KIO 2747/10

Sygn. akt KIO 2747/10

WYROK

z dnia 5 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 22 grudnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1. Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EMKA

Handel-Usługi (pełnomocnik), 2. Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o., adres

dla pełnomocnika: ul. Gen. Grota Roweckiego 6, 96-300 śyrardów w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z

o.o., ul. Kościuszki 28, 09-402 Płock,

przy udziale wykonawcy „ECO-ABC” Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 87-400 Bełchatów

zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., ul.

Kościuszki 28, 09-402 Płock i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1. Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

EMKA Handel-Usługi (pełnomocnik), 2. Firma Usługowo-Handlowa EKO-

TOP Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Gen. Grota Roweckiego 6,

96-300 śyrardów stanowiący koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 10 944 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Płocki Zakład Opieki

Zdrowotnej, ul. Kościuszki 28, 09-402 Płock na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Krzysztof Rdest

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EMKA Handel-Usługi

(pełnomocnik), 2. Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o., adres

dla pełnomocnika: ul. Gen. Grota Roweckiego 6, 96-300 śyrardów

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO/2747/10

Wykonawca - Konsorcjum Krzysztof Rdest EMKA Handel-Usługi zs w śyrardowie

(lider) i Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP sp. z o.o. zs w Rzeszowie –

uczestniczący w postępowaniu na odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów

medycznych i niebezpiecznych wniósł odwołanie na dokonane przez zamawiającego,

którym jest Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. w Płocku czynności:

wykluczenia odwołującego z postępowania w pakietach 1-5 i w konsekwencji

odrzucenia jego oferty, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w pakietach 3-5

oferty konsorcjum ECO-ABC sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami EKO-

ALF Władysław Cegielski oraz unieważnienia postępowania w pakiecie nr 1.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3-4 ustawy Pzp w zw z art. 26

ust. 2b i § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w

sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez bezzasadne zastosowanie względem

odwołującego oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy pzp w zw. z art. 9 ust. 3-

5 ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243)

poprzez brak odrzucenia oferty konsorcjum ECO-ABC sp. z o.o. i Zakład

Gospodarowania Odpadami EKO-ALF Władysław Cegielski w pakietach 4 i 5.

Wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i dokonanie

ponownej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, a w konsekwencji unieważnienie

decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1, gdyż złożył

najkorzystniejszą ofertę, zmianę decyzji o wyborze oferty w zakresie pakietów 3-5 i

uznanie w tym zakresie oferty odwołującego za najkorzystniejszą, dokonanie

ponownej oceny ofert w pakietach 4 i 5 i w konsekwencji odrzucenie oferty

konsorcjum ECO-ABC sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami EKO-ALF

Władysław Cegielski jako sprzecznej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy.

Uzasadniając zarzuty w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3-4 ustawy Pzp w zw

z art. 26 ust. 2b i § 1 ust. 2 rozporządzenia PRM z dnia 30.12.2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów (…) odwołujący wskazał, iż został wykluczony z postępowania

z powodu nie przedłożenia zobowiązania podwykonawcy tj. Samodzielnego Zespołu

Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dr. J. Psarskiego w Ostrołęce o

oddaniu do dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia z art. 24 ust. 1 ustawy i odpisu z

właściwego rejestru dla w/w podwykonawcy. Wykluczenie, zdaniem odwołującego,

było bezpodstawne wobec bezzasadnego uznania przez zamawiającego, że

odwołujący legitymuje się potencjałem podwykonawcy w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu i ma zastosowanie art. 26 ust. 2b

ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia PRM. Powołując treść powyższych przepisów

odwołujący stwierdził, że wymagane przez zamawiającego dokumenty w odniesieniu

do podwykonawcy mogą być wymagane jedynie wtedy, gdy wykonawca wykazuje

spełnianie warunków udziału potencjałem takiego podwykonawcy. W niniejszym

przypadku nie ma takiej sytuacji, a wykonawcy składający ofertę wspólną sami

spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie wykorzystują w tym zakresie

potencjału podwykonawcy, wobec czego żądanie przedłożenia wskazanych

dokumentów było bezzasadne. Na potwierdzenie stanowiska powołał wyroki KIO z

18.05.2010 r. sygn. KIO/786/10 i z 6.07.2010 r. sygn. 1245/10, w których

stwierdzono, iż „za oczywistą należy uznać sytuację, w której wykonawca

samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W takim

przypadku, nawet jeżeli wykonawca zamierza skorzystać z potencjału podmiotów

trzecich, nie jest zobowiązany do udowadniania, iż zasobami podmiotów trzecich

będzie dysponował.”, oraz: „stanowisko znajduje również swoje uzasadnienie w

regulacji zawartej w § 1 ust. 2 rozporządzenia /…/ Przepis powyższy określa

sytuację w której wykonawca, wskazując spełnianie warunków, o których mowa w

art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polegać będzie na zasobach innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, a

podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia zamawiający może

żądać od wykonawcy przedstawienia, w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów

wymienionych w § 2 w/w rozporządzenia. Tym samym a contrario, jeżeli wykonawca

nie wskazał podmiotu, którego doświadczenie wykorzysta w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, jako podwykonawcy przewidzianego

do realizacji przedmiotowego zamówienia, to Zamawiający nie ma prawa żądać

dokumentów wymienionych w § 2 w/w rozporządzenia w odniesieniu do tego

podmiotu.” Stwierdzając powyższe odwołujący wskazał, że w zakresie pakietu nr 1

jego oferta była jedyną, a w pakietach nr 3 i 4 najtańszą.

Uzasadniając zarzuty w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy pzp w zw.

z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach poprzez brak odrzucenia

konkurencyjnej oferty w pakietach 4 i 5 odwołujący wskazał, ze wymogiem siwz jest

postępowanie z odpadami zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 9 ust. 3-5 ustawy o

odpadach tj. unieszkodliwianie odpadów na obszarze tego samego województwa, w

którym zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województw, ale najbliżej

miejsca ich wytwarzania. Stwierdził, że konsorcjum przystępującego oferuje

unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa ich wytworzenia tj.

mazowieckiego, a zatem jego oferta winna być odrzucona. Wskazał, powołując

orzecznictwo, że wskazane przepisy ustawy o odpadach określające zasadę

bliskości są bezwzględnie obowiązujące.

Odwołujący, jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,

został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3-4 ustawy.

Uzasadniając decyzję zamawiający stwierdził, że wykonawca w złożonej ofercie

oświadczył, że unieszkodliwianie odpadów dokonywane będzie przez

podwykonawcę. Zamawiający stwierdził, że wobec nie złożenia wymaganych w

wezwaniu dokumentów dotyczących podwykonawcy, wykonawca nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził ponadto, że wprowadzenie

w błąd zamawiającego w istotnych kwestiach, mających wpływ lub mogących mieć

wpływ na wynik postępowania, skutkuje wykluczeniem.

Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania wskazał, że jego oferta w pakietach 2-

5 została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do

pierwszego zarzutu stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący będzie

korzystał z usług podwykonawcy posiadającego instalację zlokalizowaną w

Ostrołęce, którą wskazano na potwierdzenie spełniania warunków określonych w art.

9 ust. 2-5 ustawy o odpadach tj. unieszkodliwianie odpadów na terenie województwa,

w którym powstały. Stwierdził również, że oferta odwołującego potwierdza, że przy

realizacji zamówienia, w części dotyczącej unieszkodliwiania zakaźnych odpadów

medycznych wykonawca będzie korzystał z osób zdolnych do wykonania

zamówienia podmiotu trzeciego (podwykonawcy), co wynika z załącznika nr 6 do

oferty, gdzie nie wykazano wśród osób które będą uczestniczyć w wykonaniu

zamówienia, ani jednej osoby, która zajmowałaby się unieszkodliwianiem odpadów i

posiadała stosowne uprawnienia i doświadczenie. Wskazał, że pan Krzysztof Rdest

posiada świadectwo kwalifikacji w zakresie gospodarowania odpadami, a nie

uprawnienia do unieszkodliwiania tych odpadów, a w ofercie wymieniono jedynie

osoby zajmujące się transportem odpadów, płatnościami, fakturowaniem i

sporządzeniem oferty.

Odnosząc się do drugiego zarzutu przystępujący powołał przepis art. 9 ust. 2-

5 ustawy o odpadach wskazując, że odpady winny być poddane odzyskowi lub

unieszkodliwianiu na obszarze województwa, w którym je wytworzono w instalacjach

spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa

w art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska lub w miejscach najbliżej położonych

miejsca ich wytworzenia, co wskazuje na dwa kryteria, które winny wystąpić łącznie.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem

stron i uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, ustaliła i zważyła, co

następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu bezzasadnego

wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba uwzględniając postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia

stwierdziła, że odwołujący na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu wynikających z przepisu art. 22 ust. 1 ustawy i określonych w

rozdziale VI pkt. 1-3 siwz złożył wymagane oświadczenia i dokumenty wymienione w

rozdziale VII siwz. Należy zauważyć, że odwołujący składając ofertę wspólną złożył

stosownie do postanowień rozdziału VII pkt II.1 i 2 oświadczenia i dokumenty o braku

podstaw do wykluczenia z postępowania oddzielnie dla każdego z wykonawców.

Natomiast fakt, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący będzie korzystał z

usług podwykonawcy, w tym jego instalacji do unieszkodliwiania odpadów, którą to

okoliczność podał w załączniku nr 6 do oferty, nie oznacza obowiązku

dokumentowania braku podstaw do wykluczenia z postępowania tego

podwykonawcy. Stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał podwykonawcy w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji

oznacza, że Zamawiający nie ma prawa żądać dokumentów wymienionych w § 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą

być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w odniesieniu do tego podmiotu tj.

wskazanego jako podwykonawca przy realizacji zamówienia. Tym samym uznając za

uzasadniony zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania

Izba nakazała unieważnić czynność wykluczenia odwołującego z postępowania i

dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez

odwołującego. Ponadto Izba stwierdziła, iż w prowadzonym postępowaniu nie

wykazano, by odwołujący składał nieprawdziwe informacje mające wpływ lub

mogące mieć wpływ na wynik postępowania, co oznacza, że nie zachodzi przesłanka

wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba

stwierdza również, że podnoszone przez zamawiającego na rozprawie nowe zarzuty,

niezależnie od faktu, iż nie znajdują podstawy w postanowieniach siwz, w których nie

postawiono wymogu dokumentowania uprawnień wszystkich osób przewidzianych do

wykonania zamówienia, nie podlegają rozpatrzeniu, jako że domniemany brak w

ofercie takich dokumentów, nie był podstawą faktyczną i prawną decyzji o

wykluczeniu z postępowania zawartej w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej

oferty (pismo zmawiającego z dnia 17.12.2010 r.)

Odnosząc się do zarzutów odwołania, w których wskazano na zajście przesłanek

odrzucenia oferty przystępującego, Izba stwierdza, że nie podlegają one rozpoznaniu

w przed Krajową Izbą Odwoławczą z uwagi na przepis art. 180 ust. 2 ustawy pzp

wyłączający prawo do zaskarżania, w drodze odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, czynności wyboru oferty konkurencyjnej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wartość zamówienia, tak jak w niniejszej

sprawie, jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do jego wyniku, tj. wobec uwzględnienia

odwołania zasądzono koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego z

uwzględnieniem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie rachunku

złożonego do akt sprawy.

Przewodniczący:

……………………………… Członkowie:

………………………………

………………………………