KIO 2772/10

Sygn. akt KIO 2750/10

KIO 2772/10

WYROK

z dnia 7 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo

protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie

odwołań wniesionych przez

A. Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.o.

38-400 Krosno, ul. Łukasiewicza 89,

B. Control Process S.A. 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.

01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25

przy udziale wykonawcy Control Process S.A. 30-733 Kraków,

ul. Obrońców Modlina 16 zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 2750/10 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2750/10,

2. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2772/10 i nakazuje

oferty unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oraz wezwanie wykonawcy Naftowo Budownictwo Gazownicze

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty,

3. kosztami postępowania obciąża odpowiednio w spr. o sygn. akt KIO

2750/10 – Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.o. 38-400

Krosno, ul. Łukasiewicza 89, a w sprawie sygn. akt KIO 2772/10

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 1 z 20

– Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. 01-224 Warszawa,

ul. M. Kasprzaka 25 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Budownictwo Naftowe Naftomontaż

Sp. z o.o. 38-400 Krosno, ul. Łukasiewicza 89,

2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Control Process S.A. 30-733

Kraków, ul. Obrońców Modlina 16,

3) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Polskie Górnictwo Naftowe

i Gazownictwo S.A. 01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25 na rzecz

Control Process S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 2 z 20

do wyroku KIO 2750/10 i 2772/10 z 7 stycznia 2011 r.

Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (Oddział

w Sanoku) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„przebudowę instalacji technologicznych i zaplecza technicznego na KGZ

Przemyśl Zachód” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2010 r.

w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

14 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została

uznana oferta złożona przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., kolejne

miejsca w rankingu zajęły Control Process S.A. oraz Budownictwo Naftowe

Naftomontaż Sp. z o. o.

Sprawa sygn. akt 2750/10

22 grudnia 2010 r. Odwołujący – Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.

o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:

1. zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o. o. ze względu na niespełnienie warunku określonego

w punkcie 4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i naruszenie

przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Control Process

S.A. ze względu na niezgodność oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, tj. naruszenia

art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. rozstrzygniecie przetargu polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty

złożonej przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 3 z 20

1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,

2. wykluczenia z postępowania nie spełniającej warunków udziału

w postępowaniu BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.,

3. odrzucenie oferty firmy Control Process S.A.,

4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako

oferty najkorzystniejszej, a następnie podpisania z Odwołującym umowy

o udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że warunkiem udziału

w postępowaniu (pkt 4.4.1. specyfikacji) było „wybudowanie, uruchomienie

jako wykonawca, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia przez wykonawcę działalności jest

krótszy – w całym tym okresie, co najmniej jednej instalacji technologicznej

z zakresu przygotowania gazu do transportu lub budowy tłoczni gazu na

obiektach budowlanych zakładu górniczego wydobywającego kopaliny

metodą otworową o wydajności nie mniejszej niż 50 nm 3 /min.”

Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o.o. przedłożył list referencyjny z 27 listopada 2008 r.

wystawiony przez PGNiG S.A. Oddział w Sanoku, z którego wynika, iż

udzielający referencji potwierdził wykonanie przez wykonawcę robót

budowlano – montażowych instalacji technologicznych na obiekcie zakładu

górniczego wydobywającego kopaliny metodą otworową o wydajności powyżej

50 nm 3 /min. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia tamtego

postępowania wynika zakres robót, które wykonywać miał wykonawca na

zadaniu „KGZ Lubaczów – Zabudowa sprężarek gazu dla złoża Dzików – Wola

Obszańska”, który nie obejmował wykonania instalacji technologicznej

z zakresu przygotowania gazu do transportu lub budowy tłoczni gazu.

Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku przedstawienia przez BNG

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o.o. referencji dotyczących realizacji zadania

„KGZ Tarnów II – zabudowa sprężarek” zawartych w liście referencyjnym

z 27 listopada 2008 r. wystawionym przez PGNiG S.A. oddział w Sanoku.

Ponadto referencje dla zadania: „Zagospodarowanie odwiertów gazowych

Terliczka – Stobierna” dotyczą zakresu prac, dla których BNG Naftomontaż

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 4 z 20

Przemyśl Sp. z o.o. wykonywał jedynie część robót jako podwykonawca

(wykonawcą był Odwołujący) i które nie dotyczyły wybudowania,

uruchomienia w punkcie 4.4.1. instalacji technologicznej określonej

specyfikacji, były to tylko roboty budowlano – montażowe.

W Specyfikacji technicznej agregatów sprężających Zamawiający określił

wymagania techniczne dla zabudowy trzech kompletnych agregatów

sprężarkowych gazu ziemnego oraz parametry techniczne agregatu oraz

wymagane parametry pracy agregatu sprężarkowego. Dodatkowo

Zamawiający wymagał zastosowania sprawdzonych w pracy urządzeń

agregatów sprężarkowych zgodnie z wymaganiami STAS co do rodzaju

medium (gaz ziemny) – potwierdzeniem tego jest odpowiedź Zamawiającego

na pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 listopada

2010 r. Przedstawiona w ofercie Control Process S.A. sprężarka typu SR204

producent WUCH PZL-Dębica S.A. nie spełnia wymagań określonych przez

Zamawiającego, gdyż sprężarka ta nie jest urządzeniem sprawdzonym

w pracy z tego rodzaju medium (gazem ziemnym), ponadto na moment

składania ofert urządzenie nie pracowało na gazie ziemnym.

Sprawa sygn. akt KIO 2772/10

24 grudnia 2010 r. Odwołujący – Control Process S.A. wniósł odwołanie,

w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

niewykluczenie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pomimo tego, że złożył

on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania,

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.

22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykluczenie

BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pomimo tego, że nie wykazał on

spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania

wiedzy i doświadczenia,

3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewezwanie

BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. do złożenia prawidłowych oświadczeń

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 5 z 20

i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

nieodrzucenie oferty BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., pomimo że jest

ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

nieodrzucenie oferty BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., pomimo że oferta

ta zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. wykluczenia BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. z postępowania lub

odrzucenia złożonej przez niego oferty;

3. ponownej czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty złożonej

przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.,

względnie o nakazanie Zamawiającemu:

1. wezwania BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia prawidłowych oświadczeń

i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia,

2. ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem skutków

odpowiedzi BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. na wyżej opisane

wezwanie.

Zdaniem Odwołującego BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. złożył

nieprawdziwe informacje mające bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego

postępowania.

W punkcie 4.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający

zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia,

w szczególności wybudowali, uruchomili jako wykonawca, w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej

jedną instalację technologiczną z zakresu przygotowania gazu do transportu

lub budowy tłoczni gazu na obiektach budowlanych zakładu górniczego

wydobywającego kopaliny metodą otworową o wydajności nie mniejszej niż

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 6 z 20

50 nm 3 /min. Z punktu 12.1.13. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wynika, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału

w postępowaniu oraz dla uznania formalnej poprawności, oferta musi

zawierać następujące dokumenty i oświadczenia: m.in. wykaz wykonanych

przedsięwzięć odpowiadających swoim rodzajem robotom wymienionym

w punkcie 4 ppkt l – z podaniem ich wartości, parametrów oraz daty

i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że

roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i wykazać się prawidłowo ukończone. Wobec powyższego należało

wykonaniem robót polegających na: 1. wybudowaniu i uruchomieniu co

najmniej jednej instalacji technologicznej z zakresu przygotowania gazu do

transportu lub 2. wybudowaniu i uruchomieniu co najmniej jednej tłoczni

gazu. Przytoczone w treści punktu 4.1. specyfikacji terminy określające

przedmiot robót, których wykonaniem miał się wykazać wykonawca

w postępowaniu, odniesienie w aktach przedmiotowym posiadają

powszechnie obowiązującego prawa – pojęcie „tłocznia gazu” w § 2 pkt 34

rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 30 lipca 2001 roku w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe (Dz. U. Nr

97, poz. 1055) jako „zespół urządzeń sprężania, regulacji i bezpieczeństwa

wraz z instalacjami zasilającymi i pomocniczymi, spełniający oddzielnie lub

równocześnie funkcje: przetłaczania gazu, podwyższania ciśnienia gazu ze

złóż i zbiorników oraz zatłaczania gazu do tych zbiorników”. Definicja ta

wskazuje, że zaproponowane przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.

doświadczenie w postaci wykonanych robót w najmniejszym stopniu nie

odpowiadają wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. zamieścił następujący wykaz

wykonanych robót: 1. Zagospodarowanie odwiertów gazowych Terliczka –

Stobiernia, zamawiający PGNiG S.A. Oddział w Sanoku, 2. KGZ Tarnów II –

zabudowa sprężarek gazu, PGNiG S.A. Oddział w Sanoku, 3. Wykonanie

robót budowlano-montażowych KGZ Lubaczów – zabudowa sprężarek gazu

dla złoża Dzików – Wola Obszańska, zamawiający PGNiG S.A. Oddział

w Sanoku.

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 7 z 20

Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert powziął wątpliwości

co do faktu, czy wskazane roboty spełniają warunek określony w punkcie

4.1. specyfikacji, co znalazło wyraz w skierowaniu do BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych wezwania do złożenia wyjaśnień, że w zadaniach wskazanych

w wykazie wykonanych przedsięwzięć (w pozycjach nr 2 i 3) na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu firma BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o.o. jako wykonawca instalacji technologicznej (której to

prawidłowość wykonania można ocenić jedynie po podłączeniu

i dla prawidłowego uruchomieniu sprężarki/sprężarek) potrzeb

zafunkcjonowania tłoczni gazu, brała czynny udział w procesie uruchomienia

całości instalacji wraz ze sprężarką/sprężarkami (tłocznia gazu) – wezwanie

z dnia 2 grudnia 2010 r. W odpowiedzi z 7 grudnia 2010 r. BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o. o. wskazał, iż po utworzeniu nowej firmy tj. BNG

Naftomontaż Przemyśl realizował instalacje przy tłoczniach Tarnów II oraz

Dzików i że na wspomnianych tłoczniach były montowane sprężarki tłokowe.

Zdaniem Odwołującego BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., formułując

w taki sposób pismo, kierował się zamiarem wprowadzenia Zamawiającego

w błąd w odniesieniu do zakresu swego udziału w robotach pod numerami 2

i 3. Stwierdzenie, iż „na wspomnianych tłoczniach były montowane sprężarki

tłokowe” nie jest wprawdzie równoznaczne ze stwierdzeniem, że to BNG

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. dostarczał i montował opisane sprężarki

tłokowe, ale z całą pewnością wywołać musiało tego rodzaju przekonanie,

tymczasem w rzeczywistości czynności te, w tym uruchomienie całości

instalacji, zostały wykonane przez zupełnie inny podmiot. Czynności te –

dostawa i uruchomienie sprężarek gazu, były zresztą w obu przypadkach

przedmiotem zupełnie odrębnych postępowań, w których zamówień

udzielono wykonawcy ABB Zamech Gazpetro Sp. z o.o. Udział BNG

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. w tych inwestycjach ograniczył się

wyłącznie do robót budowlano – montażowych, a okoliczność ta powinna być

zresztą znana Zamawiającemu, gdyż to on prowadził ww. postępowania.

Poza tym, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 8 z 20

stanowi odrębną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Zamawiający zaniechał również powyższej czynności, co uzasadnia

zasadność żądania również w tej części – jak wskazano powyżej, BNG

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. nie wykazał, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu w odniesieniu do pozycji nr 2 i 3 wykazu. Również pozycja

nr 1 wykazu nie potwierdza spełnienia warunków, bowiem BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o. o. nie pełnił roli wykonawcy w odniesieniu do tego zadania

– wykonawcą było Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.o., a BNG

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pełnił jedynie rolę podwykonawcy.

Ponadto przedłożone wraz z ofertą referencje obejmujące to zadanie nie

mogłyby stanowić jakiegokolwiek potwierdzenia prawidłowego wykonania

robót nimi objętych z tej przyczyny, że są wystawione i sygnowane przez

inwestora, a nie przez generalnego wykonawcę zadania. Inwestor, dokonując

odbioru wykonanych robót, może posiadać wiedzę jedynie co do jakości ich

wykonania, natomiast nie może mieć żadnej pewności co do tego, jaki

podmiot wykonał roboty. Jedynym podmiotem, który rozlicza się inwestorowi

z wykonanych robót jest wyłącznie generalny wykonawca danej inwestycji,

który nadzoruje działania swych podwykonawców i to generalny wykonawca

posiada pełne i pewne informacje dotyczące sposobu wykonywania robót

przez poszczególnych podwykonawców.

Niezależnie od powyższego, również i to zadanie, w zakresie, w jakim miało

być zrealizowane przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., nie odpowiada

wymogom zakreślonym w punkcie 4.1. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia pod względem przedmiotowym. Wykonane gazociągi można

wprawdzie zakwalifikować jako instalacje technologiczne, ale co najwyżej

jedynie z zakresu transportu gazu, a nie z zakresu przygotowania gazu do

transportu. Niezależnie od powyższego załączony do wykazu list referencyjny

nie potwierdza faktu uruchomienia gazociągów.

Ponadto oferta BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. powinna zostać

odrzucona.

Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z kolei z treścią

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 9 z 20

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Zgodnie z punktem 8.7. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „oferta

oraz wymagane załączniki (wszystkie zapisane strony) powinny być

podpisane przez umocowanego/ych prawnie przedstawiciela/i Wykonawcy”.

BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. opisanego wymogu nie spełniła, nie

opatrując szeregu stron wchodzących w zakres oferty czy poszczególnych

stron harmonogramu rzeczowo – finansowego podpisami jakichkolwiek osób.

Sposób obliczenia ceny Zamawiający określił w treści punktu 13. specyfikacji

istotnych warunków zamówienia: „cena określona w ofercie musi wynikać

z harmonogramu rzeczowo – finansowego (załącznik nr 1 do formularza

ofertowego).” Tymczasem w ofercie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.

między ceną końcową zaoferowaną w formularzu ofertowym a sumą wartości

poszczególnych pozycji harmonogramu rzeczowo – finansowego istnieją

poważne rozbieżności. Łączna cena netto w formularzu ofertowym to

16.811.213,49 PLN, a zsumowanie pozycji harmonogramu daje zaś kwotę

16.851.213,49 PLN. Natura błędu i rozpiętość harmonogramu sprawia przy

tym, iż skorygowanie wyżej wskazanego błędu jest niemożliwe, nie można

bowiem ustalić, czy konieczne byłoby podwyższenie ceny końcowej, czy też

korekta któregoś, i którego, z elementów harmonogramu. Oczywista omyłka

to taka, która poza łatwością wykrycia, cechuje się tym, że jest przypadkową

i niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub w wyliczeniu, której sposób

poprawienia nasuwa się sam przez się każdemu, a dokonana poprawa nie

powoduje żadnej zmiany treści złożonego oświadczenia. Wspomniane

uchybienie nie może być usunięte w taki sposób, tym samym oferta powinna

ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Oferta podlegać powinna odrzuceniu również z uwagi na to, że zaoferowane

przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. rozwiązania techniczne robót nie

odpowiadają wymogom przedstawionym przez Zamawiającego w treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kwestia dotyczy dwóch pozycji

„Danych technicznych podstawowych urządzeń tłoczni gazu” – załącznika nr

11 do formularza ofertowego. BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. wskazał

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 10 z 20

w nim, że wydajność cieplna agregatu wody lodowej (chiller) wyniesie 126 kW

i zaoferował agregat wody lodowej do schładzania gazu do temperatury 12 °C

DARPIN SA 13-N. Wydajność cieplna zaoferowanego agregatu jest

niewystarczająca do schłodzenia gazu z temperatury 40 °C do 12 °C, na

potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił obliczenia. Zgodnie

z programem funkcjonalno – użytkowym tłoczni gazu (str. 9 pkt 3.2.)

„schładzanie gazu do wymaganej temperatury +12°C prowadzone będzie na

wspólnej dla wszystkich sprężarek instalacji schładzania gazu procesowego,

składającej się z dwu agregatów chłodniczych („chiller’ów”) – w tym jeden

rezerwowy, oraz wymiennika ciepła „gaz-woda lodowa”; (str. 33 pkt. 1.2.)

tabela „Bilans mocy (szacunkowy) dla tłoczni gazu KGZ Przemyśl Zachód”

oraz schematy, wyrysy i lokalizacja urządzeń tłoczni.

Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika więc, iż Zamawiający

żądał dostawy dwóch agregatów wody lodowej, w tym jednego rezerwowego.

Z przedstawionych obliczeń wynika, zdaniem Odwołującego, iż BNG

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. musiałby, celem dokonania schłodzenia

zgodnie ze specyfikacją, dostarczyć 4 agregaty typu DARPIN SA 13-N, co stoi

w sprzeczności z postanowieniami specyfikacji, Programu funkcjonalno –

– użytkowego tłoczni gazu, ze schematem technologicznym tłoczni gazu nr

PZ.06/2010 oraz pozostałymi rysunkami sytuacyjnymi, wreszcie z zawartym

w ofercie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. harmonogramem rzeczowo –

– finansowym. Zatem zaoferowane roboty nie odpowiadają wymogom

określonym w specyfikacji.

Poza tym w punkcie 7. załącznika nr 11 wskazano, że powierzchnia wymiany

ciepła w przypadku wymiennika gaz – woda lodowa wyniesie 23 m 2 , co

w ocenie Odwołującego stanowi zbyt małą powierzchnię wymiany, aby

zapewnić skuteczne schłodzenie gazu do wymaganej temperatury 12°C.

Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz Programem

funkcjonalno – użytkowym tłoczni gazu, Zamawiający wymagał dostarczenia

trzech wymienników ciepła typu „gaz-woda” (rys nr PZ.07/2010) dla każdego

zestawu sprężającego schładzających do temperatury pośredniej gorący gaz

tłoczony przez sprężarkę oraz pojedynczego wymiennika ciepła typu „gaz-

woda lodowa” (rys. nr PZ.06/2010) w celu dalszego schłodzenia gazu do

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 11 z 20

temperatury 12 °C o wydajności umożliwiającej schłodzenie gazu przy

jednoczesnej pracy dwóch agregatów sprężających. BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o. o. zaoferował wymiennik ciepła „gaz-woda” o powierzchni

wymiany 35 m 2 , posiada on więc zbyt małą powierzchnię wymiany aby

zapewnić skuteczne schłodzenie gazu do temperatury pośredniej

umożliwiającej dalsze schłodzenie gazu w wymienniku „gaz-woda lodowa” do

żądanej temperatury 12 °C.

W sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do

nakazania Zamawiającemu wykluczenia BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o.

o. z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty, to nie powinno

ulegać żadnej wątpliwości, że konieczne i w pełni zasadne jest co najmniej

nakazanie Zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do złożenia

oświadczeń i spełnianie prawidłowych dokumentów potwierdzających

w wiedzy warunków udziału postępowaniu dotyczących posiadania

i doświadczenia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania wnosząc o ich

oddalenie. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołujących.

Zdaniem Zamawiającego BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. nie podał

nieprawdziwych informacji, a nawet gdyby je podał, nie miałyby one wpływu

na wynik postępowania. Wykonawca nie podał, że sam montował tłocznie,

poza tym warunkiem udziału w postępowaniu nie było posiadanie wiedzy

i doświadczenia w budowie tłoczni, lecz wykonaniu i uruchomieniu instalacji

technologicznej z zakresu budowy tłoczni lub przygotowania gazu do

transportu.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez niewezwanie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. do złożenia

prawidłowych oświadczeń i dokumentów jest niezrozumiały, bowiem

Zamawiający zwrócił się do niego w tym przedmiocie.

Odczytanie przez Odwołującego z punktu 4.4.I specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, że Zamawiający żąda wybudowania i uruchomienia

co najmniej jednej tłoczni gazu mija się nie tylko z literalną treścią zapisu,

ale i intencją Zamawiającego, gdyż taka interpretacja monopolizowałaby

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 12 z 20

rynek i ograniczała liczbę wykonawców mogących wziąć udział

w postępowaniu. Dlatego wszelkie zarzuty, iż BNG Naftomontaż Przemyśl Sp.

z o. o. nie wybudował i nie uruchomił tłoczni gazu, są bez znaczenia.

Zamawiający dokonał analizy umów i protokołów odbioru spornych prac

(w których był inwestorem). Fakt, iż członkowie komisji przetargowej nie byli

jednomyślni przy podejmowaniu decyzji, nie ma znaczenia, gdyż decyzje

podejmuje cała komisja.

W odniesieniu do braku podpisów/paraf Zamawiający powołał się na

orzecznictwo KIO, z którego wywiódł, że są to braki formalne, a nie

merytoryczne.

W odniesieniu do wskazanego błędu w obliczeniu ceny stwierdził, że jest to

błąd w działaniu matematycznym. Porównanie kolumny „Wartość netto”

i kolumny „Razem” harmonogramu pozwala na stwierdzenie, że w poz. 39.

wpisano kwotę 46.233,17 zł, która w wyniku kopiowania do kolumny

„Razem” omyłkowo została przeniesiona jako 6.233,17 zł, a więc jest to

omyłka rachunkowa, a jej poprawienie nie zmieni rankingu ofert.

Odwołujący mógł więc ewentualnie zarzucić naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak co do tego przepisu Izba nie

może orzec, gdyż zarzut nie był zawarty w odwołaniu, poza tym nie ma

wpływu na wynik postępowania, więc miałby zastosowanie art. 192 ust. 7

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co zaś do zarzutu dotyczącego doboru urządzeń, Zamawiający stwierdził, iż

komisja przetargowa nie dokonuje przeliczeń konstrukcyjnych, podczas

odbiorów będą wykonywane pomiary mające wykazać poprawność pracy

urządzeń, a wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia tych

parametrów.

Zdaniem Zamawiającego odpowiedź z 5 listopada 2010 r. dotyczące sprężarki

stanowić miała jedynie ukierunkowanie wykonawców, a nie nowy warunek

udziału w postępowaniu, odpowiedzią tą Zamawiający nie dokonał zmiany

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym poza ogólnikowym

stwierdzeniem Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów i nie

udowodnił, że zaoferowana sprężarka jest niezgodna ze specyfikacją

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 13 z 20

istotnych warunków zamówienia. Natomiast sam Zamawiający takiej

niezgodności nie znalazł.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji

postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy

oraz po zapoznaniu się z przedłożonymi dokumentami Izba ustaliła

i zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołań opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz iż Odwołujący mają interes prawny we wniesieniu

odwołania.

Izba stwierdziła także, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony nie jest

sporny pomiędzy Stronami i pokrywa się ze stanem wynikającym

z dokumentacji postępowania.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia przez BNG

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. warunku odnoszącego się do wiedzy

i doświadczenia w wybudowaniu, uruchomienia jako wykonawca co najmniej

jednej instalacji technologicznej z zakresu przygotowania gazu do transportu

lub budowy tłoczni gazu na obiektach budowlanych zakładu górniczego

wydobywającego kopaliny metodą otworową o wydajności nie mniejszej niż

50 nm 3 /min.” Izba stwierdziła, że zarzuty nie potwierdziły się.

Zamawiający przyznał, iż z przedstawionych przez BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o. o. trzech robót: „Zagospodarowanie odwiertów gazowych

Terliczka – Stobierna”, „KGZ Tarnów II – zabudowa sprężarek”, „KGZ

Lubaczów – Zabudowa sprężarek gazu dla złoża Dzików – Wola Obszańska”,

nie uznał zadania 1. – „Zagospodarowanie odwiertów gazowych Terliczka –

– Stobierna”, gdyż BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pełnił tam jedynie

funkcję podwykonawcy, zatem zadanie to nie było sporne pomiędzy

Stronami.

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 14 z 20

Co do pozostałych dwóch zadań Izba stwierdziła, iż, jakkolwiek nie można

odmówić logiki i dużej dozy słuszności argumentacji Odwołujących, gdyż

pożądane jest, aby wybrany wykonawca odznaczał się jak największym

doświadczeniem, to jednak analiza sformułowań warunku prowadzi do

wniosku, że brak jest podstaw do wykluczenia kwestionowanego wykonawcy.

Warunek ten bowiem został postawiony w sposób nieostry, gdyż o ile, jak

wskazał Odwołujący – Control Process S.A. – można zdefiniować budowę

tłoczni gazu, o tyle w odniesieniu do „instalacji technologicznej z zakresu

przygotowania gazu do transportu” brak jest określenia minimalnego

wymaganego zakresu budowy ww. instalacji technologicznej. Co więcej

– w powyższym sformułowaniu zostało użyte określenie „z zakresu”

(przygotowania gazu do transportu). Zakres to „1. granica zasięgu jakiegoś

zjawiska, działania, faktu; też: dziedzina, sfera objęta tymi granicami,

2. granice, w których zmienia się dana wielkość matematyczna lub fizyczna,

3. zbiór wszystkich desygnatów nazwy” (wg definicji zawartych w słowniku

języka polskiego na stronie internetowej PWN www.sjp.pwn.pl). Zatem

przedmiotem robót nie musiała być cała instalacja technologiczna

przygotowania gazu do transportu, ale instalacja stanowiąca choćby jeden

z jej elementów. Natomiast jeśli odczytać ten warunek w sposób, w jaki

wskazał Zamawiający w odpowiedziach na odwołanie, tj. nie jako 1) instalacji

technologicznej z zakresu przygotowania gazu do transportu lub 2) budowy

tłoczni gazu, lecz 1) instalacji technologicznej z zakresu przygotowania gazu

do transportu lub 2) instalacji technologicznej z zakresu budowy tłoczni, co

również jest możliwe, to wymagania warunku są jeszcze łagodniejsze.

Tym samym, kierując się przyjętą w procedurze udzielania zamówień

publicznych zasadą, że wątpliwości i nieostre sformułowania warunków

udziału w postępowaniu należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, Izba

rozstrzygnęła na korzyść BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.

Izba nie znalazła też powodu, by kwestionować referencje wystawione przez

inwestora, gdyż brak jest jakichkolwiek dowodów, że inwestor (PGNiG) nie

miał świadomości znaczenia swojego oświadczenia. Natomiast jeśli

uczestnicy procesu budowlanego wykonali obowiązki wynikające z art. 647 1

kodeksu cywilnego, a także jeśli inwestor powołał inspektorów nadzoru,

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 15 z 20

prawdopodobne jest, że miał on świadomość zakresu prac wykonywanych

przez poszczególne podmioty (wykonawcę I podwykonawców).

Na marginesie można wspomnieć, że w praktyce to raczej właśnie referencje

wystawiane przez wykonawców podwykonawcom bywają kwestionowane

z argumentacją, iż to jedynie inwestor może wskazać, że uważa prace za

należycie wykonane (choć przyjęło się już, co do zasady, akceptować obu

wystawców referencji).

Biorąc zaś pod uwagę to, że Zamawiający – PGNiG S.A. oddział w Sanoku był

inwestorem we wszystkich wskazanych przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp.

z o. o. w wykazie robotach, zatem posiadał wiedzę, z jakim podmiotem

podpisał umowę na montaż danych urządzeń, dość nielogiczne wydaje się, by

BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. starał się wprowadzić Zamawiającego

w błąd składając mu w tym zakresie nieprawdziwe informacje.

W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez Control Process S.A. sprężarki

SR204 produkcji WUCH PZL Dębica S.A., która nie jest dedykowana do

pracy z gazem ziemnym oraz nie jest urządzeniem sprawdzonym w pracy

z tego rodzaju medium, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.

Control Process S.A. przedstawił kserokopię dokumentacji techniczno –

– ruchowej agregatu sprężarkowego śrubowego ASR204/CNG, którego część

stanowi sporna sprężarka, gdzie w punkcie 1. – wstęp oraz 2. – dane

techniczne wskazano, iż agregat jest przeznaczony do sprężania gazu

ziemnego, co potwierdza też oznaczenie CNG. Tym samym Izba uznała, iż

urządzenie jest przeznaczone do pracy z gazem ziemnym.

W odniesieniu do wymogu, aby sprężarka była urządzeniem sprawdzonym

w pracy z gazem ziemnym, Izba uznała przede wszystkim, iż wymóg ten

wyraźnie wynika z odpowiedzi na zapytanie dotyczące specyfikacji istotnych

warunków zamówienia udzielonej pismem z 5 listopada 2010 r. Odpowiedzi

na pytania wykonawców w zakresie specyfikacji istotnych warunków

zamówienia są tak samo wiążące dla tych wykonawców i zamawiającego, jak

pierwotna treść specyfikacji i jej modyfikacja, o której mowa w art. 38 ust. 4

ustawy Prawo zamówień publicznych.

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 16 z 20

Jednocześnie Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż nie wskazał on, jakie

musi być minimalne „doświadczenie” sprężarki, aby uznać, że jest ona

urządzeniem sprawdzonym w tym zakresie, zatem wątpliwości powinny być

rozstrzygane na korzyść wykonawców.

Control Process S.A. wskazał dwie lokalizacje, w których montował

przedmiotową sprężarkę. Izba uznała, że sprężarka zamontowana dla spółki

Polski Gaz Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, co do której nie było sporne, iż

obsługuje gaz propan butan, nie spełnia tego wymogu, gdyż pomimo że

propan butan stanowią składniki gazu ziemnego, do uznania gazu za gaz

ziemny, konieczna jest obecność metanu jako gazu dominującego.

Co zaś do sprężarki zamontowanej w Odolanowie, jakkolwiek również w tym

wypadku zachodziły wątpliwości ze względu na daty montażu i uruchomienia

urządzeń oraz problemy z uzyskaniem odpowiednich parametrów, Izba

stwierdziła, że nie wskazano, aby powodem owych problemów było samo

wadliwe działanie sprężarki z gazem ziemnym.

Ponadto, biorąc pod uwagę fakt, że wymaganie dotyczy sprężarki, a nie

konkretnego wykonawcy, dla uznania jego spełnienia istotne jest, czy

jakikolwiek podmiot używał tej sprężarki z gazem ziemnym (z pozytywnym

skutkiem), a nie tylko tych, które zamontował Control Process S.A., do czego

Strony się nie odniosły. Odwołujący przedstawił tylko ogólne, powszechnie

dostępne informacje, w szczególności brak potwierdzenia przez producenta

faktu braku wcześniejszego stosowania tych sprężarek do pracy z gazem

ziemnym. Tym samym Izba nie mogła uznać powyższego zarzutu za

udowodniony i, co za tym idzie, za podstawę odrzucenia oferty.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku podpisów w ofercie BNG

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. we wszystkich wymaganych przez

Zamawiającego miejscach, Izba stwierdziła, że braki te mogłyby być

podstawą odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy powodowałyby

nieważność oświadczeń, do których się odnoszą, czy też całej oferty.

Ponieważ niepodpisanie czy też nieparafowanie poszczególnych stron takiego

skutku nie wywiera, należy je uznać wyłącznie za braki formalne, a nie

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 17 z 20

odnoszące się do treści oferty (czy też, w braku podpisu, raczej należałoby

mówić o jej niezłożeniu).

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w ofercie BNG

Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. Zamawiający wskazał, iż w istocie jest to

niezauważona przez niego omyłka rachunkowa w sumowaniu kolumn

w pozycji 39. harmonogramu rzeczowo – finansowego, w której wykonawca

sumując poszczególne kolumny w skrajnej prawej kolumnie zamiast kwoty

46.233,17 wpisał 6 233,17, tym samym należałoby poprawić tę komórkę,

a następnie sumę końcową tabeli oraz kwotę w formularzu ofertowym.

Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż sporny błąd nosi znamiona

oczywistej omyłki rachunkowej i może być poprawiony w oparciu o art. 87

ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (pod warunkiem, że nie

stoją temu na przeszkodzie obliczenia dokonane w kosztorysach ofertowych,

której to jednak okoliczności żadna ze Stron nie podnosiła).

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaoferowania urządzeń chłodzących,

które nie są w stanie zapewnić schłodzenia gazu do wymaganych przez

Zamawiającego 12 °C Izba stwierdziła, że Odwołujący uprawdopodobnił ten

fakt. Zamawiający w zasadzie nie zakwestionował poprawności dokonanych

obliczeń – jakkolwiek wskazywał, że zależą one od przyjętych założeń, a jako

że nie zna metodologii i obliczeń dokonanych przez BNG Naftomontaż

Przemyśl Sp. z o. o., nie potrafi kategorycznie stwierdzić, czy są one

wykonane poprawnie i w związku z tym, czy poprawnie dokonano obliczenia.

W tym względzie Izba przyznała Zamawiającemu rację uznając, iż bez

uzyskania w tym zakresie wyjaśnień od samego oferenta, nie można

stwierdzić z całą pewnością, iż zastosowane rozwiązanie nie osiągnie

w praktyce wymaganych parametrów. Poza tym, zgodnie z założeniami

procedury udzielania zamówień publicznych, wskazane jest uzyskanie w tym

zakresie stanowiska oferenta (nie zgłosił on przystąpienia do postępowania

odwoławczego). W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający

powinien wezwać BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. w trybie art. 87 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia treści oferty

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 18 z 20

w zakresie osiągnięcia przez negowane urządzenia (wraz z resztą instalacji)

wymogu schłodzenia gazu do 12 °C. Natomiast, jeśli wykonawca nie złoży

wyjaśnień lub nie potwierdzą one osiągnięcia wymaganej temperatury, zarzut

Odwołującego zostanie potwierdzony. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający

powinien wziąć pod uwagę wymogi zawarte w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (w większości zostały one wskazane podczas

rozprawy) z uwzględnieniem, czy mają one charakter informacyjny, czy

kategoryczny m.in. wymaganą liczbę urządzeń, ich charakter – czy mogą

pracować równolegle, czy też są urządzeniami rezerwowymi, wymogi dla

otoczenia i instalacji, że urządzenie musi się wykazać wydajnością również

w niesprzyjających warunkach oraz wydobycie gazu planowane

w najbliższych latach (nie ma znaczenia, że Zamawiający w okresie kolejnych

kilkunastu lat planuje zmniejszyć wydobycie gazu, skoro obecnie urządzenia

muszą osiągnąć wydajność przy wydobyciu planowanym na najbliższe lata).

Należy też zwrócić uwagę, iż nawet jeśli Zamawiający na etapie realizacji

umowy zaakceptowałby lub oczekiwał wymiany urządzeń na osiągające

wskazane parametry, taka możliwość nie została przewidziana w warunkach

składania ofert ani w projekcie umowy (w kontekście art. 144 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych), zatem nie mogła być wzięta przez Izbę pod

uwagę jako argument przemawiający za akceptacją oferty niezależnie od

parametrów zaoferowanych urządzeń.

Ponieważ Odwołujący – Control Process S.A. wniósł o powołanie biegłego

w tym zakresie jako dowód ewentualny, Izba uznała, iż nie jest konieczne

jego przeprowadzenie. Poza tym w braku pełnych danych, które można by

przedstawić biegłemu, zwłaszcza bez możliwości oceny wyliczeń i założeń

dokonanych przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. przy wyborze

urządzeń, dowód ten nie byłby wystarczająco miarodajny.

Jako że powyżej nakazana czynność może mieć wpływ na wybór

najkorzystniejszej oferty, Izba odwołanie uwzględniła.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 19 z 20

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku

postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.

238).

Przewodniczący

…………………………………

sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 20 z 20