych w pkt. 6,8,9 nie (Zaległości wynikające z przywołanych punktów

wynoszą kolejno : 37 480,05 Euro, 2144,05 Euro i 2 564,85 Euro) Jeżeli zatem podatnik

został wpisany na listę dłużników a kwota długu jest określona w zaświadczeniu z

właściwego Urzędu Skarbowego, to zalega on z uiszczaniem podatków. Wskazał także, że

już od 2009 roku Tecnimont S.p.A. (wcześniej Maire Engineering S.p.A.) nie potwierdza

odbioru zawiadomienia urzędowego o wpisie na listę dłużników co jest praktyką wyjątkowo

nieuczciwą. Kolejną sporą wątpliwość co do braku zaległości w uiszczaniu podatków można

mieć, zdaniem wykonawcy, po zapoznaniu się z pkt 10 oraz 11 Zaświadczenia. W punktach

tych został zawarty „protokół z PVC", czyli protokół z „processo verbale di costatazione" co

jest rozumiane jako oficjalny raport z przeprowadzonego audytu podatkowego.

Przedstawione w nim kwoty należności podatkowych nie zostały wyjaśnione i jest wysoce

prawdopodobne, że są to zaległości podatkowe wykonawcy, nie uregulowane do chwili

obecnej. Zatem z dokumentacji załączonej do wniosku wynika, że istnieją zaległości

29

podatkowe, od których Tecnimont S.p.A. nie zostało zwolnione lub nie zostały one

odroczone, rozłożone na raty albo zostały wstrzymane w całości. Taka okoliczność zgodnie z

art. 24 ust. 1 pkt 3 Ustawy skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie Zamówienia

Publicznego.

3) brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto

likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (Tecnimont S.p.A.);

Zamawiający w Ogłoszeniu o Zamówieniu zobowiązał Wykonawców do przedstawienia

aktualnego odpisu z rejestru, celem wykazania braku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1

pkt 2 PZP, która skutkowałaby wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (pkt III.2. 1) 3.

Ogłoszenia o Zamówieniu). Tecnimont S.p.A. złożył jedynie zaświadczenie o wpisie do sekcji

zwykłej w rejestrze prowadzonym przez Urząd Rejestrowy Przedsiębiorstw, w którym nie ma

informacji na podstawie, której można potwierdzić fakt, że w stosunku do Tecnimont S.p.A.

nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Tecnimont S.p.A. jako spółka mająca

siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, Zgodnie z pkt 1. sekcja III.2.1) Ogłoszenia

o Zamówieniu zamiast (opisanego w punkcie 3 w sekcji III 2.1) aktualnego odpisu z

właściwego rejestru, powinna złożyć dokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibę

potwierdzający, że nie otwarto jej likwidacji ani nie ogłoszono jej upadłości (III.2. 1) 1. a)

Ogłoszenia o Zamówieniu) Zgodnie z informacją powziętą przez Odwołującego włoski

system prawny przewiduje wydanie zaświadczenia przez Sąd pierwszej instancji (Tribunale

Ordinario di Roma), w których stwierdzone jest czy wobec podmiotu wnioskującego zostało

wszczęte postępowanie upadłościowe albo postępowanie odpowiednik polskiego

postępowania układowego (postępowanie porozumiewawcze). Jako dowód powyższego

Odwołujący załączył zaświadczenie uzyskane we wskazanym trybie innej włoskiej spółki

oraz wskazuje adres internetowy sądu, gdzie zawarta jest informacja o niniejszych

zawiadomieniach oraz ich treści. Poprzez załączenie opisanego wyżej zaświadczenia

podmiot uczestniczący w postępowaniu może bezpośrednio wykazać brak podstaw do

wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 PZP. Taki dokument nie został przez Tecnimont

S.p. A. załączony wraz z wnioskiem Konsorcjum Tecnimont. W świetle powyższego

Zamawiający jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wniosku poprzez

przedstawienie dokumentu zaświadczającego o nie ogłoszeniu upadłości ani nie otwarciu

likwidacji Tecnimont S.p.A., wydanego w tym samym trybie co dokument przedstawiony

przez Odwołującego jako dowód.

4) niewykazanie przez Konsorcjum Tecnimont braku podstaw do wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niespełniania

warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 9 PZP;

30

Tecnimont S.p.A. załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

zaświadczenie Urzędu Rejestru sankcji administracyjnych wynikłych z przestępstwa z dnia

20 lipca 2010 r., celem wykazania braku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust.1 pkt 9 PZP. Nie

zostało jednak załączone dodatkowe zaświadczenie wykonawcy potwierdzające, że nie

został orzeczony wobec Tecnimont S. p. A. zakaz ubiegania się o zamówienie. Należy

zauważyć, że w pkt. III.2.1) ust. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu (informacja dotycząca

wykonawców zagranicznych) Zamawiający określił, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby

lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24

ust. 1 PZP, wykonawca ten zastępuje je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone

przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem

samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub

kraj, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. W rozpatrywanym

przypadku z zaświadczenia nie wynika czy swoim zakresem obejmuje ono zakaz o którym

mowa w art. 24 ust.1 pkt 9 PZP.

IV. w odniesieniu do wykonawcy - Budimex podniesiono następujące zarzuty:

W tym przypadku Odwołujący podał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może

polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca Budimex na potwierdzenie, że będzie

dysponował w przedmiotowym Postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia przedłożył: Oświadczenie dotyczące dostawy generatora pary dla potrzeb

projektu elektrowni Jaworzno III, Polska" - z dnia 22 lipca 2010r. wydanym przez IHI

Corporation, oraz Powiadomienie o zamówieniu nr 2010/S 99 - 150187 opublikowane w

Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 22 maja 2010 roku przez

Południowy Koncern Energetyczny S.A. (PKE S.A.) na budowę nowych mocy w

technologiach węglowych w PKE S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 800 - 910

MW na parametry nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II (Projekt) - w

zakresie kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku - z

dnia 26 lipca 201 Or. wydane przez SIEMENS Energy. W Oświadczeniu IHI przedłożonym

przez Wykonawcę - Budimex, IHI Corporation oświadczyło, iż w przypadku udzielenia

31

Projektu firmie Budimex S.A. (występującej samodzielnie lub łącznie z innymi wykonawcami)

IHI Corporation będzie wspierać Budimex S.A. swoimi zasobami wiedzy i doświadczenia w

zakresie oraz przez okres koniecznym do realizacji Projektu. Oświadczenie IHI o treści

przytoczonej powyżej nie potwierdza istnienia zobowiązania podmiotu trzeciego - IHI

Corporation, do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów (wiedzy i doświadczenia)

celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia niniejszego Postępowania.

Oświadczenie IHI nie jest bowiem wiążącym strony zobowiązaniem do udostępnienia swoich

zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie wyrażeniem zainteresowania

ewentualnym „wsparciem" Budimex S.A. w bliżej nieokreślonym zakresie. Zakres w jakim ma

dochodzić do wsparcia Budimexu S.A. przez IHI Corporation nie został określony, a projekt

którego wsparcie ma dotyczyć niewłaściwie zdefiniowany. Z Oświadczenia IHI można

jedynie domniemywać, iż wsparcie IHI wyrażać ma się w ewentualnej dostawie generatora

pary dla potrzeb projektu Elektrowni Jaworzno III. Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie

wymienionymi wart. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych zasobami musi być

jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy

podmiot, który przedstawia oświadczenie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego

zasobu będzie czy też nie będzie uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim

zakresie oraz czy nastąpi udzielenie potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot

udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście je posiada. Oświadczenie IHI

zaproponowane przez Wykonawcę - Budimex nie posiada doniosłości prawnej w świetle

wymogu przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2 b Ustawy. Nie stanowi ono

bowiem dokumentu, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu

trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów wykonawcy celem wykorzystania

ich do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym Wykonawca - Budimex nie spełnił

wymogu postawionego w pkt III.2.3 ppkt B Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zaznaczył

także, że w w tym punkcie postawiono warunek, że: „Wykonawcy wykażą się wykonaniem

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej jednego

zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował minimum

zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji

jednego kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z

niezbędnymi układami (...)". Zatem Oświadczenie IHI dotyczące jak należy domniemywać

jedynie intencji wsparcia Budimexu S.A. poprzez dostawę generatora pary nie obejmuje:

zobowiązania do zaprojektowania, dostarczenia i uruchomienia zakończonego przejęciem do

eksploatacji kompletnego kotła. W przedłożonym przez Wykonawcę - Budimex „Świadectwie

realizacji" IHI Corporation (s. 25 Wniosku) brak jest jakiejkolwiek wzmianki, iż IHI Corporation

zaprojektowała kotły parowe, które dostarczyła zgodnie z załączoną referencją. Brak jest

również jednoznacznego wskazania użytkownika i zleceniodawcy zakresu wykonanych

32

dostaw, robót budowlanych i usług w ramach wykonanych zamówień oraz daty przejęcia do

eksploatacji. Zatem „Świadectwo realizacji" IHI Corporation nie potwierdza spełnienia

warunku: ,,(•••) zaprojektowania, dostarczenia i uruchomienia zakończonego przejęciem do

eksploatacji jednego kompletnego kotła parowego (...)" w okresie ostatnich 10 lat przed

upływem terminu składania wniosków", o którym mowa w pkt III.2.3 ppkt B Ogłoszenia o

zamówieniu. W uzupełnieniu Odwołujący podniósł także, że Wykonawca - Budimex nie

wykazał, iż Pan H., który umocował pana Nobro V. do podpisania w imieniu IHI Corporation

Oświadczenia IHI, był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation.

Przedłożone przez Wykonawcę - Budimex wyjaśnienia, iż zgodnie z generalną zasadą

zawartą w japońskim prawie o spółkach każdy członek Zarządu jest uprawniony do

jednoosobowej reprezentacji spółki, pod warunkiem, że nie zasiada w zarządzie innej spółki

nie mogą być potraktowane jako wystarczające. Dla wykazania należytego umocowania

Pana H. do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation winna być załączona Umowa

spółki IHI Corporation bądź Uchwała spółki IHI Corporation potwierdzające jednoosobowe

umocowanie Pana H. do reprezentacji spółki. Przywołanie generalnego przepisu (zasady) z

japońskiego prawa spółek nie może być traktowane jako wystarczające i wiążące, gdyż

przepis ten może być w różny sposób ograniczony poprzez stosowne zapisy w Umowie

spółki bądź Uchwale podjętej przez spółkę odnośnie zasad reprezentacji. Wykonawca -

Budimex poza Umową spółki lub Uchwałą spółki odnośnie zasad reprezentacji, nie załączył

poza Umową Spółki lub Uchwałą Spółki, o których mowa poniżej oświadczenia Pana H. bądź

spółki IHI Corporation potwierdzających, iż Pan H. jest wyłącznie członkiem zarządu IHI

Corporation, co uprawniałoby go do reprezentacji jednoosobowej spółki zgodnie z generalna

zasadą art. 349 (4) japońskiego kodeksu spółek. Przedłożone tytułem uzupełnienia przez

Wykonawcę - Budimex oświadczenie IHI Corporation: „potwierdzamy, że zgodnie z

artykułem 349 (4) japońskiej ustawy o spółkach, ustawa o spółkach (część I, część II, część

III i część IV), (ustawa nr 86 z 26 lipca 2005 roku) uchwalonej przez japoński rząd, p. Ichiro

H. jest uprawniony do jednoosobowego reprezentowania Spółki" zostało podpisane przez

Pana Kenji I. (kierownika ds. sprzedaży na rzecz zagranicznych elektrowni) nie

posiadającego kwalifikacji do interpretacji prawa, nie będącego nawet członkiem Zarządu IHI

Corporation oraz oświadczającego we własnej sprawie IHI Corporation. Dokument ten nie

może mieć zatem doniosłości prawnej w niniejszym Postępowaniu, gdyż nic nie potwierdza i

nic nie wykazuje w kwestii należytej reprezentacji spółki IHI Corporation. Oświadczenie IHI

przedłożone przez Wykonawcę - Budimex podpisane przez Pana N. U. umocowanego

niewłaściwie przez Pana Ichiro H. (brak wykazania reprezentacji jednoosobowej) należy

traktować jako bezskuteczne, z uwagi na podpisanie go przez osobę do tego nieuprawnioną.

Skutki braku umocowania dla Postępowania w sprawie zamówień wykraczają daleko poza

fazę przetargu i wpływają wprost na skuteczność egzekucji udzielonego zamówienia.

33

Odwołujący stwierdził także, że w Powiadomieniu Siemens, przedłożonym przez

Wykonawcę - Budimex, Siemens AG potwierdziła, iż: a) „wyraża zainteresowanie złożeniem

propozycji firmie Budimex S.A. w zakresie jednego kompletnego turbozespołu o parametrach

nadkrytycznych wraz z niezbędnym wyposażeniem dodatkowym odpowiednim do celów

Projektu (Postępowania)", b) z zastrzeżeniem punktu (a) w przypadku realizacji przedmiotu

Postępowania przez Budimex S.A. dostarczy turbozespół pod warunkiem zawarcia umowy

dostawy na wynegocjowanych i uzgodnionych warunkach i zasadach; c) z zastrzeżeniem

punktu (b) udostępni do dyspozycji firmy Budimex S.A. niezbędne zasoby na okres ich

wykorzystania w ramach realizacji kontraktu. W punkcie (e) Siemens AG zastrzegła, iż

powyższe potwierdzenie obowiązuje do dnia, w którym warunki i zasady określone w

punkcie (b) zostaną uzgodnione, lecz w żadnym przypadku nie dłużej niż do 31 lipca 2012

roku, kiedy to wszelkie prawa lub obowiązki będą podlegać wyłącznie warunkom i zasadom

określonym w punkcie (b), a w przeciwnym wypadku nie będą obowiązywać. Decyzja o nie

składaniu oferty na warunkach określonych w punkcie (a) lub o niezawarci umowy na

warunkach i zasadach wspomnianych w punkcie (b), nie uprawniają żadnej strony do

wysuwania jakichkolwiek roszczeń wobec jakichkolwiek innej strony na podstawie

jakichkolwiek doktryn prawa. Stosują się przepisy szwajcarskiego prawa. Zatem

powiadomienie Siemens o treści przytoczonej powyżej nie potwierdza istnienia zobowiązania

podmiotu trzeciego - Siemens AG, do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów (wiedzy i

doświadczenia) celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia niniejszego

Postępowania. Powiadomienie Siemens nie jest wiążącym Siemens AG zobowiązaniem do

udostępnienia swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie intencją do

podjęcia negocjacji dotyczących dostawy turbozespołu w przypadku realizacji przedmiotu

Postępowania przez Budimex S.A.. Siemens AG uzależnia dostarczenie turbozespołu i

udostępnienia swoich zasobów (wiedzy i doświadczenie) od wynegocjowanych i

uzgodnionych warunków przyszłej umowy dostawy. Z uwagi na zapisy poczynione w pkt a,

b, c, e Powiadomienia Siemens, nie posiada ono doniosłości prawnej w świetle wymogu

przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b Ustawy. Nie stanowi ono bowiem

dokumentu, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego

do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów celem wykorzystania ich do realizacji

przedmiotu zamówienia. Enigmatyczne zapisy zawarte w pkt (e) Powiadomieniu Siemens

czynią ten dokument nieczytelnym i mnożą możliwości jego dowolnej interpretacji. Tym

samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Wykonawca - Budimex spełnił wymóg

postawiony w pkt III.2.3 ppkt C Ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Odwołującego, także

poważne zastrzeżenie Odwołującego budzi umocowanie zarówno osoby Pana Stefana W.,

jak i Pana Uwe H. do podpisania Powiadomienia Siemens. Stefan W., jak i Uwe H. nie byli i

nie są członkami zarządu spółki Siemens AG, co jednoznacznie wynika z załączonej do

34

Wniosku dokumentacji. Wykonawca - Budimex wyjaśniając i uzupełniając dokumentację

dotyczącą należytego umocowania Panów W. i H., na skutek wezwania Zamawiającego

dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy, przedłożył pełnomocnictwo, z którego treści

wynika, iż Panowie Stefan W.r i Uwe H.t byli upoważnieni do dwuosobowej reprezentacji

SIEMENS AG w zakresie zapewnienia i składania wszelkich wymaganych deklaracji we

wszystkich sprawach związanych z blokiem energetycznym 800-900 MW dla PKE,

Elektrownia Jaworzno III przez godnie bowiem z Pełnomocnictwem od dnia 30 września

2010r. Tym samym Wykonawca - Budimex nie przedłożył stosownego pełnomocnictwa czy

też pełnomocnictw potwierdzających, iż Panowie Stefan W. i Uwe H. byli uprawnieni do

składania jakikolwiek deklaracji (zobowiązań) w imieniu SIEMENS AG w Postępowaniu nie

później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu, zgodnie z wymogiem art. 26 ust. 3 Ustawy. W związku z powyższym

Powiadomienie Siemens przedłożone przez Wykonawcę - Budimex, należy traktować jako

bezskuteczne, z uwagi na podpisanie go przez osoby do tego nieuprawnione. Z uwagi na

fakt, iż Zamawiający wzywał Wykonawcę - Budimex na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy

do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień odnośnie reprezentacji w spółce Siemens

AG, brak jest podstaw do ponownego wezwania Wykonawcy - Budimex w powyższym

zakresie. Konkludując rozważania odnośnie Powiadomienia Siemens wykonawca stwierdził,

że nie posiada ono doniosłości prawnej z następujących względów. Nie spełnia ono wymogu

przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b Ustawy, jak i należytej reprezentacji

spółki Siemens AG przy zaciąganiu tego typu zobowiązań. Podsumowując zarzuty odnośnie

przedłożonych przez Wykonawcę - Budimex dokumentów dotyczących udostępnienia swych

zasobów przez IHI Corporation i Siemens AG, Odwołujący podkreślił, iż zawarty w art. 26

ust. 2b ustawy Pzp przykładowy sposób udowodnienia i wykazania, że wykonawca będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został w szczególności

na pisemnym zobowiązaniu tych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma za zadanie potwierdzić istnienie relacji

pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby a wykonawcą polegającym na

udostępnionych zasobach w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Przedłożone przez Wykonawcę - Budimex dokumenty nie mogą być zakwalifikowane jako

zobowiązania w rozumieniu art. 26 ust 2b Ustawy. Jakakolwiek wykładania powyższych

„zobowiązań" nie daje gwarancji Zamawiającemu, że Wykonawca - Budimex będzie

dysponował zasobami IHI Corporation bądź Siemens AG. W sytuacji gdy przedmiotem

udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (a z taką

sytuacją mamy do czynienia w przypadku IHI Corporation oraz Siemens AG) niemożliwe do

samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w

35

wykonanie zamówienia, „dokument zobowiązujący" powinien zawierać wyraźne nawiązanie

do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w

dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej

podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać,

ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału

udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku

zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego

podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i

doświadczenia innego podmiotu bez wykazania zobowiązania do uczestnictwa tego

podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem

Zarówno w przypadku IHI Corporation, jak i Siemens AG, Wykonawca - Budimex nie

wykazał uczestnictwa tych podmiotów w wykonaniu zamówienia, w sytuacji gdy przedmiotem

udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z tymi podmiotami.

V. W odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum Energomontaż podniesiono następujące

zarzuty:

1) Brak zdolności ekonomicznej i finansowej Konsorcjum Energomontaż do wykonania

przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, co wyraża się niespełnieniem

warunku posiadania określonych średniorocznych przychodów z działalności

operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych.

Także w tym przypadku wykonawca stwierdził, że jednym z warunków udziału w

Postępowaniu, jest posiadanie zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do

wykonania przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiający określając

szczegóły dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej, sformułował między innymi

wymaganie posiadania przez wykonawców średniorocznych przychodów z działalności

operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych na poziomie nie niższym niż 800

000 000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych) lub równowartości tej kwoty w innej

walucie (pkt. III.2.2 b) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dla wykazania powyższego, Zamawiający

zobowiązał wykonawców do przedłożenia sprawozdań finansowych albo ich części (a jeżeli

podlegają one badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości,

również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części), potwierdzające

posiadanie średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej na poziomie nie niższym

niż 800 000 000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych) - za 3 (trzy) ostatnie lata

obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest krótszy, to za ten

okres. W przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania

finansowego, Zamawiający nakazał wykonawcom przedstawić inne dokumenty określające

36

obroty oraz zobowiązania i należności, potwierdzające spełnianie powyższych warunków za

3 (trzy) ostatnie lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest

krótszy, to za ten okres. W przypadku, gdy wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej,

powinien przedstawić jednostkowe sprawozdania finansowe wykonawcy. W przypadku

wykonawców wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

wymóg posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej będzie spełniony, jeżeli spełniać go

będzie jeden albo kilku albo łącznie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum Energomontaż dla wykazania spełniania

opisanego wyżej warunku przedłożyło następujące dokumenty: (a)sprawozdanie finansowe

Energomontaż S.A. za 2006 r. wraz z opinią biegłego; (b) sprawozdanie finansowe

Energomontaż S.A. za 2007 r. wraz z opinią biegłego; (c)sprawozdanie finansowe

Energomontaż S.A. za 2008 r. wraz z opinią biegłego; (d)skonsolidowane sprawozdanie

finansowe grupy kapitałowej w skład, której wchodzi HARBIN POWER ENGINEERING

COMPANY LIMITED (dalej "Harbin") za 2006 r. wraz z opinią biegłego; (e)skonsolidowane

sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej w skład, której wchodzi Harbin za 2007 r. wraz z

opinią biegłego; (f)skonsolidowane sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej w skład, której

wchodzi Harbin za 2008 r. wraz z opinią biegłego. W związku z faktem, iż powołane

dokumenty nie potwierdzały wymaganej od wykonawców zdolności ekonomicznej i

finansowej, Zamawiający wezwał Konsorcjum Energomontaż do przedłożenie dokumentów,

które potwierdzałyby spełnianie tego warunku (sprawozdania finansowe za 2009 r. oraz

jednostkowe sprawozdania finansowej Harbin). W odpowiedzi na powyższe wezwanie,

Konsorcjum Energomontaż przedstawiło następujące, dodatkowe dokumenty:

(a)sprawozdanie finansowe Energomontaż S.A. za 2009 r. wraz z opinią biegłego;

(b)wyjaśnienie wskazujące, że Harbin nie sporządza jednostkowego sprawozdania

finansowego, z uwagi na okoliczność, iż jego jedynym udziałowcem/ akcjonariuszem jest

państwo chińskie,(c) ponownie skonsolidowane sprawozdania finansowe grupy kapitałowej

w skład, której wchodzi Harbin za lata 2007 r. - 2009 r. wraz z opiniami biegłego.

Uwzględniając dokumenty dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu, jak również dokumenty uzupełnione po stosownym wezwaniu Konsorcjum

Energomontaż nie posiada zdolności finansowej i ekonomicznej wymaganej przez

Zamawiającego. Dokumenty dotyczące podmiotu Harbin nie mogły zostać wzięte pod uwagę

przez Zamawiającego przy ocenie spełniania powyższego warunku, gdyż nie odpowiadają

one wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o Zamówieniu. Jak

zostało wykazane, w przypadku, gdy wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej,

powinien on przedstawić jednostkowe sprawozdania finansowe. Bezsporne jest, że Harbin

wchodzi w skład grupy kapitałowej, dlatego też zobowiązany był przedstawić jednostkowe

sprawozdanie finansowe, czego nie uczynił. Powyższe wymaganie Zamawiającego jest

37

logiczne, gdyż w skład grupy kapitałowej często wchodzi wiele podmiotów, wykazujących

bardzo zróżnicowane wyniki finansowe. Z przedłożonego sprawozdania finansowego

dotyczącego całej grupy kapitałowej, nie wynika czy Harbin posiada zdolności finansową i

ekonomiczną niezbędną do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. W związku z

powyższym, Zamawiający działając zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP, zobowiązał Konsorcjum

Energomontaż, do uzupełnienia powołanego braku. Konsorcjum Energomontaż nie

przedłożyło jednostkowych sprawozdań finansowych Harbin, tłumacząc to faktem braku

obowiązku sporządzania takich sprawozdań. Co ważne, w Postępowaniu nie zostały

przedłożone, żadne inne dokumenty, które potwierdzałyby zdolność ekonomiczną i

finansową spółki Harbin. Należy w tym miejscu podkreślić, że w przypadku wykonawców nie

zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego (jak w odniesieniu do spółki

Harbin twierdzi Konsorcjum Energomontaż), Zamawiający zobowiązał wykonawców do

przedstawienia innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności.

Takie dokumenty również nie zostały przedłożone. Wobec powyższego, dokonując oceny

zdolności ekonomicznej i finansowej Konsorcjum Energomontaż, należy brać pod uwagę

wyłącznie dokumenty przedłożone przez spółkę Energomontaż S.A. Jak wynika z analizy

sprawozdań finansowych Energomontaż S.A. średniorocznych przychodów z działalności

operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych tego podmiotu wynosi ok. 240 min

PLN. Wymagany przez Zamawiającego poziom wynosi minimum 800 min PLN. Porównując

te dwie liczby uznać należy, że Konsorcjum Energomontaż nie posiada zdolności finansowej

i ekonomicznej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.

2) brak zdolności technicznej Konsorcjum Energomontaż do wykonania przedmiotu

zamówienia objętego Postępowaniem, co wyraża się w dołączeniu do wniosku o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych

zamówień, których tłumaczenia nie zostały potwierdzone przez wykonawcę;

Zamawiający określił, że za spełnienie warunku zdolności technicznej wykonawcy

(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) uznawane będzie

wykazanie się wykonaniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz",

którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie

zakończone przyjęciem do eksploatacji: 1) 1 (jednego) bloku energetycznego o parametrach

nadkrytycznych opalanego węglem o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego)

kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi

układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3)

1 (jednego) kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem

wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450

38

MWe brutto. Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku

miały być: Wykaz, jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały

wykonane przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły

odbioru (pkt. III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu). Zamawiający dokonując oceny dokumentów

dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, zarzucił Konsorcjum

Energomontaż, że załączniki mające potwierdzać zdolność techniczną nie posiadają

tłumaczenia potwierdzonego przez wykonawcę (str. 134-149 wniosku Konsorcjum

Energomontaż) Zgodnie bowiem z pkt. V1.3) 6 in fine Ogłoszenia o Zamówieniu

"Tłumaczenie musi być podpisane przez osobę/osoby podpisującą/podpisujące Wniosek,

tzn. upoważnione do reprezentacji danego Wykonawcy zgodnie z właściwym rejestrem, bądź

przez stosownie umocowanych pełnomocników, dla których należy załączyć

pełnomocnictwo." Na tłumaczeniach dokumentów zakwestionowanych przez Zamawiającego

znajdowała się pieczątka "Za zgodność z oryginałem" oraz podpis Artura C. (wynika to z

porównania wzoru podpisu Artura C. znajdującego się na str. 10 wniosku Konsorcjum

Energomontaż z podpisami znajdującymi się na zakwestionowanych tłumaczeniach).

Powyższe oznacza, że dokumenty zostały wyłącznie potwierdzone za zgodność z

oryginałem, natomiast nie doszło do potwierdzenia ich tłumaczenia. Konsorcjum

Energomontaż dokonując uzupełnienia wniosku, przedłożyło tożsame dokumenty, z tymi

dołączonymi do wniosku. Na dokumentach po raz kolejny znajduje się wyłącznie pieczątka

"Za zgodność z oryginałem". Jedynym elementem, który odróżnia uzupełnione dokumenty

jest inny podpis pod pieczątką "Za zgodność z oryginałem". Przy czym wzór tego podpisu nie

został nawet dołączony do wniosku złożonego przez Konsorcjum Energomontaż. Po

pierwsze, nie doszło do potwierdzenia tłumaczeń dokumentów zakwestionowanych przez

Zamawiającego (po raz kolejny doszło wyłącznie do potwierdzenia kopii dokumentów za

zgodność z oryginałem). Po drugie, nawet gdyby doszło do potwierdzenia tłumaczeń

załączonych dokumentów to dokonała tego osoba nieuprawniona. Zamawiający wymagał,

aby do każdego wniosku zostały dołączone wzory podpisów osób dokonujących

jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem wniosku (np. osób podpisujących

wniosek, potwierdzających zgodność dokumentu z oryginałem, potwierdzających

tłumaczenie dokumentu) - pkt V1.3) 3 Ogłoszenia o Zamówienia. Z analizy wzorów podpisów

dołączonych do wniosku Konsorcjum Energomontaż wynika, że uzupełnione dokumenty

zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną (we wniosku brak wzoru podpisu

odpowiadającego podpisowi umieszczonemu na uzupełnionych dokumentach). Ponieważ

Konsorcjum Energomontaż było już wezwane do uzupełnienia dokumentów we wskazanym

zakresie, kolejne wezwanie do uzupełnienia nie jest dopuszczalne w świetle brzemienia oraz

przyjętej wykładni art. 26 ust. 3 PZP. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum

39

Energomontaż nie złożyło wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w Postępowaniu i winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 4 PZP.

3) brak zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia objętego

Postępowaniem, co wyraża się do o w niedołączeniu wniosku

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokumentów dotyczących

wykonanych zamówień;

Warunkiem udziału w Postępowaniu, jest posiadanie przez wykonawcę/konsorcjum

określonej zdolności technicznej, której charakterystyka pozwala Zamawiającemu przyjąć

założenie, że również przedmiot objęty niniejszym zamówieniem publicznym, zostanie przez

zwycięskiego wykonawcę wykonany w sposób należyty. Zamawiający określił, że za

spełnienie warunku zdolności technicznej wykonawcy (wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia) uznawane będzie wykazanie się wykonaniem przynajmniej 1

(jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował

zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji: 1) 1

(jednego) bloku energetycznego o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem o mocy

minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego) kompletnego kotła o parametrach

nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku

energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3) 1 (jednego) kompletnego

turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi

układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto.

Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku miały być:

Wykaz, jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały wykonane

przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru (pkt.

III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu).

Jak wynika z powyższego, żadne ze wskazanych tam zadań nie zostało przez uczestników

Konsorcjum zaprojektowane. Zamawiający określając warunki udziału w Postępowaniu

wyraźnie wskazał, że będzie brał pod uwagę wyłącznie zadania, które zostały

zaprojektowane, dostarczone i uruchomione przez wykonawcę. Większość z projektów

wyszczególnionych w Wykazie została wyłącznie dostarczona przez wykonawcę. Tylko dwa

zadania zostały również uruchomione. śadne z zadań nie zostało natomiast przez członków

Konsorcjum Energomontaż zaprojektowane. Wobec tego uznać należy, że Konsorcjum

Energomontaż nie posiada zdolności technicznej, która została przez Zamawiającego

wskazana jako warunek dopuszczenia do udziału w Postępowaniu. Zamawiający powinien

wezwać Konsorcjum Energomontaż w trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia złożonego

40

wniosku, poprzez złożenie Wykazu zawierającego zadania, które odpowiadają warunkom

określonym przez Zamawiającego, jak również stosownych dokumentów potwierdzających,

że zadania te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone.

4) brak zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia objętego

Postępowaniem, co wyraża się w dołączeniu do wniosku o dopuszczenie do udziału

w Postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych zamówień, które nie zostały

prawidłowo przetłumaczone oraz są błędne;

Warunkiem udziału w Postępowaniu, jest posiadanie przez wykonawcę/konsorcjum

określonej zdolności technicznej, której charakterystyka pozwala Zamawiającemu przyjąć

założenie, że również przedmiot objęty niniejszym zamówieniem publicznym, zostanie przez

zwycięskiego wykonawcę wykonany w sposób należyty. Zamawiający określił, że za

spełnienie warunku zdolności technicznej wykonawcy (wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia) uznawane będzie wykazanie się wykonaniem przynajmniej 1

(jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował

zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji: 1) 1

(jednego) bloku energetycznego o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem o mocy

minimum 450 MWe brutto, lub 2) 1 (jednego) kompletnego kotła o parametrach

nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku

energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto, lub 3) 1 (jednego) kompletnego

turbozespołu o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi

układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy minimum 450 MWe brutto.

Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie omawianego warunku miały być:

Wykaz, jak również dokumenty potwierdzające, że zamówienia z Wykazu zostały wykonane

przez wykonawcę (wykonawców konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone, np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru (pkt.

III.2.3) Ogłoszenia o Zamówieniu). Dokumenty te, muszą być sporządzone w jeżyku polskim,

bądź przetłumaczone na jeżyk polski. Tłumaczenie musi być podpisane przez osobę/osoby

podpisującą/ podpisujące wniosek, bądź przez stosownie umocowanych pełnomocników

(pkt. V1.3) 6 Ogłoszenia o Zamówieniu. Przedłożone przez Konsorcjum Energomontaż:

wykaz wykonanych zamówień oraz dokumenty mające potwierdzać wykonanie podanych

zamówień zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie nie spełniają

wymogu przedłożenia ich tłumaczenia na język polski. Przedłożone tłumaczenia na język

polski nie obejmują tłumaczenia pieczęci. Pieczęć jest istotną treścią dokumentu, na którym

widnieje. Tym samym, przedłożenie tłumaczenia nie obejmującego tłumaczenia pieczęci

oznacza niespełnienie wymogu przetłumaczenia dokumentu sporządzonego w języku

41

obcym. śadna z regulacji prawa zamówień publicznych nie ogranicza wymogu tłumaczenia

dokumentu sporządzonego w języku obcym jedynie do wybranej dowolnie przez wykonawcę

części takiego dokumentu. Oprócz powołanych wyżej braków w tłumaczeniach, należy

również zauważyć, że już chociażby pobieżna analiza ich treści wskazuje, że znajdują się w

nich istotne błędy. Przykładowo wskazać należy referencję przedłożoną w zakresie projektu

Fuyang 2x600 MW wykonanego dla elektrowni Fuyang. Pod powołaną referencją znajduje

się podpis i pieczątka przedstawicieli elektrowni Changzhou, którzy nie są uprawnieni do

wydawania referencji w zakresie dotyczącym innej elektrowni (Fuyang). W konsekwencji nie

przedłożenie przez Konsorcjum Energomontaż tłumaczeń na język polski w całości

dokumentów przedkładanych w języku obcym skutkuje naruszeniem § 6 ust. 4

Rozporządzenia. Skoro dokumenty te nie zostały prawidłowo przetłumaczone oraz zostały

błędnie sporządzone, to nie odpowiadają wymaganiu określonym przez Zamawiającego w

Ogłoszeniu o Zamówieniu. W związku z powyższym, Zamawiający nie może brać ich pod

uwagę (Zamawiający nie może domyślać się ich treści). Skoro Konsorcjum Energomontaż

nie przedłożyło prawidłowych dokumentów potwierdzających jego doświadczenie techniczne,

to uznać należy, że nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w powołanym zakresie.

Zamawiający powinien wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 PZP Konsorcjum Energomontaż

do przedłożenia prawidłowo przetłumaczonych dokumentów potwierdzających wykonane

przez Konsorcjum Energomontaż projekty. Jak bowiem zostało wykazane powyżej,

dokumenty złożone przez Konsorcjum Energomontaż nie odpowiadają wymaganiom

określonym przez Zamawiającego w zakresie języka w jakim powinny być sporządzone, jak

również zostały wadliwie sporządzone.

5) brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani

nie ogłoszono upadłości (Harbin);

Konieczność złożenia dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto likwidacji ani nie

ogłoszono upadłości wykonawcy (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienie, warunek ten dotyczy każdego wykonawcy) wynika z pkt. III.2.1) 1. a)

Ogłoszenia o Zamówieniu (część dotycząca wykonawców mających siedzibę poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia

wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa wymagane

dokumenty, które to dokumenty powinny być wystawione w kraju, w którym ma siedzibę.

Uwzględniając różne porządki prawne, Ustawodawca przewidział, że może dojść do

przypadku, że w danym państwie nie wydaje się dokumentów wymaganych przez

Zamawiającego. W takiej sytuacji, możliwe jest przedłożenie dokumentów zawierających

stosowne oświadczenie wykonawcy, które powinno być złożone np. przed notariuszem (lub

innym organem wymienionym w Rozporządzeniu) - tzw. oświadczenie zastępcze.

42

Przedłożenie dokumentów zawierających oświadczenie woli złożone przed właściwym

organem, jest możliwe tylko i wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym ma siedzibę

dany wykonawca, nie wystawia się dokumentu żądanego przez Zamawiającego. Harbin dla

potwierdzenia, że wobec niego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, przedstawił

zastępcze oświadczenie, które zostały podpisane przez notariusza. Powyższa forma uchybia

obowiązkowi określonemu w Rozporządzeniu oraz Ogłoszeniu o Zamówieniu. Zdaniem

wykonawcy, Harbin miał możliwość uzyskania urzędowego dokumentów potwierdzającego

spełnienie warunku wymaganego przez Zamawiającego. Działające na terytorium Chińskiej

Republiki Ludowej wydziały rejestracji wniosków poszczególnych sądów ludowych wydają na

wniosek zainteresowanych podmiotów zaświadczenie dotyczące złożonych wniosków o

otwarcie likwidacji i ogłoszenie upadłości przez dany podmiot. Uznać zatem należy, że

Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Energomontaż do złożenia w pierwszej

kolejności urzędowego (sądowego) dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku nie

pozostawania w stanie likwidacji ani upadłości wykonawcy Harbin. Zakładając czysto

hipotetycznie, że uzyskanie takiego dokumentu jest niemożliwe w Chińskiej Republice

Ludowej (jak zostało wykazane powyżej - uzyskanie takiego dokumentu jest możliwe),

Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Energomontaż do przedłożenia oświadczenia

złożonego przed odpowiednim organem. Jak bowiem zostało wykazane powyżej, dokument

dotyczący wykonawcy Harbin nie odpowiada formie wymaganej zarówno przez przepisy

Rozporządzenia jak i samego Zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili:

Konsorcjum SNC, Konsorcjum COVEC, Wykonawca Budimex S.A., a po stronie

Odwołującego - Konsorcjum WARBUD.

Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze ustalony stan faktyczny,

wynikający z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska

stron i uczestników postępowania odwoławczego, oraz przedstawione na rozprawie

dowody, stwierdziła, że odwołania podlegają uwzględnieniu.

Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniach Izba miała na względzie art. 190

ust.1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne, a zatem zarówno dowody na poparcie swoich twierdzeń jak

43

i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Izba miała także na względzie przepis art. 192

ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba może orzekać tylko w zakresie zarzutów zawartych

w odwołaniu.

W odniesieniu do sprawy o sygn. KIO/2785/10 Izba miała także na względzie przepis art.

186 ust. 4 ustawy Pzp, albowiem w toku posiedzenia Zamawiający uwzględnił w całości

zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca – Konsorcjum COVEC – przystępujący do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw w związku z tym

oświadczeniem. Z kolei w odniesieniu do sprawy o sygn. KIO/2785/10, Izba jednocześnie

miała na względzie, iż art. 186 ust. 2 - 6 ustawy Pzp nie ma zastosowania w sytuacji

częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Także wniesienie sprzeciwu, o którym stanowi ust.4 tego artykułu w związku z art. 185 ust.5

ustawy Pzp nie jest możliwe.

I. Odwołanie o sygn. KIO/2785/10

Rozpatrując zarzuty z odwołania wniesionego przez Konsorcjum WARBUD, Izba uznała, że

zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący braku dokumentu potwierdzającego, że

Konsorcjum COVEC nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat albo, że wykonawca uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zarzut braku dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca ten nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie

społeczne i zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu. W tym przypadku Izba uwzględniła stanowisko Ambasady RP w

Chińskiej Republice Ludowej zawarte w piśmie z dnia 26 maja 2009 r., wyrażone przez I

sekretarza Ambasady [załączone do odwołania], że w Chinach jest możliwe uzyskanie

wskazanych zaświadczeń. Izba uwzględniła także przedłożone na rozprawie kserokopie

poświadczonych notarialnie zaświadczeń wystawionych dla China Overseas Engineering

Group w następującym zakresie: zaświadczenie podatkowe z dnia 22 lipca 2008 r.,

zaświadczenie o zapłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne z dnia 16 lipca 2008 r., i

zaświadczenie o zapłaceniu składek na ubezpieczenie zdrowotne z dnia 18 lipca 2008 r.

Zaświadczenia te zostały odpowiednio wystawione przez Państwowy Urząd Podatkowy

Dystryktu Beijng Chaoyang, oraz Centrum Zarządzania Funduszami Ubezpieczeń w Pekinie,

które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk

2012 spółka z o.o. na „Drugi etap robót budowlanych dotyczących budowy Areny Bałtyckiej –

44

stadionu Piłkarskiego w Gdańsku Letnicy”. W ich treści wystawiający Urząd stwierdza, że

płatności są regulowane w pełni i w terminie oraz wykonawca nie posiada [jak w przypadku

zaświadczenia podatkowego] żadnych zaległości. Tym samym treść tych dokumentów –

zdaniem Izby – potwierdza warunek, o którym stanowi art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem

oświadczenia Przystępującego do postępowania wykonawcy – Konsorcjum COVEC, poparte

przedłożoną na rozprawie opinią prawną wydaną przez kancelarię BEIJING H &T LAW Firm

(…), że zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w Chińskiej Republice Ludowej w

wydzielonym mieście Pekin nie ma obowiązku prawnego do wydawania takich dokumentów,

z uwagi na nie obowiązywanie jakichkolwiek formalnych procedur dotyczących składania

oraz wydawania takich dokumentów (…) nie może być uznane za dowód w niniejszej

sprawie na okoliczność braku możliwości uzyskania i przedłożenia w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego wymienionych zaświadczeń. Jednocześnie Izba

zauważa, że siedziba wykonawcy – China Overseas Engineering Group Co, Ltd nie uległa

zmianie od 2008 r., a zatem wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego

brak możliwości uzyskania takich zaświadczeń. Izba zauważa także, że Zamawiający w toku

rozprawy wskazał również na zaświadczenia przedkładane w postępowaniach

prowadzonych w 2010 r., czemu Konsorcjum COVEC nie przeczyło kategorycznie,

podnosząc jedynie w wątpliwość kompetencje urzędnika chińskiego wystawiającego takie

zaświadczenie.

Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie – zdaniem Izby - zarzut dotyczący braku

dokumentu, potwierdzającego, że w stosunku do wykonawcy nie otwarto likwidacji lub

upadłości, bądź nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Odwołujący

nie udowodnił bowiem, że uprawnionym do wystawiania takich dokumentów jest Sąd Ludowy

w Chińskiej Republice Ludowej. Przedłożony na rozprawie wyciąg (w tłumaczeniu na język

polski) z Prawa upadłościowego przedsiębiorstw Chińskiej Republiki Ludowej nie rozstrzyga

powyższych kwestii, tym bardziej, że regulacje tam zawarte odnoszą się wyłącznie do

procedury upadłościowej. Nie regulują bowiem procedury związanej z orzekaniem o zakazie

ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba zauważa także, że z przedłożonego wyciągu nie

wynika, aby po zakończeniu procedury upadłościowej – na postawie art. 121 tego Prawa -

dokonywano wpisu przedsiębiorstwa do rejestru bankructw, do którego istnieje jawny

dostęp. W konkluzji Izba stwierdza, że Odwołujący nie przedłożył dowodu potwierdzającego,

że do wydania wskazanych zaświadczeń jest właściwy Sąd Ludowy w CHRL i tym samym

zarzut braku możliwości posłużenia się zastępczo oświadczeniem, zgodnie z §4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

45

dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226,poz.1817), w zakresie wyżej podnoszonym,

nie jest zasadny.

Odnosząc się do kwestii formy złożonego oświadczenia Izba stwierdziła, że także

ten zarzut nie jest zasadny. W niniejszym stanie faktycznym zarówno firma COVEC, jak i

firma CNEE mają siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej. Tym samym - zgodnie z art. 12

ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 1965 r., Nr

46, poz. 290 z późn. zm.) - „Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej

czynności. Wystarcza jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w

którym czynność zostaje dokonana”. Oznacza to, iż dopuszczalnym jest sporządzenie

czynności przed notariuszem, a więc w sposób zgodny z rozporządzeniem w sprawie

rodzajów dokumentów, jednakże w formie właściwej dla państwa, w którym czynność została

dokonana, w tym przypadku w formie właściwej dla Chińskiej Republiki Ludowej. Należy

wziąć bowiem pod uwagę nie tylko ustrój prawny danego państwa, ale i konstrukcję danej

czynności dokonywanej przed notariuszem lub właściwym organem. Zagraniczne dokumenty

notarialne wymagają bowiem indywidualnej oceny co do ich zgodności z prawem

materialnym miejsca ich sporządzenia. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że w CHRL

obowiązuje regulacja prawna, bądź chociażby praktyka co do dokonywania czynności

notarialnych w formie przewidzianej przez prawo polskie. Izba zwraca także uwagę, że

przepisy powołanego rozporządzenia wskazując na możliwość złożenia takiego

oświadczenia, wymagają aby zostało ono sporządzone przed notariuszem właściwym ze

względu na siedzibę wykonawcy, jednakże nie wymagają, aby w tym przypadku były

uwzględniane przepisy prawa polskiego.

Rozpatrując zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum

COVEC, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, Izba w pierwszej kolejności

uwzględniała brzmienie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi o złożeniu

nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Mając na względzie ten konkretny stan faktycznym, zdaniem Izby czynności

złożenia oświadczenia w miejsce zaświadczenia nie można kwalifikować jako złożenie

nieprawdziwej informacji. Tym samym – w ocenie Izby - wskazywany zarzut nie może być

uwzględniony, albowiem Odwołujący nie udowodnił, że zamiarem Konsorcjum KOVEC było

wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu,

celem uchylenia się przez wykonawcę od wykluczenia z postępowania i uzyskanie

zamówienia.

II. Odwołanie o sygn. KIO/2814/10

46

1. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy -

Konsorcjum SNC stwierdziła, że zarzuty dotyczące wniosku tego wykonawcy nie

zasługują na uwzględnienie.

Tak jak ustaliła Izba, zgodnie z pkt III.2.2. Ogłoszenia o zamówieniu, wymaganiem w tym

postępowaniu było wykazanie przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego zdolności finansowej i ekonomicznej do realizacji zamówienia m.in. w zakresie

posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 200

mln PLN [pkt III.2.2.a Ogłoszenia o zamówieniu] oraz posiadania określonych

średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat

obrotowych na poziomie nie niższym niż 800.000.000,00 PLN [pkt III.2.2.b Ogłoszenia o

zamówieniu]. Pierwszy z warunków miał być wykazany w informacji instytucji finansowej, w

której wykonawca posiada rachunek, potwierdzający wysokość posiadanych środków

finansowych lub zdolność finansową danego wykonawcy. Zdaniem Izby takim dokumentem

potwierdzającym posiadanie przez Konsorcjum SNC własnych środków finansowych lub

zdolności kredytowej na wymaganą kwotę jest informacja „MIZUHO Corporate Bank” Ltd. z

dnia 25 maja 2010 r. W tej informacji Bank jednoznacznie stwierdził, że „Hitach Power

Europę” GmbH dysponuje i dysponował zawsze wystarczającymi środkami finansowymi nie

mniejszymi niż 200 milionów PLN do realizacji nawet bardzo dużych projektów. Zarzut

Odwołującego w tym zakresie oparty został na przykładowych zwrotach językowych

zawartych w opisie tego warunku, pomijając, że w tych postanowieniach Zamawiający

jednocześnie wyraźnie podał, że za prawidłowe zostaną uznane informacje także o podobnej

treści.

Drugi zarzut oparty został na twierdzeniu, że dla potwierdzenia tego warunku wykonawca,

mimo że wchodzi w skład grupy kapitałowej nie przedstawił jednostkowych sprawozdań

finansowych dla wykazania przychodów z działalności operacyjnej. Izba podzieliła pogląd

Zamawiającego, że z uzasadnionej przyczyny zgodnie z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp,

wykonawca mógł przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza

spełnianie warunku opisanego dla sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy. Za taką

uzasadnioną przyczynę należało uznać, iż tak jak wynika m.in. z oświadczenia wykonawcy -

prywatne korporacje – zgodnie z prawem kanadyjskim – nie są zobligowane do

sporządzania sprawozdań jednostkowych. Tej okoliczności wnoszący odwołanie wykonawca

nie kwestionował.

W odniesieniu do zarzutu braku wykazania przez Konsorcjum SNC prawidłowego

umocowania Panów Pasguale D. oraz Yves L. do działania w imieniu członka konsorcjum -

„SNC-Lavalin" Inc, Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca powyższy zarzut

47

oparł na twierdzeniu, że zgodnie z treścią Ogłoszenia w przypadku wspólnego ubiegania się

o udzielenie zamówienia oryginał wniosku o dopuszczenie do udziału musi być podpisany

przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego albo przez pełnomocnika prawidłowo umocowanego do reprezentowania

wszystkich wykonawców w postępowaniu (V1.3) pkt. 2. Ogłoszenia o Zamówieniu). Zdaniem

Odwołującego do wniosku należało dołączyć urzędowe bądź prywatne dokumenty

wykazujących możliwość wspólnego reprezentowania „SNC-Lavalin" Inc. przez panów

Pasquale D. (pełniona funkcja - Dyrektor) oraz Yves L. (pełniona funkcja - Sekretarz). Izba

zauważa, że takie dokumenty nie były wskazane wprost w warunkach postępowania. Izba

stwierdziła także, że Odwołujący wymieniając zaświadczenia – uzyskane w wyniku

uzupełnienia dokumentacji – pomija przedłożoną także informację z Federalnej Informacji o

spółkach z dnia 30.09.2010 r. ujawniające, że wskazywane osoby są [w zarządzie 4.o

osobowym] członkami zarządu tej spółki i z treści tej Informacji nie wynika, aby reprezentacja

miała być w składzie większym niż dwuosobowym. W tym przypadku nie przedstawiają

żadnego dowodu na potwierdzenie, że dwóch członków zarządu nie jest uprawnionych do

składania oświadczeń woli w imieniu spółki SNC LAVALIN Inc.

W odniesieniu do zarzutu braku wykazania przez Konsorcjum SNC - zdolności

technicznej do realizacji przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt III.2.3

Ogłoszenia o zamówieniu wymagał wykazania się przez wykonawcę wykonaniem

przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy

obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przyjęciem do

eksploatacji (…). Celem potwierdzenia tego warunku Konsorcjum zamieściło w wykazie

jeden projekt odpowiadający wymaganiom Zamawiającego, tj. blok energetyczny o mocy 460

MWe dla Elektrowni Pątnów II, wykonany przez jednego z członków konsorcjum - „SNC-

Lavalin Polska" sp. z o.o. Zdaniem Izby treść umowy z dnia 19.07.2005 r. przedłożonej na

rozprawie oraz akapit 1i 2 z listu referencyjnego potwierdzają spełnienie warunku. W pkt 4.1

1.A. OWU, stwierdza się, że przedmiotem zawartej umowy jest także wykonanie usług w

zakresie zaprojektowania obiektu. Potwierdza to drugi akapit listu referencyjnego,

stanowiący o tym, że projekt ten obejmował także projektowanie. W akapicie trzecim

wskazuje się, że wykonawca zapewnił usługi w pełnym zakresie. Tym samym twierdzenia

Odwołującego, iż list referencyjny Zespołu Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S.A. stanowi

potwierdzenie, że Konsorcjum nie wykonało kluczowych etapów realizacji inwestycji,

wymaganych przez Zamawiającego jest nieuzasadnione.

Kolejny zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczy niewykazania przez Konsorcjum SNC

braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z

48

powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to,

że oświadczenia załączone do wniosku przez członka „SNC-Lavelin" Inc i „Hitachi Power

Europe" Gmbh nie zostały złożone przed notariuszem w rozumieniu ustawy z dnia 14 lutego

1991 r. - Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r., nr 189, poz. 1158 ze zm.). Teza ta wynika z

faktu, iż oświadczenie zostało przedłożone notariuszowi na piśmie na papierze firmowym

„SNC-Lavelin" Inc. i pod treścią pisemnego oświadczenia notariusz kanadyjski Manone Wolf

umieścił jedynie następująca klauzulę: „Uroczyście potwierdzono w mojej obecności w

Montrealu", a na oświadczeniu Power Europe" Gmbh zawarto klauzulę „Niniejszym

poświadczam autentyczność złożonych w mojej obecności podpisów". Tym samym te

oświadczenia, zdaniem Odwołującego, nie spełniają wymogu złożenia oświadczenia woli

przed notariuszem i tym samym wskazani członkowie Konsorcjum nie dochowali formy

wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. W odniesieniu do zbiorczego oświadczenia

„SNC-Lavelin" Inc. stwierdził, że informacje dotycząca wykonawców zagranicznych na

powyższą okoliczność braku karalności członków organu kierowniczego „SNC-Lavelin" Inc.

za przestępstwa opisane w art. 24 ust. 1 PZP powinny zostać złożone oddzielne dokumenty

zawierające oświadczenia złożone przed notariuszem lub innym organem publicznym, czego

wykonawca ten nie uczynił. Z kolei do wykonawcy Hitachi Power Europe" Gmbh podniesiono

zarzut, że załączone zaświadczenie z 8 kwietnia 2010 r. Sądu Upadłościowego w Duisburgu

dotyczące „Hitachi Power Europe" Gmbh zawiera tylko stwierdzenie, iż: wobec tego

podmiotu „nie toczy się ani nie toczyło się żadne postępowanie w sprawie

niewypłacalności.". Zaświadczenie to zatem, zdaniem wykonawcy ma ewidentnie dotyczyć

jedynie kwestii ogłoszenia upadłości wobec przedmiotowego członka Konsorcjum SNC, i

pomija natomiast kwestię ewentualnego otwarcia postępowania likwidacyjnego.

W tym przypadku, Izba uznała, że brak jest podstaw formalno prawnych do kwestionowania

przedłożonych oświadczeń i zaświadczeń zarówno, co do ich formy jak i ich treści. W

pierwszej kolejności Izba ponownie zwraca uwagę, że zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 12

listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 1965 r., Nr 46, poz. 290 ze zm.)

- „Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarcza jednak

zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje

dokonana”. Zatem oznacza to, iż dopuszczalnym jest sporządzenie czynności przed

notariuszem, w sposób zgodny z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów,

jednakże w formie właściwej dla państwa, w którym czynność została dokonana, w tym

przypadku w formie właściwej dla Kanady i Niemiec. Należy wziąć bowiem pod uwagę nie

tylko ustrój prawny danego państwa, ale i konstrukcję danej czynności dokonywanej przed

notariuszem lub właściwym organem. Zagraniczne dokumenty notarialne wymagają bowiem

indywidualnej oceny co do ich zgodności z prawem materialnym miejsca ich sporządzenia.

W tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że w Kanadzie i w Niemczech obowiązuje regulacja

49

prawna, bądź chociażby praktyka co do dokonywania czynności notarialnych w formie

przewidzianej przez prawo polskie. Izba zwraca także uwagę, że przepisy powołanego

rozporządzenia wskazując na możliwość złożenia takiego oświadczenia, wymagają aby

zostało ono sporządzone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy,

jednakże nie wymagają, aby w tym przypadku były uwzględniane przepisy prawa polskiego.

Powyższe stanowisko dotyczy również dokumentów dotyczących niekaralności członków

kierownictwa „SNC-LAVELIN” Inc jak również zaświadczenia wydanego przez niemiecką

Kasę Chorych na rzecz Hitachi Power Europe Gmbh. W przypadku drugiego z zaświadczeń

- wykonawca pominął załączoną do wniosku Informację w sprawach podatkowych oraz

oświadczenie własne wykonawcy. Izba stwierdza także, że Odwołujący nawet nie

uprawdopodobnił twierdzenia, że na gruncie prawa niemieckiego pojęcie „niewypłacalność”

użyte w zaświadczeniu Sądu Upadłościowego w Duisburgu oznacza tylko i wyłącznie

procedurę upadłościową.

2. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy -

Konsorcjum COVEC stwierdziła, co następuje:

W zakresie zarzutów dotyczących braku dokumentu potwierdzającego, że Konsorcjum

COVEC nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat albo, że wykonawca uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zarzut braku dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca ten nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie

społeczne i zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej dla sprawy o sygn. akt:

KIO/2785/10, w którym uznała zarzut za zasadny. Podobnie podtrzymuje stanowisko

[wyrażone powyżej w sprawie o sygn. akt: KIO/2785/10], co do zarzutów dotyczących braku

dokumentu, potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono

upadłości oraz co do formy przedłożonych oświadczeń, uznając z kolei te zarzut za

niezasadne.

Dodatkowo za zasadny Izba uznała zarzut, że Konsorcjum COVEC przedstawiło

Wykaz, który nie odpowiada warunkom określonym przez Zamawiającego, w tym w

szczególności nie zawiera wyszczególnionego miejsca wykonania zamówienia. Zdaniem

Izby, miejsc w których zostały wykonane poszczególne zamówienia nie można także ustalić

na podstawie innych dokumentów załączonych do wniosku tj. na podstawie dokumentów

potwierdzających wykonanie zamówień.

50

W zakresie zarzutu dotyczącego braku zdolności technicznej do wykonania

przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, wyrażającego się dołączeniem do

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dokumentów dotyczących wykonanych

zamówień, które nie zostały prawidłowo przetłumaczone oraz, że są błędne, z uwagi na że

nie obejmują tłumaczenia pieczęci Izba stwierdziła, że taki brak może stanowić co najwyżej

formalne uchybienie, a nie decydować o spełnianiu podmiotowego warunku przez

wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

3.Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum

Tecnimont stwierdziła, co następuje:

Pierwszy z zarzutów dotyczy braku wykazania przez Konsorcjum Tecnimont zdolności

technicznej do realizacji przedmiotu zamówienia zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pkt

III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający dla potwierdzenia zdolności technicznej,

wymaganej do wykonania przedmiotu zamówienia, żądał od wykonawców ubiegających się

o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu "Wykazu wykonanych przez Wykonawcę

zamówień" oraz stosownych dokumentów potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych zamówień wyszczególnionych w powołanym

wykazie. W toku rozprawy, Zamawiający wyjaśnił, że kwalifikacja wniosku tego wykonawcy

do dalszego udziału w postępowaniu została dokonana nie w oparciu o projekt

kwestionowany przez Odwołującego, wykonany przez Spółkę BWE [członka Konsorcjum],

ale - uwzględniając art. 26 ust.2b ustawy Pzp - w oparciu o projekt wykonany przez Siemens

A.G. W odniesieniu do tego podmiotu, Odwołujący podniósł, że treść oświadczenia o

zainteresowaniu Siemens A.G., złożeniem propozycji i rozpoczęciu negocjacji z Konsorcjum

Tecnimont w przypadku wybrania jego oferty, (…)nie pozwala uznać, że Siemens A.G.,

może wspomóc swoją wiedzą, doświadczeniem, potencjałem technicznym oraz w inny

sposób, określony w art. 26 ust 2b PZP, gdyż, zgodnie ze zdaniem pierwszym przywołanego

artykułu pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym swój potencjał musi istnieć

jakikolwiek stosunek prawny.

Zdaniem Izby, należy zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego. Wskazany bowiem

przepis art. 26 ust.2b ustawy Pzp wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę

z wymienionych w art. 22 ust.1 ustawy Pzp zasobów należących do innego podmiotu pod

warunkiem udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami na czas i w

celu realizacji danego zamówienia. Pisemne zobowiązanie, o którym stanowi przepis art. 26

ust.2b ustawy Pzp o dysponowaniu takimi zasobami innego podmiotu powinno być

51

jednoznaczne i bezwarunkowe. Zobowiązanie, a właściwe pismo z dnia 21 lipca 2010 r.

przedłożone przez Siemens AG., na które powołuje się Zamawiający, nie wyraża w sposób

wyraźny i jednoznaczny woli udzielenia Konsorcjum Tencimont odpowiedniego zasobu w

okresie realizacji zamówienia, które stanowiłoby podstawę do przyjęcia, że Konsorcjum

potwierdziło spełnienie warunku, o którym stanowi pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie z tym warunkiem [pkt III.2.3 lit.A-C]., wykonawcy przede wszystkim mieli potwierdzić

wiedzę i doświadczenie a także dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznymi oraz

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykazanie przynajmniej jednego

zamówienia w „formule” pod klucz, którego zakres przedmiotowy obejmował

zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji

jednego kompletnego kotła (…). Z kolei w tym oświadczeniu, potwierdzono wyłącznie

zainteresowanie złożenia oferty spółce Tecnimont S.A, na dostawę jednego turbozespołu (lit.

a), zadeklarowano jego dostawę pod warunkiem zawarcia umowy na dostawę zawierającą

obustronnie uzgodnione warunki i w związku z tą dostawą (lit. c) miały być przekazane bliżej

nieokreślone wszystkie wymagane zasoby, na czas wykonywania kontraktu [kontrakt nie

został zdefiniowany]. Określono także, termin ważności zobowiązania do dnia 31 lipca 2012

r. W przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego zobowiązanie powinno dotyczyć nie tylko dostawy

turbozespołu, lecz również zaprojektowania, montażu, rozruchu i przekazania do eksploatacji

bloku energetycznego (…) (pkt. II.1.5 Ogłoszenia). Ponadto zdaniem Izby, jeżeli

przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust.2b są takie zasoby jak wiedza i

doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno

uwzględniać taki właśnie charakter, a także okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie

czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w

realizacji zamówienia. Zatem w przedkładanym zobowiązaniu podmiot trzeci powinien

wyraźnie nawiązywać do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. W

przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż podmiot trzeci użycza swojego doświadczenia

tylko dla formalnego wykazania spełnienia warunku, co pozostałoby w sprzeczności z celem

przepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp, stanowiącym o możliwości posłużenia się zasobami

podmiotu trzeciego, jednakże w celu realizacji zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia przez Konsorcjum, że

wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatku Izba ustaliła, że kwestionowany przez

Odwołującego dokument „Zaświadczenie o regularnym uiszczaniu podatku" (oryg.:

„Certificazione regolarita^fiscale" zwane dalej „Zaświadczeniem"), zawiera przede wszystkim

w swej treści oświadczenie, że Tecnimont S.a.A. regularnie składa oświadczenie podatkowe

oraz w stosunku do tego podmiotu nie odnotowano naruszeń, co do których nie ma

52

wątpliwości. Pozycja na którą powołuje się Odwołujący to naruszenia, które według

procedury kraju wystawiającego zaświadczenie są także wykazywane w zaświadczeniu

mimo, że nie zostały zweryfikowane definitywnie, i tym samym zdaniem Izby ta okoliczność

nie może działać na niekorzyść wykonawcy. Z tego też względu zarzut ten Izba uznała za

niezasadny.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku dokumentu potwierdzającego, że wobec

wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (…), Izba stwierdziła, że

Konsorcjum Tecnimont S.p.A przedłożyło zaświadczenie o wpisie do sekcji zwykłej, wydane

przez Izbę Handlu, Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Mediolanie stwierdzające, że z

dokumentów urzędu wystawiającego zaświadczenie nie wynika, aby przedsiębiorstwo

znajdowało się w stanie upadłości, postępowania układowego lub zarządu komisarycznego. .

Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy nie wykazał, że jedynym właściwym

dokumentem dla potwierdzenia tych okoliczności we Włoszech jest wyłącznie dokument

wydany przez sąd pierwszej instancji. Z tego też względu także ten zarzut Izba uznała za

niezasadny.

W zakresie zarzutu niewykazanie przez Konsorcjum Tecnimont braku podstaw do

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niespełniania

warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że Tecnimont S.p.A.

załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zaświadczenie Urzędu

Rejestru Sankcji Administracyjnych wynikłych z przestępstwa z dnia 20 lipca 2010 r., celem

wykazania braku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust.1 pkt 9 PZP. Z treści tego zaświadczenia

wynika, że w rejestrze sankcji administracyjnych wynikłych z przestępstwa nie ma żadnego

wpisu. Izba w tym przypadku podzieliła pogląd Zamawiającego, że w Wyciągu z Rejestru

Karnego prowadzonego przez Prokuraturę Republiki przy Sądzie w Mediolanie potwierdzono

jednoznacznie brak wpisów, a zatem twierdzenia Odwołującego, co do braku załączenia

dodatkowego zaświadczenia potwierdzającego, że w stosunku do wykonawcy nie orzeczono

zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne nie znajduje potwierdzenia, w tym stanie

faktycznym.

4. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum

Budimex stwierdziła, co następuje:

Pierwszy z zarzutów dotyczy braku wykazania przez Konsorcjum Tecnimont

zdolności technicznej do realizacji przedmiotu zamówienia [pkt III.2.3 ppkt B Ogłoszenia o

zamówieniu]. Zgodnie z pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający dla

53

potwierdzenia zdolności technicznej, wymaganej do wykonania przedmiotu zamówienia,

żądał od wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

"Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zamówień" oraz stosownych dokumentów

potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończonych zamówień wyszczególnionych w powołanym wykazie, z uwzględnieniem art.

26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia. Wykonawca Budimex na potwierdzenie, że będzie dysponował w

przedmiotowym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przedłożył:

(1) oświadczenie dotyczące dostawy generatora pary dla potrzeb projektu elektrowni

Jaworzno III, Polska" - z dnia 22 lipca 2010r. wydane przez IHI Corporation oraz (2)

oświadczenie z dnia 29 lipca 2010 r. skierowane przez SIEMENS Energy (A.G) - do spółki

Budimex.

W Oświadczeniu IHI wykonawca oświadczył, iż (…) w przypadku udzielenia Projektu

firmie Budimex S.A. IHI Corporation będzie wspierać Budimex S.A. swoimi zasobami wiedzy

i doświadczenia w zakresie oraz przez okres konieczny do realizacji Projektu. Jednocześnie

w tytule Oświadczenia zaznaczono, że dotyczy ono dostawy generatora pary dla potrzeb

projektu Elektrowni Jaworzno III.

Z kolei w oświadczeniu Simens A.G, potwierdzono wyłącznie zainteresowanie

złożenia oferty wykonawcy - Budimex, na dostawę jednego turbozespołu (lit. a),

zadeklarowano jego dostawę pod warunkiem zawarcia umowy na dostawę zawierającą

obustronnie uzgodnione warunki i w związku z tą dostawą (lit. c) miały być przekazane bliżej

nieokreślone wszystkie wymagane zasoby, na czas wykonywania kontraktu [kontrakt nie

został zdefiniowany]. Wskazano także, na termin ważności zobowiązania do dnia 31 lipca

2012 r.

Zdaniem Izby zarówno oświadczenie IHI jak i Siemens AG nie potwierdza istnienia

zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów (wiedzy i

doświadczenia) celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia niniejszego

Postępowania. Oświadczenie IHI nie jest wiążącym strony zobowiązaniem do udostępnienia

swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie wyrażeniem zainteresowania

ewentualnym „wsparciem" Budimex S.A. w bliżej nieokreślonym zakresie.

54

Co do oświadczenia Siemens AG, na potwierdzenie dysponowania w przedmiotowym

postępowaniu niezbędnymi zasobami do realizacji zamówienia, Izba podtrzymuje w całości

argumentację zawartą w pkt 3 uzsadnienia, stwierdzając, że sporne oświadczenie nie jest

wiążącym Siemens AG zobowiązaniem do udostępnienia swoich zasobów w postaci wiedzy i

doświadczenia, a jedynie intencją do podjęcia negocjacji dotyczących przede wszystkim

dostawy turbozespołu w przypadku realizacji przedmiotu Postępowania przez Budimex S.A..

Siemens AG uzależnia dostarczenie turbozespołu i udostępnienia swoich zasobów (wiedzy i

doświadczenie) od wynegocjowanych i uzgodnionych warunków przyszłej umowy dostawy.

Ponownie Izba podkreśla, że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26

ust. 2b są takie zasoby jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to

zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter, a także okoliczność, że nie jest

możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego

uczestnictwa podmiotu w realizacji zamówienia. Zatem w przedkładanym zobowiązaniu

podmiot trzeci powinien wyraźnie nawiązywać do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu

zamówienia. W przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż podmiot trzeci użycza swojego

doświadczenia tylko dla formalnego wykazania spełnienia warunku, co pozostałoby w

sprzeczności z celem przepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp, stanowiącym o możliwości

posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, jednakże w celu realizacji zamówienia.

Zatem przedłożone przez wykonawcę - Budimex dokumenty nie mogą być zakwalifikowane

jako zobowiązania w rozumieniu art. 26 ust 2b Ustawy. Jakakolwiek wykładania powyższych

„zobowiązań" nie daje gwarancji Zamawiającemu, że Wykonawca - Budimex będzie

dysponował zasobami IHI Corporation bądź Siemens AG.

Zarzut w zakresie braku wykazania przez Wykonawcę - Budimex, iż Pan H., [który

umocował pana Nobro V. do podpisania w imieniu IHI Corporation Oświadczenia IHI], był

uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation, zasługuje na

uwzględnienie. Przedłożone bowiem przez Wykonawcę - Budimex wyjaśnienia, iż zgodnie z

generalną zasadą zawartą w japońskim prawie o spółkach każdy członek Zarządu jest

uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki, pod warunkiem, że nie zasiada w

zarządzie innej spółki nie mogą być potraktowane jako wystarczające. Dla wykazania

należytego umocowania Pana H. do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation

winna być załączona Umowa spółki IHI Corporation bądź Uchwała spółki IHI Corporation

potwierdzająca jednoosobowe umocowanie Pana H. do reprezentacji spółki. Przywołanie

generalnego przepisu (zasady) z japońskiego prawa spółek nie może być traktowane jako

wystarczające i wiążące, gdyż przepis ten może być w różny sposób ograniczony poprzez

stosowne zapisy w Umowie spółki bądź Uchwale podjętej przez spółkę odnośnie zasad

reprezentacji. Izba także zwraca uwagę, że przedłożone tytułem uzupełnienia przez

55

Wykonawcę - Budimex oświadczenie IHI Corporation: „potwierdzamy, że zgodnie z

artykułem 349 (4) japońskiej ustawy o spółkach, ustawa o spółkach (część I, część II, część

III i część IV), (ustawa nr 86 z 26 lipca 2005 roku) uchwalonej przez japoński rząd, p. Ichiro

H. jest uprawniony do jednoosobowego reprezentowania Spółki" - zostało podpisane przez

Pana Kenji I. (kierownika ds. sprzedaży na rzecz zagranicznych elektrowni). W przypadku tej

osoby nie wykazano, jej uprawnień do składania oświadczeń w imieniu IHI Corporation.

Dokument ten nie może mieć zatem doniosłości prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyż

nic nie potwierdza i nic nie wykazuje w kwestii należytej reprezentacji spółki IHI Corporation.

W zakresie zarzutu dotyczącego umocowanie Pana Stefana W., jak i Pana Uwe H.

do podpisania Oświadczenia Siemens AG, Izba stwierdziła, że w pełnomocnictwie z dnia 30

września 2010 r. nie zostało potwierdzone upoważnienie dla wymienionych osób do

działania w imieniu Spółki także przed dniem 30 września 2010 r. Tym samym Wykonawca -

Budimex nie przedłożył stosownego pełnomocnictwa czy też pełnomocnictw

potwierdzających, iż Panowie Stefan W. i Uwe H. byli uprawnieni do składania jakikolwiek

deklaracji (zobowiązań) w imieniu SIEMENS AG w tym postępowaniu przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z

wymogiem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

5. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy -

Konsorcjum Energomontaż stwierdziła, że zarzuty dotyczące wniosku tego wykonawcy

nie zasługują na uwzględnienie.

Pierwszy z zarzutów dotyczy braku wykazania przez Konsorcjum zdolności

ekonomicznej i finansowej wymaganej do wykonania przedmiotu zamówienia, wobec nie

przedłożenia jednostkowego sprawozdania finansowego. W tym przypadku wykonawca

powołał się na wymaganie zawarte w pkt III.2.2.Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym

(,,) W przypadku, gdy wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej, powinien przedstawić

jednostkowe sprawozdania finansowe wykonawcy. W wyjaśnieniach Konsorcjum podało, że

członek Konsorcjuim - Harbin nie sporządza jednostkowego sprawozdania finansowego, z

uwagi na okoliczność, iż jego jedynym udziałowcem/ akcjonariuszem jest państwo chińskie,

stąd przedłożone zostało ponownie skonsolidowane sprawozdania finansowe grupy

kapitałowej w skład, której wchodzi Harbin za lata 2007 r. - 2009 r. wraz z opiniami biegłego.

Wobec tych ustaleń faktycznych Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że z uzasadnionej

przyczyny zgodnie z art. 26 ust.2c ustawy Pzp, wykonawca mógł przedstawić inny

dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie warunku opisanego dla

sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy. Za taką uzasadnioną przyczynę należało

56

uznać, iż tak jak wynika m.in. z oświadczenia wykonawcy korporacje – zgodnie z prawem

chińskim – nie są zobligowane do sporządzania sprawozdań jednostkowych. Tej

okoliczności wnoszący odwołanie wykonawca nie kwestionował.

.

Kolejny zarzut dotyczy braku wykazania przez Konsorcjum zdolności technicznej do

realizacji przedmiotu zamówienia oparty na braku tłumaczenia dokumentów dotyczących

wykonanych zamówień także nie jest zasadny Tłumaczenie tych dokumentów, zdaniem

Odwołującego nie zostało potwierdzone przez wykonawcę, albowiem na tych dokumentach

znajduje się wyłącznie pieczątka "Za zgodność z oryginałem". Zdaniem Izby dokumenty

dołączone do wniosku zostały potwierdzone także w zakresie ich tłumaczenia. Zgodnie

bowiem z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów przedkładane tłumaczenia

mogą być sporządzane przez samego wykonawcę i tym samym adnotację za zgodność z

oryginałem należy tłumaczyć także w odniesieniu do sporządzonego tłumaczenia

dokumentu.

W zakresie zarzutu brak zdolności technicznej do wykonania przedmiotu

do udziału w zamówienia z uwagi na niedołączenie do wniosku o dopuszczenie

Izba ustaliła, postępowaniu dokumentów dotyczących zamówień, wykonanych że

Zamawiający dla potwierdzenia warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu wymagał

przedłożenia wykazu o określonej treści, oraz dokumentów potwierdzających, że te

zamówienia zostały wykonane przez wykonawcę zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone. Taki wykaz oraz listy referencyjne zostały dołączone do wniosku.

Zgodnie z powołanym warunkiem, Zamawiający podał, że ocenione zostaną tylko te

zamówienia znajdujące się w Wykazie, dla których będą załączone wskazane dokumenty.

Konsorcjum przedstawiło wykaz 8 projektów w zakresie wymaganym przez Zamawiającego

do których zostały załączone listy referencyjne. Tym samym wykonawca przedstawił

niezbędne dokumenty i dane w nich zawarte m.in. co do mocy elektrycznej, i zgodnie z

opinią Zamawiającego były wystarczające do oceny wniosku Konsorcjum.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku zdolności technicznej do wykonania

przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, co wyraża się w dołączeniu do wniosku o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych zamówień,

które nie zostały prawidłowo przetłumaczone oraz, że są błędne, z uwagi na że nie obejmują

tłumaczenia pieczęci Izba ponownie stwierdza, że taki brak może stanowić co najwyżej

formalne uchybienie, a nie decydować o spełnianiu podmiotowego warunku przez

wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

57

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dokumentu potwierdzającego, że nie

otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec członka Konsorcjum Harbin, Izba

stwierdziła, że Odwołujący – tak jak w sprawie KIO/2785/10 - nie udowodnił, że

uprawnionym do wystawiania takich dokumentów jest Sąd Ludowy w Chińskiej Republice

Ludowej. Odnosząc się natomiast do formy złożonego oświadczenia Izba stwierdziła, że

także ten zarzut nie może być uwzględniony. W niniejszym stanie faktycznym członek

Konsorcjum ma siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, tym samym - zgodnie z art. 12

ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 1965 r., Nr

46, poz. 290 ze. zm.) - „Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej

czynności. Wystarcza jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w

którym czynność zostaje dokonana”. Oznacza to więc, iż dopuszczalnym jest sporządzenie

czynności przed notariuszem, a więc w sposób zgodny z rozporządzeniem w sprawie

rodzajów dokumentów, jednakże w formie właściwej dla państwa, w którym czynność została

dokonana, w tym przypadku w formie właściwej dla Chińskiej Republiki Ludowej. Należy

wziąć bowiem pod uwagę nie tylko ustrój prawny danego państwa, ale i konstrukcję danej

czynności dokonywanej przed notariuszem lub właściwym organem. Zagraniczne dokumenty

notarialne wymagają bowiem indywidualnej oceny co do ich zgodności z prawem

materialnym miejsca ich sporządzenia. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że w CHRL

obowiązuje regulacja prawna, bądź chociażby praktyka co do dokonywania czynności

notarialnych w formie przewidzianej przez prawo polskie. Izba zwraca także uwagę, że

przepisy powołanego rozporządzenia wskazując na możliwość złożenia takiego

oświadczenia, wymagają aby zostało ono sporządzone przed notariuszem właściwym ze

względu na siedzibę wykonawcy, jednakże nie wymagają, aby w tym przypadku były

uwzględniane przepisy prawa polskiego.

Mając powyższe ustalenia na względzie orzeczono jak w sentencji. Jednocześnie

Izba zwraca uwagę, iż dokonując ponownej oceny ofert Zamawiający powinien mieć na

uwadze wykonane już dotychczas w stosunku do danego wykonawcy czynności na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tak jak wynika z orzecznictwa KIO i orzecznictwa

sądowego powołany przepis umożliwia zamawiającemu jednokrotne wezwanie wykonawcy

do uzupełnienia dokumentu. Oczywiście odrębną od procedury uzupełnienia dokumentów

jest procedura związana z uzyskiwaniem wyjaśnień, co do treści złożonych – nawet w

wyniku uzupełnienia - oświadczeń i dokumentów. Izba zwraca także uwagę, iż zgodnie z

zasadą wyrażoną z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, wykluczeniu z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia wykonawcy mogą być dwie sytuacje

58

faktyczne. Mianowicie, wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane przez zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, lecz wynika z nich, iż nie posiada on wymaganych uprawnień,

wiedzy i doświadczenia, potencjału osobowego, technicznego lub zdolności finansowej lub

ekonomicznej, w zależności od tego, jak zamawiający opisał sposób dokonania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu, bądź też - wykonawca nawet posiadający

wszelkie wymagane przez zamawiającego przymioty - nie przedłożył wymaganych w danym

postępowania oświadczeń lub dokumentów dla potwierdzenia spełnianie warunków udziału

w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. W tym

przypadku, w zakresie sprawy o sygn. akt: KIO/2785/10, Izba miała na uwadze także art.

186 ust.6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp, albowiem Zamawiający na posiedzeniu złożył oświadczenie

o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu, a wykonawca

przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – Konsorcjum

COVEC wniósł sprzeciw. Zgodnie zatem ze wskazanym przepisem koszty postępowania

odwoławczego ponosi wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez

Izbę. Orzekając, z kolei o uzasadnionych kosztach stron postępowania Izba miała na

względzie § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), w myśl

którego - wynagrodzenie pełnomocnika nie może być wyższe niż 3.600 zł

...………………………………………

…………………………………………

…………………………………………

59

60

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

61