KIO 2764/10

Sygn. akt: KIO 2764/10

WYROK

z dnia 5 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Przemysław Łaciński

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego 23 grudnia 2010 r. przez wykonawcę: Impel Cleaning Sp. z o.o. Ślężna 118,

53-111 Wrocław, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym

przez zamawiającego: Administrację Domów Miejskich ADM Sp. z o.o. Śniadeckich 1,

85-011 Bydgoszcz.

Przy udziale wykonawcy: xxx, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego/odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy ClaenUp24

Sp. z o.o. w zakresie części 1 zamówienia oraz nakazuje powtórzenie czynności badania,

oceny i wyboru oferty na część 1 zamówienia.

2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) obciąża zamawiającego: Administrację Domów Miejskich ADM Sp. z o.o.

Śniadeckich 1, 85-011 Bydgoszcz.

3. Nakazuje zaliczyć na poczet kosztów postępowania kwotę uiszczonego wpisu.

1

4. Zasądza od zamawiającego: Administracji Domów Miejskich ADM Sp. z o.o.

Śniadeckich 1, 85-011 Bydgoszcz na rzecz odwołującego: Impel Cleaning Sp. z o.o.

Ślężna 118 53-111 Wrocław kwotę 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

Przewodniczący

……………………..

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Wybór usługodawcy

w zakresie utrzymania czystości budynków, podwórzy, chodników, placów, oraz utrzymanie

czystości i pielęgnację terenów zielonych w nieruchomościach gminnych zarządzanych

przez Administrację Domów Miejskich ADM Sp. z o.o. w Bydgoszczy," prowadzonym w

trybie przetargu nieograniczonego, (numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku

Urzędowym Wspólnot Europejskich: 2010/S 208-317818 z dnia 26 października 2010 r.) w

dniu 23 grudnia 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w zakresie części

nr 1 zamówienia) odwołanie drogą elektroniczną, opatrzone bezpiecznym podpisem

elektronicznym, zweryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, złożone

przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, z kopią odwołania przekazaną

zamawiającemu w tym samym terminie faksem.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie przekazania w dniu 17 grudnia 2010 r.

za pomocą faksu informacji o wyniku postępowania oraz wyborze oferty najkorzystniejszej,

złożonej przez CleanUp24 Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni.

2

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Administracji Domów Miejskich ADM Sp. z o.o.

w Bydgoszczy, iż wskutek podjętych czynności naruszone zostały przepisy ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) tj:

1) art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy, przez nierówne traktowanie uczestników postępowania;

2) art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 i 4 ustawy, wskutek zaniechania wykluczenia wybranego

wykonawcy, mimo że nie wniósł wadium oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, a nadto złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik przetargu;

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5, przez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego

oraz o oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący powołując się na uszczerbek swego interesu prawnego, wnosił o

uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1,

2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zadaniu 1;

3) wykluczenia wykonawcy ClaenUp24 Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty;

4) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu 1;

Z daleko idącej ostrożności, na wypadek gdyby zarzuty bezpośredniego wykluczenia

wybranego wykonawcy nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą,

odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert

wybranego wykonawcy z zastosowaniem procedur opisanych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący przekonywał, iż

zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o. z

siedzibą w Gdyni oraz, że zaniechał wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania,

mimo że nie wniósł on wadium. Nie wykazał również spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, a nadto złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik przetargu.

Na udowodnienie swoich twierdzeń odwołujący przedstawił następującą argumentację.

I. Stosownie do postanowień pkt 6 ppkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ) wykonawca, zobowiązany był wykazać, że dysponuje minimum

jednym (1) pracownikiem (kierownikiem) - osobą nadzorującą pracowników

wykonujących przedmiotową usługę, posiadającym minimum 12 miesięczne

doświadczenie zawodowe w wykonywaniu prac o podobnych charakterze tj. osobą

prowadzącą nadzór lub kontrolę nad osobami zajmującymi się utrzymaniem

czystości budynków lub terenów zielonych. W pkt 7 ppkt 1 pkt 2) SIWZ zamawiający

wskazał, iż w przypadku kierowników wyznaczonych do realizacji zamówienia,

wykonawcy mają obowiązek dołączyć informację na temat ich kwalifikacji

3

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania

zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informację o

podstawie dysponowania tymi osobami. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. na

poświadczenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, przedłożył „Wykaz

osób" oraz umowę o pracę pani Beaty G. Wykonawca nie przedstawił żadnych

dokumentów potwierdzających zakres wykonywanych przez panią G prac. Analiza

treści oświadczenia CleanUp24 i umowy o pracę pani G, doprowadziła odwołującego

do wniosku, iż Beata G nie spełnia warunku legitymowania się co najmniej 12

miesięcznym doświadczeniem w nadzorowaniu lub kontroli nad osobami

zajmującymi się utrzymywaniem czystości budynków lub terenów zielonych.

Przedłożone dokumenty wskazują jedynie że pani G jest zatrudniona na stanowisku

kierownika administracji. Zamawiający zaś żądał od wykonawców aby do wykonania

zadania desygnowali osoby mające doświadczenie w nadzorze lub kontroli nad

osobami zajmującymi się utrzymaniem czystości budynków lub terenów zielonych.

Okoliczność aby pani G miała kiedykolwiek styczność z nadzorem osób

wykonujących prace w terenie nie została nawet w ofercie wybranego wykonawcy

uprawdopodobniona. Skoro zamawiający żądał przedstawienia mu osoby o ściśle

określonym w SIWZ profilu doświadczenia zawodowego i żądał informacji o

doświadczeniu takiej osoby, w tym właśnie wąskim zakresie, to wykonawcy mają

obowiązek wskazania w ofercie ściśle żądanych danych. Z całej oferty wybranego

wykonawcy nie wynika, aby pani G kiedykolwiek wykonywała jakiekolwiek prace

związane z nadzorem osób zajmujących się utrzymaniem czystości budynków lub

terenów zielonych.

II. Stosownie do postanowienia pkt 9 SIWZ, wykonawca zobowiązany był wnieść w

postępowaniu wadium. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. wniósł wymagane wadium

w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant, Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń

S.A. zobowiązał się względem beneficjenta, m.in. do nieodwołalnej i bezwarunkowej

zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Administracji Domów Miejskich „ADM"

Sp. z o.o., w przypadku gdy zleceniodawca, o ile jego oferta zostanie wybrana,

spowoduje, że zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jego

stronie. Odwołujący wskazywał, iż przywołany wyżej zapis gwarancji jest niezgodny

z treścią art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem ustawa w ww. przypadku nie

uzależnia zatrzymania wadium od działania lub zaniechania (spowoduje)

wykonawcy. Stosowany zapis brzmi: „zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy".

Tymczasem treść gwarancji przedłożonej przez wybranego wykonawcę zawęża

4

przesłanki zatrzymania gwarancji w stosunku do ustawowych przesłanek do

przypadków, w których to działania wykonawcy doprowadziły do tego, że zawarcie

umowy staje się niemożliwe. Ustawa tymczasem zupełnie abstrahuje od tego czy

okoliczność skutkująca niemożnością zawarcia umowy powstała w wyniku działań

wykonawcy czy też bez jego udziału. Literalna wykładania przepisu art. 46 ust 5 pkt 3

ustawy Pzp i treści gwarancji wadialnej wybranego wykonawcy prowadzi do

wniosku, że dokument ten nie spełnia wymogów określonych w tak w ustawie Pzp

jak i w SIWZ. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący powołał się na stanowisko

Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP

814/10 gdzie „Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że gwarancja bankowa jest

zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a

więc treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia

gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wykazanie

"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których

zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się

gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno

nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek

odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres

odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5

ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe. Zatem, skoro gwarancja nie wymienia

wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać, że wadium nie zostało

wniesione prawidłowo." Identycznie w wyroku z dnia 23 czerwca 2010 r., sygn. akt

KIO/UZP 1180/10.

W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, wykonawca CleanUp 24 Sp. z o.o. nie

wniósł wymaganego wadium i podlega wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp.

Na wezwanie zamawiającego przekazane w dniu 27 grudnia 2010 r. do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym Prezesowi Izby w

dniu 30 grudnia 2010 r. za pośrednictwem faksu, przystąpił po stronie zamawiającego

wybrany wykonawca CleanUp 24 Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, który uznał podnoszone

zarzuty wobec swojej oferty za bezpodstawne oraz wnosił o oddalenie odwołania.

Przystąpienie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez p. Przemysława

Wojciechowskiego. W dniu 31 grudnia 2010 r. ponownie w formie pisemnej zostało

wniesione do Prezesa Izby to samo przystąpienie wraz z pełnomocnictwem dla p.

Przemysława Wojciechowskiego oraz załącznikami.

5

Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o.; ul. Skośna 2B, 81-

314 Gdynia do udziału w sprawie w charakterze przystępującego. Zgodnie z art. 185 ust. 2

ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w

terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie doręcza się Prezesowi Izby,

wyłącznie w formie pisemnej lub elektronicznej, opatrzone bezpiecznym podpisem

elektronicznym. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. potwierdził, iż kopię odwołania otrzymał w

dniu 27 grudnia 2010 r., przystąpienie zostało wniesione w dniu 30.12.2010 r. faksem, a więc

w formie niedopuszczonej przez ustawę Pzp. W formie pisemnej wpłynęło zaś w dniu

31.12.2010 r, a więc z uchybieniem terminu.

W odpowiedzi na odwołanie, złożonej dnia 4 stycznia 2011r. zamawiający wnosił o

jego oddalenie. Podkreślał, iż spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do

dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia oceniane było w oparciu o

oświadczenie własne wykonawcy, złożone według wzoru załącznika nr 5A do SIWZ.

Zamawiający uznał, iż dane zawarte w tym załączniku w ofercie wybranego wykonawcy są

odpowiednie do postawionych wymagań, stąd zaprzeczył zarzutom jakoby bezzasadnie

zaniechał wykluczenia wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o.

Zamawiający uznał także za bezzasadny zarzut dotyczący złożenia przez wybranego

wykonawcę wadliwej gwarancji wadialnej.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do

umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.

189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty wykonawcy

CleanUp24 Sp. z o.o. Pism stron oraz wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o. złożonych wraz z

załącznikami do akt postępowania.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do

protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Wybór usługodawcy w zakresie utrzymania czystości

budynków, podwórzy, chodników, placów, utrzymanie czystości i pielęgnacji terenów zielonych w

6

nieruchomościach gminnych zarządzanych przez zamawiającego - Administrację Domów

Miejskich ADM Sp. z o. o. w Bydgoszczy. Złożone odwołanie dotyczy części 1 zamówienia (Rejonu

Obsługi Mieszkańców nr 1. Jako najkorzystniejszą według ustalonego kryterium najniższej

ceny, zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Clean UP24 Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni. Oferta

odwołującego wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. została sklasyfikowana na drugiej pozycji w

zakresie części 1 zamówienia.

Izba uznała, iż odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków ochrony

prawnej, skoro jako uczestnik postępowania jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Ponadto

wykazywał, iż został pozbawiony możliwości realizacji zamówienia publicznego, w zakresie

zadania nr 1, na skutek wadliwie dokonanych przez zamawiającego czynności oceny

złożonej gwarancji wadialnej oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w

trakcie badania oferty wybranego wykonawcy. W razie uwzględnienia odwołania oferta

odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała następujące postanowienia.

Pkt 6 ppkt 2 lit. a) informacje konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów:

wykonawca, wskaże minimum jednego (1) pracownika (kierownika) - osobę nadzorującą

pracowników wykonujących przedmiotową usługę, posiadającego minimum 12 miesięczne

doświadczenie zawodowe w wykonywaniu prac o podobnych charakterze tj. osobę

prowadzącą nadzór lub kontrolę nad osobami zajmującymi się utrzymaniem czystości

budynków lub terenów zielonych.

Pkt 7 ppkt 1 pkt 2) SIWZ zamawiający wymagał złożenia wykazu osób które będą

wykonywać zamówienie według wzoru załącznika nr 5A do SIWZ. W przypadku kierowników

wyznaczonych do realizacji zamówienia, podania informacji na temat ich kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a

także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacji o podstawie

dysponowania tymi osobami.

Zamawiający w pkt 9 SIWZ, wymagał wniesienia wadium w jednej z form określonych

przepisem art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, między innymi także dla części 1 zamówienia w kwocie

29 000,00 zł.

Zamawiający poinformował w treści SIWZ, iż zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli:

- w odpowiedzi na wezwanie, wykonawca nie uzupełnił dokumentów (…);

- odmówił podpisania umowy na warunkach oferty;

- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

7

- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o. przedłożył „Wykaz osób" oraz umowę o pracę pani Beaty

G, którą wskazał na stanowisko kierownika - osoby nadzorującej pracowników wykonujących

przedmiotową usługę, posiadającą wykształcenie średnie, minimum 12 miesięczne

doświadczenie zawodowe w wykonywaniu prac o podobnych charakterze tj. osobę

prowadzącą nadzór lub kontrolę nad osobami zajmującymi się utrzymaniem czystości

budynków lub terenów zielonych. Na potwierdzenie złożył umowę o pracą z p. B. G. Do

przystąpienia do odwołania załączył pismo z dnia z dnia 31.12.2007 r. (zaliczone w poczet

dowodów), z którego wynika, iż w zakresie obowiązków określonych umową, wymieniona

osoba - zatrudniona na stanowisku kierownika administracji, nadzorowała pracę osób

wykonujących zlecone czynności, wydawała polecenia w tym zakresie. Jako zadanie główne

dla wymienionego stanowiska, zatrudniający wyznaczył kierowanie i nadzór nad

całokształtem prac związanych z wykonywaniem usług na obiektach, utwardzonych terenach

zewnętrznych oraz przyległych terenach zielonych. W ocenie Izby, osoba wskazana na

stanowisko kierownika - nadzorującego pracowników wykonujących usługę stanowiącą

przedmiot zamówienia, legitymuje się kwalifikacjami i doświadczeniem wymaganym przez

zamawiającego. A okoliczność ta w związku z warunkami uczestnictwa w przetargu oraz

wskazanym sposobem oceny ich spełnienia, mogła być ustalana jedynie na podstawie

wykazu, zawierającego oświadczenie wykonawcy w tym zakresie. Wprawdzie oświadczenia

zawarte w załączniku 5A są dosyć lakoniczne, jednakże zamawiający nie podał w SIWZ

dokładnej instrukcji sposobu wypełnienia wymienionego załącznika. Nieprecyzyjność

wymagań zamawiającego, nie może zaś powodować negatywnych skutków dla wykonawcy,

jeżeli dostosował się do wytycznych w taki sposób, w jaki racjonalnie rozumując, miał

podstawy aby uznać warunki za spełnione.

Mimo podnoszenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana w

zakresie 1 części zamówienia, odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia i dowodów,

potwierdzających, że kwestionowany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, mogące

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a przedłożony zakres czynności p. Beaty

G, potwierdził treść oświadczenia załącznika nr 5A. Tak samo zarzut, iż złożenie oferty przez

wybranego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, pozostawał gołosłowny nie

dowiedziony oraz bez związku ze sprawą.

Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy Pzp,

wskutek zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy, mimo że nie wykazał on

8

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto złożył nieprawdziwe informacje

mające wpływ na wynik przetargu, nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym

sprawy.

Odmienne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego

zabezpieczenia oferty wybranego wykonawcy wadium. Wykonawca CleanUp24 Sp. z o.o.

wniósł wymagane wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Polskie

Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Oddział w Częstochowie. Gwarant zobowiązał się względem

zamawiającego jako beneficjenta, m.in. do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty

wadium na pierwsze żądanie Administracji Domów Miejskich „ADM" Sp. z o.o., w przypadku

gdy zleceniodawca, o ile jego oferta zostanie wybrana, „spowoduje, że zawarcie umowy

stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.” Izba podzieliła pogląd

odwołującego, iż przywołany wyżej zapis gwarancji jest niezgodny z treścią art. 46 ust. 5 pkt

3 ustawy Pzp, bowiem ustawa w wymienionym przypadku nie uzależnia zatrzymania wadium

od działania lub zaniechania wykonawcy (przez użycie zwrotu „spowoduje”). Stosowny zapis

brzmi: „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy." Tymczasem treść gwarancji przedłożonej przez wybranego

wykonawcę, w ocenie Izby, zawęża przesłanki zatrzymania gwarancji w stosunku do

przesłanek ustawowych jedynie do przypadków, w których to działania wykonawcy

doprowadziły do sytuacji, że zawarcie umowy staje się niemożliwe. Cytowany przepis

zupełnie abstrahuje od tego czy okoliczność skutkująca niemożnością zawarcia umowy

powstała w wyniku działań wykonawcy czy też bez jego udziału. Zdaniem Izby, przyczyną

nie zawarcia umowy, „nie spowodowaną” przez wykonawcę, może być (przykładowo rzecz

ujmując), wycofanie się z realizacji zamówienia i złożonego wcześniej zobowiązania przez

inne podmioty, których udział w realizacji zamówienia ustawa Pzp dopuszcza na zasadach

określonych przepisem art. 26 ust. 2b, lub przez wskazanych podwykonawców. W takim

przypadku interesy zamawiającego, które chroni wadium, pozostawałyby niezabezpieczone.

Bez względu na konkretne okoliczności danej sprawy, stwierdzić należy, iż przepis

art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Literalna

wykładania przepisu art. 46 ust 5 pkt 3 ustawy Pzp w porównaniu z treścią gwarancji

wadialnej wykonawcy CleanUp24 Sp. z o.o. prowadzi do ustaleń, że dokument ten nie

spełnia wymogów określonych w tak w ustawie Pzp jak i w SIWZ, gdyż w sposób

niedopuszczalny zawęża możliwość skorzystania z gwarancji do przypadku „spowodowania

przez wykonawcę,” iż zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego

stronie. Nic w tej kwestii nie mogło zmienić stanowisko gwaranta - Polskiego Towarzystwa

Ubezpieczeń S.A. Oddział w Częstochowie, (które Izba dopuściła jako dowód)

utrzymującego, że wystawiona przez niego gwarancja odpowiada wszelkim wymaganiom

9

ustawy i zabezpiecza w pełni interes zamawiającego: „Posiada taki sam zakres

odpowiedzialności, ponieważ wynika to z wykładni funkcjonalnej przepisu - najważniejsze

jest sformułowanie, które występuje w obydwu zapisach: stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie co określa, iż wykonawca musi dokonać czynności lub ich zaniechać, a

więc musi spowodować taki efekt, który uniemożliwi zawarcie umowy.”

W przekonaniu Izby, obowiązkiem gwaranta jest wystawienie gwarancji o treści

zgodnej ze zleceniem wykonawcy. Z pewnością było to możliwe, skoro ograniczało się

jedynie do zacytowania w gwarancji wprost przepisu ustawy. Wykonawca zaś, wykonując

swoje obowiązki z należytą starannością, mierzoną zawodowym charakterem prowadzonej

działalności, zobowiązany był sprawdzić prawidłowość gwarancji wadialnej, składanej wraz z

ofertą.

Izba w tym składzie, w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w

wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10 gdzie „Izba wzięła pod uwagę

okoliczność, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w

relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty wadium musi

wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest

wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których

zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji

(zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z

dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu

zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły

zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe. Zatem, skoro

gwarancja nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać, że

wadium nie zostało wniesione prawidłowo." Identycznie wypowiedziała się Izba w wyroku z

dnia 23 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1180/10. Dla uznania, iż gwarancja

ustanawiająca wadium prawidłowo zabezpiecza cele dla których jest składana, zamawiający

winien mieć możliwość jej uruchomienia, tj. żądania zapłaty oznaczonej nią kwoty, w

wszystkich tych przypadkach, o których stanowi przepis i w sposób w nim wskazany.

W związku z powyższym, w ocenie Izby, wykonawca nie wniósł wymaganego

wadium i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a brak ten nie

podlega uzupełnieniu.

Potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, znalazły zarzuty bezpodstawnego

zaniechania wykluczenia wykonawcy CleanUp 24 Sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia jego

oferty, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Wybór oferty

podlegającej odrzuceniu, w rezultacie narusza także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez

10

nierówne traktowanie uczestników postępowania i wybór oferty niezgodnie z przepisami

ustawy Pzp, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 1 i ust 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania

należało obciążyć zamawiającego.

Izba zasądziła na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 15 000,00 zł. tytułem

zwrotu kosztów wpisu od odwołania na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………

11