KIO 2745/10

Sygn. akt: KIO 2745/10

KIO 2762/10

WYROK

z dnia 7 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Agata Dziuban

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania:

A. w sprawie: sygn. KIO 2745 /10 wniesionego 22 grudnia 2010 r. przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie ul.

Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów.

B. w sprawie: sygn. KIO 2762 /10 wniesionego 23 grudnia 2010 r. przez konsorcjum w

składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. ul. Grójecka 5,

00 - 695 Warszawa (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. Parque

Cientifico y Technologico de Cantabria 25; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal -

Bud sp. z o.o. ul. Piwowarska 25, 25 - 561 Kielce,

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez

zamawiającego: Powiat Kielecki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce.

Przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego DORBUD S.A. ul.

Zagnańska 153, 25-563 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego w sprawie: KIO 2745 /10 po stronie zamawiającego.

Przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego DORBUD S.A. ul.

Zagnańska 153, 25-563 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego w sprawie: KIO 2762 /10 po stronie zamawiającego.

1

orzeka:

A.1. Uwzględnia odwołanie w sprawie: sygn. KIO 2745 /10.

2. Nakazuje zamawiającemu: Powiatowi Kieleckiemu, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Kielce,

Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach. Nakazuje

dokonanie ponownych czynności badania, oceny i wyboru oferty, poprzedzone wezwaniem

przystępującego DORBUD S.A. do złożenia dokumentu potwierdzającego, że roboty

wykazane w załączniku nr 5 poz. 2 dokumentacji oferty zostały wykonane zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

3. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) obciąża zamawiającego: Powiat Kielecki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516

Kielce.

4. Nakazuje zaliczyć uiszczony przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa

Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów

wpis na poczet kosztów postępowania.

5. Zasądza od zamawiającego: Powiatu Kieleckiego, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce

na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z

siedzibą w Jędrzejowie ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, kwotę 20 000,00 zł.

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wpisu od

odwołania.

B.1. Uwzględnia odwołanie w sprawie: sygn. KIO 2762 /10.

2. Nakazuje zamawiającemu: Powiatowi Kieleckiemu, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516

Kielce, unieważnienie czynności: wykluczenia z postępowania oraz czynności odrzucenia

oferty wykonawcy: Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. ul.

Grójecka 5,00 - 695 Warszawa (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados

S.A. Parque Cientifico y Technologico de Cantabria 25; 3) Przedsiębiorstwo

Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. Nakazuje dokonanie ponownych czynności badania,

oceny i wyboru oferty z udziałem oferty odwołującego.

2

3. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) obciąża zamawiającego: Powiat Kielecki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516

Kielce.

4. Nakazuje zaliczyć uiszczony przez odwołującego - konsorcjum w składzie: 1)

Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. ul. Grójecka 5,00 - 695

Warszawa (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. Parque

Cientifico y Technologico de Cantabria 25; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal -

Bud sp. z o.o. ul. Piwowarska 25, 25 - 561 Kielce wpis na poczet kosztów postępowania.

5. Zasądza od zamawiającego: Powiatu Kieleckiego Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce

na rzecz odwołującego - konsorcjum w składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji

Budowlanych sp. z o. o. ul. Grójecka 5,00 - 695 Warszawa (lider); 2) Construcciones,

Rehabilitationes y Acabados S.A. Parque Cientifico y Technologico de Cantabria 25;

3) Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o. o. ul. Piwowarska 25, 25 - 561

Kielce, kwotę 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem

zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

……………………

3

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku

biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi

urządzeniami infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu,” prowadzonym w

trybie przetargu nieograniczonego, (Dz. Urz. UE nr ogłoszenia 2010/S 175 - 267187 - z dn.

09.09.2010 r. i nr 2010/S 183 - 278472 z 21.09.2010 r.), zostały złożone do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej następujące odwołania:

1. w dniu 22 grudnia 2010 r. w formie pisemnej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo

Budownictwa Ogólnego "Kartel" SA z siedzibą w Jędrzejowie,

2. w dniu 23 grudnia 2010 r. w formie elektronicznej, opatrzone bezpiecznym podpisem

elektronicznym zweryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu przez

wykonawcę: konsorcjum w składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp.

z o.o.(lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3) Przedsiębiorstwo

Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o.

Kopie odwołań zostały przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołań nastąpiło w następstwie powiadomienia wykonawców

uczestniczących w postępowaniu w dniu 14 grudnia 2010 r. pocztą elektroniczną o wyborze

jako najkorzystniejszej – oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z

siedzibą w Kielcach (punktacja 100). Sklasyfikowaniu na drugie pozycji oferty odwołującego:

Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie (suma

punktów 99,83) oraz o wykluczeniu konsorcjum wykonawców: 1) Kompleksowa Realizacja

Inwestycji Budowlanych sp. z o.o., 2) Construcctlones, Rehabilitationes y Acabados S.A., 3)

Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o.

Sygn. akt: KIO 2745 /10

Odwołujący Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w

Jędrzejowie zarzucił zamawiającemu: Powiatowi Kieleckiemu naruszenie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze

zm.), które miało istotny wpływ na wynik postępowania tj:

1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy:

Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z Kielc z przedmiotowego

postępowania oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,

4

2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust.1 ustawy, przez dokonanie wadliwej czynności

badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej

przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A.,

3. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp, przez

zaniechanie wykluczenia Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z Kielc,

z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, (w zakresie wiedzy i doświadczenia ),

4. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i wybór oferty, której treść nie

odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z Kielc, która

to oferta nie odpowiada treści SIWZ,

- oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu lub z niego wynikających.

Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach,

2. wykluczenia wymienionego wykonawcy z postępowania,

3. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

odwołującego.

Ponadto wnosił o zwrot kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Odwołujący powołał się na legitymację do wniesienia odwołania i możliwość

poniesienia szkody wskutek utraty szansy uzyskania przedmiotowego kontraktu, którego

realizacja pozwoliłaby na osiągnięcie zakładanych dochodów.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, iż w jego ocenie,

wykonawca wybrany winien być wykluczony - z tego powodu, iż nie spełnia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia opisanego przez

zamawiającego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ polecającego wykonawcom wykazanie w

okresie ostatnich pięciu lat przed upływem termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonania co najmniej dwóch zamówień

odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. wykonania dwóch robót

budowlanych, każda o wartości brutto nie mniejszej niż 40 000 000 zł, polegających na

budowie, przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej, w tym :

- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego według PKOB nr 1220:

5

- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 40 000 m 3.

Odwołujący wyjaśniał, iż wykonawca: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe

DORBUD S.A. z Kielc, powołując się na doświadczenie i wiedzę podmiotu trzeciego firmy -

Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Interbud-West" Sp. z o.o. z Gorzowa

Wielkopolskiego, przedstawił w załączniku nr 5 wykaz 2 robót budowlanych:

1) poz. 1 Rozbudowa i modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko Niemieckiej w

Warszawie o kubaturze 50 870,00 m3, PKOB 1220, okres realizacji 2002 -2008 i o wartości

brutto 53 785 000,00 zł,

2) poz. 2 - Rodzinne Centrum Handlowo - Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim

o kubaturze 130 059,00 m3, PKOB 1220, realizowane w latach 05.2006 -10.2007 o wartości

robót brutto 119 598 000,00 zł.

W celu potwierdzenia, że roboty te zostały wykonane należycie przedstawił

referencję wystawioną dla robót z pozycji 1) w dniu 12 grudnia 2008 r, z treści której wynika,

że PBU „Interbud-West" Sp. z o.o. było generalnym wykonawcą zadania pn. Rozbudowa i

modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. W ramach

tego zadania inwestycyjnego zrealizowano między innymi 3 budynki biurowe o kubaturze 50

870 m3 i powierzchni 13 234 m2, a całkowita wartość zrealizowanych robót wyniosła 53 785

000,00 PLN. Referencja ta, zdaniem odwołującego, nie została podpisana przez inwestora.

Widnieją na niej jedynie podpisy prezesa zarządu firmy DORBUD S.A. z Kielc mgr inż.

Tomasza T. z jego pieczątką imienną oraz podpisy dwóch wiceprezesów firmy „Interbud–

West” sp. z o.o. - mgr inż. Piotra M. i mgr Grzegorza L. W przekonaniu odwołującego, skoro

firma „Interbud–West” była generalnym wykonawcą zadania pn. Rozbudowa i modernizacja

siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie to logicznym jest, że to

Fundacja jako zamawiający winna wystawić i podpisać referencje dla generalnego

wykonawcy.

Zastrzeżenia odwołującego wzbudziła również pozycja 2) wykazu, w odniesieniu do

której wybrany wykonawca przedstawił referencję wystawioną dla konsorcjum firm: „Interbud

–West” sp. z o. o. i firmy Merkury Engineering Polska sp. z o.o., które jako generalny

wykonawca realizowały zadanie inwestycyjne pn. Rodzinne Centrum Handlowo-Usługowo

Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim o kubaturze 130 059,00m3 i o wartości

wykonanych robót 119 598 000 zł. brutto. Odwołujący stwierdził, iż nie wiadomo przez kogo

referencja ta została podpisana, gdyż nie figuruje na niej pieczęć firmowa zamawiającego,

którym była firma ASKANA sp. z o.o. (nie podano siedziby zamawiającego), ani pieczątki

imiennej osoby upoważnionej do podpisu w imieniu zamawiającego. Wymieniona referencja

zawiera jedynie parafę, po której nie można zidentyfikować osoby, która ją podpisała i w

imieniu jakiej firmy.

6

Zdaniem odwołującego, opisane wyżej okoliczności wskazują, iż złożone przez

wybranego wykonawcę dokumenty budzą uzasadnione wątpliwości, co obligowało

zamawiającego w myśl przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wezwania tegoż wykonawcy

w celu odpowiedniego uzupełnienia dokumentów lub do złożenia wyjaśnień, gdyż ocena

spełnienia tego warunku nie może opierać się na przypuszczeniach i domniemaniach.

Odwołujący zarzucał, iż zamawiający uchybiając temu obowiązkowi, naruszył zasadę

określoną przepisami art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców w

tym postępowaniu. Wskazywał, że każde naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub

mogące mieć wpływ na wynik postępowania stanowi naruszenie podstawowych zasad

udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców.

Odwołujący przyznał, że wprawdzie wymienione w wykazie zał. nr 5 roboty budowlane

dotyczą budynków użyteczności publicznej, jednakże w jego ocenie, żaden z nich nie jest

budynkiem typowo biurowym, oddającym charakter przedmiotowego zamówienia gdyż:

1) załączona referencja (nie podpisana przez inwestora) dotycząca „Rozbudowy i

modernizacji siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie podaje, że w

ramach tego zadania inwestycyjnego realizowano m.in. trzy budynki biurowe o łącznej

kubaturze 50 870 m3, a całkowita wartość robót zrealizowanych na tym zadaniu stanowiła

kwotę 53 785 000,00 zł. Ani z wykazu robot, ani też z załączonej referencji nie wynika, jaką

kubaturę miał każdy z przywołanych tam budynków biurowych, ani też jaka była wartość

robót wykonanych w każdym z nich. Oznacza to, jak utrzymywał odwołujący, że DORBUD

S.A. z Kielc nie wykazał spełnienia warunku udziału, w zakresie posiadania doświadczenia

w realizacji budynku użyteczności publicznej o wartości minimum 40 000 000,00 zł, typowo

biurowego, o kubaturze 40 000 m3. Przedstawiona referencja nie zawiera stwierdzenia, że

roboty w niej wymienione zostały wykonane należycie, a obowiązek taki wynika z treści § 1

ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.).

2) z załączonej referencji dotyczącej budowy inwestycji pn. Rodzinne Centrum Handlowo-

Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim – (nie wiadomo przez kogo wystawionej)

wynika, zdaniem odwołującego, iż wskazane w niej zadanie jest budynkiem użyteczności

publicznej o kubaturze 130 059 m3, o całkowitej wartości robót 119 598 000,00 zł, natomiast

nie jest budynkiem typowo biurowym, oddającym charakter przedmiotowego zamówienia jak

tego wymagał zamawiający, gdyż część administracyjno - biurowa ma zaledwie 265 m2.

powierzchni całkowitej. Z referencji wynika, iż obiekt ten miał spełniać głównie funkcje

usługowe w zakresie handlu detalicznego, gastronomii, kultury i rekreacji wraz z funkcjami

pomocniczymi takimi jak pomieszczenia administracyjno biurowe, zaplecza, części socjalne

7

dla pracowników, pomieszczenia techniczne oraz parkingu. Nie jest to zatem w ocenie

odwołującego, zamówienie odpowiadające przedmiotowi zamówienia.

Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 21 września 2010 r. - odpowiadając na pytanie

nr 7 wyjaśnił, że wprowadził warunek „jednej roboty budowlanej dla obiektu biurowego

określonego według PKOB nr 1220,” ponieważ nie wszystkie obiekty zdefiniowane jako

budynki użyteczności publicznej charakteryzują się porównywalnym z przedmiotem

zamówienia dużym stopniem skomplikowania technicznego oraz standardem wykończenia i

wyposażenia.

Z powyższego wynika, zdaniem odwołującego, iż wybrany wykonawca - DORBUD

S.A. z Kielc nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia gdyż nie udokumentował, że wykonał dwa budynki użyteczności publicznej,

każdy o wartości nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł. brutto, w tym jeden typowo biurowy,

oddający charakter przedmiotowego zamówienia i jeden budynek o kubaturze nie mniejszej

niż 40 000 m3, a więc o wielkości proporcjonalnej do przedmiotowego obiektu. śadna z robót

budowlanych ujęta w zał. nr 5 do SIWZ nie spełnia wymogów zamawiającego dlatego

wykonawca ten, jak wywodził odwołujący, powinien być wykluczony z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta winna być uznana za odrzuconą.

Podkreślał, iż każdy wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne

obowiązany był do starannego przygotowania swojej oferty w sposób uwzględniający

wymogi stawiane przez zamawiającego. Uchybienie temu obowiązkowi przez wybranego

wykonawcę powoduje, że jego oferta jest sprzeczna z warunkami SIWZ i w konsekwencji

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2010 r. do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2010 r, przekazanym w kopii stronom postępowania, po

stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano -

Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, który wniósł o oddalenie odwołania w

całości, jako niezasadnego.

Przystępujący powołał się na interes prawny w oddaleniu przedmiotowego

odwołania, gdyż jego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w niniejszym

postępowaniu. W przypadku oddalenia odwołania, przystępujący miałby możliwość

uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający – Powiat Kielecki w odpowiedzi z dnia 3 stycznia 2011 r. wniósł o

odrzucenie względnie oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podał, iż odwołujący nie

8

dołączył do kopii odwołania dowodu uiszczenia wpisu oraz odpisu z KRS, na czym oparł

wniosek o odrzucenie odwołania.

śądanie oddalenia odwołania, zamawiający uzasadnił twierdzeniem, iż w sytuacji, gdy

wybrany wykonawca bazował na doświadczeniu i wiedzy podmiotu trzeciego: firmy PBU

„Interbud-West” sp. z o.o., nie był zobowiązany do przedłożenia referencji, gdyż zamawiający

w takim przypadku nie jest uprawniony do określania rodzaju ani formy składanych przez

wykonawcę dokumentów, a podstawowe znaczenie miało zobowiązanie się tego podmiotu

do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. W ocenie zamawiającego, pogląd taki uzasadnia

brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, które nie określa katalogu dokumentów, które mają być

składane celem udowodnienia zamawiającemu, iż wykonawca może dysponować zasobami

innego podmiotu. Zamawiający uznał, że obie przedstawione referencje dotyczące poz. 1 i 2

wykazu doświadczenia zawodowego w ofercie wykonawcy DORBUD S.A. są prawidłowe.

Pierwsza z referencji została podpisana w imieniu Fundacji Polsko Niemieckiej przez

pracownika Fundacji, Specjalistę do spraw Zarządzania Infrastrukturą mgr Tadeusza S.

Przyjął również za wiarygodny dokument referencji wystawionej w imieniu Galerii Askana,

opatrzony jedynie parafą wystawiającego. Stwierdził, iż jego zdaniem referencja jako

oświadczenie wiedzy, może być wystawiona przez każdego, kto w sposób uprawniony

podejmuje wiadomość o okolicznościach w niej przedstawionych. Referencje zostały

wystawione na druku z logo inwestora. Kopia referencji została potwierdzona za zgodność z

oryginałem, przez przedstawicieli firmy „Interbud-West.” Zamawiający wyjaśnił, że w drodze

rozmowy telefonicznej ustalił, iż parafował wymieniony dokument p. Naill O., w imieniu

podmiotu zarządzającego Galerią ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim w dacie wystawienia

dokumentu. W ocenie zamawiającego, ewentualne wątpliwości nie oznaczały, iż w

rzeczywistości DORBUD S.A. nie spełnia warunków udziału. Ponadto zamawiający

stwierdził, iż nie zachodziły podstawy do wykluczenia wybranego wykonawcy DORBUD z

postępowania, albowiem kryterium wielkości kubatury, czy charakteru budynku biurowego,

dotyczyło tylko jednego obiektu referencyjnego. Spełnienie zaś lub nie spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, nie może być podstawą zarzutu i żądania odrzucenia oferty, jako

sprzecznej z SIWZ.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe

DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach do udziału w postępowaniu odwoławczym z

oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do

umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie

stwierdziła również podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust.

9

2 ustawy Pzp. W szczególności, za taką okoliczność Izba nie uznała braku dołączenia do

kopii odwołania przekazanej zamawiającemu, pełnego zestawu załączników, tj. dowodu

uiszczenia wpisu i odpisu z KRS.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu wraz ze zmianą,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania z

załącznikami, oferty przystępującego DORBUD S.A., pism stron i przystępującego złożonych

w postępowaniu odwoławczym wraz z załącznikami. Ponadto Izba rozważyła stanowiska

pełnomocników stron i uczestnika postępowania, przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa

Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi urządzeniami infrastruktury technicznej i

zagospodarowaniem terenu.”

W rozdziale V ust. 1 pkt. 2 SIWZ „posiadanie wiedzy i doświadczenia” - zamawiający

wymagał by wykonawcy wykazali, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem termin

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali

co najmniej dwa zamówienia odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn.

wykonali dwie roboty budowlane, każda o wartości brutto nie mniejszej niż 40 000 000 zł,

polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej, w

tym :

- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg PKOB nr 1220

- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 40 000 m 3;

W uwagach do przytoczonego wyżej zapisu SIWZ, zamawiający podał, iż:

- przez obiekt biurowy rozumie się budynki określone zgodnie z zasadami

metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wprowadzonej rozporządzeniem

R.M. z dnia 30.12.1999 r. (Dz. U. Nr 112 poz. 1316 z późn. zm.) tj. mieszczące się w

grupowaniu PKOB grupa 112 klasa 1220,

- przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek o którym mowa w

Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz. 690

ze zm. ).

Ocena spełnienia tego warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę

dokumentów:

- wykazu robót budowlanych wg wzoru zał. nr 5 do specyfikacji w zakresie niezbędnym

do wykazania spełnienia warunku doświadczenia, oraz:

10

- dokumentów potwierdzających, że wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Odpowiadając na pytanie do SIWZ nr 7 w piśmie z dnia 21 września 2010 r. zamawiający

wyjaśnił: „Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające

na budowie budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa, a więc budynek

użyteczności publicznej typowo biurowy o kubaturze 48 921,80 m3 i szacunkowej wartości

zamówienia odpowiednio proporcjonalnej do postawionego warunku, zamawiający wymaga

od wykonawców doświadczenia w realizacji minimum dwóch budynków użyteczności

publicznej, każdy o wartości nie mniejszej niż 40 000 000 zł, w tym jeden typowo biurowy,

oddający charakter przedmiotowego zamówienia i jeden o kubaturze nie mniejszej niż 40

000 m3, a więc o wielkości proporcjonalnej do przedmiotowego obiektu." W piśmie tym

zamawiający wyjaśnił także, że „wprowadził warunek jedna robota budowlana dla obiektu

biurowego określonego wg PKOB nr 1220, gdyż nie wszystkie obiekty zdefiniowane jako

budynki użyteczności publicznej charakteryzują się porównywalnym z przedmiotem

zamówienia dużym stopniem skomplikowania technicznego oraz standardem wyposażenia i

wykończenia. Istotą postawionego warunku udziału jest chęć współpracy z podmiotami,

które legitymują się określonym doświadczeniem w przedmiocie zamówienia będącego

przedmiotem postępowania.”

W rozdziale VI SIWZ zatytułowanym „wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”

pkt 1.2 wymagane było złożenie wykazu wykonanych robót w zakresie niezbędnym do

wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w

tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem

dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone; wzór wykazu usług – stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.

Załącznik nr 5 do SIWZ „wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania

warunku wiedzy i doświadczenia” wymagał: określenia zamawiającego/odbiorcy, podania

przedmiotu zamówienia, lokalizacji, kubatury, PKOB. W kolumnie 2 zamawiający żądał

podania okresu realizacji, natomiast w kolumnie 3 – wartości robót brutto. Uwagi do

załącznika nr 5 zawierały instrukcję, iż należy złożyć dokumenty potwierdzające, że roboty

zostały wykonane należycie, w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z

oryginałem przez wykonawcę. W kolumnie 2 należało wymienić przede wszystkim te roboty,

które spełniają warunek podany w rozdziale V pkt 1.2 SIWZ.”

11

W rozdziale VI pkt 4 SIWZ zamawiający postanowił, iż w przypadku gdy, wykazując

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca polega na zasobach (wiedzy i

doświadczeniu (…) innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp, składa między innymi: pisemne zobowiązanie w formie oświadczenia podmiotu

udostępniającego, dokumenty, o których mowa w rozdziale 2.1-2.6 rozdziału VI (dotyczące

wykazania braku podstaw do wykluczenia), o ile będą uczestniczyć w realizacji części

zamówienia.

Zamawiający wymagał aby dokumenty zostały złożone w formie oryginału lub kopii

poświadczonej za zgodność przez wykonawcę.

Firma „Interbud-West” została wykazana jako podwykonawca w zakresie wykonania robót

konstrukcyjnych żelbetowych wg załącznika nr 8 do SIWZ na stronie 74 oferty

przystępującego DORBUD S.A.

Jak wynika z druku ZP-12 załącznika do protokołu, wykonawca: 1) Kompleksowa Realizacja

Inwestycji Budowlanych sp. z o.o., 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A., 3)

Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. zaoferował wykonanie zamówienia za

najniższą cenę wynoszącą: 39 263 084,67 zł. brutto, tj. niższą niż odwołujący.

Wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w

Kielcach, w załączniku 5 na stronie 4 swojej oferty ujął 2 pozycje:

1. Jako zamawiający/odbiorca w kolumnie 1 została wskazana Fundacja Współpracy Polsko

- Niemieckiej w Warszawie. Kolumna 2 podaje przedmiot zamówienia: Rozbudowa i

modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie, o kubaturze

50 870 m3, PKOB 1220, okres realizacji 09.2002-03.2008, wartość robót 53 785 000,00 zł;

2. Jako zamawiający/odbiorca w kolumnie 1 została wskazana ASKANA Sp. z o.o. w

Gorzowie Wielkopolskim. Kolumna 2 podaje przedmiot zamówienia: Budowa pn. Rodzinne

Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim, o kubaturze 130 059

m3, PKOB 1230, kolumna 3 okres realizacji 05.2006 – 10.2007, kolumna 4 wartość robót

119 598 000,00 zł.

Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z Kielc, w zakresie

warunku wiedzy i doświadczenia, powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego firmy -

Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowego „ Interbud-West" sp. z o.o. z Gorzowa

Wielkopolskiego.

Na stronie 40 oferty przystępującego zawarte jest oświadczenie podmiotu trzeciego - firmy

Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „Interbud-West” Sp. z o.o. ul. Kosynierów

Gdyńskich w Gorzowie Wielkopolskim, zawierające zobowiązanie do oddania do dyspozycji

wykonawcy DORBUD S.A. (przystępującego) niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i

12

doświadczenia.

Ad.1) załączona referencja z dnia 12.12.2008 r. do pozycji 1 wykazu została sporządzona na

druku firmowym fundacji. Podaje, iż dotyczy „Rozbudowy i modernizacji siedziby Fundacji

Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. Z treści dokumentu wynika, że PB-U

„Interbud-West" Sp. z o.o. było generalnym wykonawcą zadania pn. Rozbudowa i

modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. Wymieniony

dokument został opatrzony podpisem Specjalisty do spraw Zarządzania Infrastrukturą FWPN

mgr Tadeusza Stolarskiego. Omówiony dokument zawiera również potwierdzenie, iż

przedmiotowa robota budowlana została wykonana należycie - zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej. Za zgodność z oryginałem dokument potwierdził Prezes Zarządu

inż. T. W dole widnieje pieczęć firmowa przystępującego mgr Tomasz strony

Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „INTERBUD-WEST” ul. Kosynierów Gdyńskich w

Gorzowie Wielkopolskim oraz podpisy Wiceprezesa Zarządu mgr Grzegorza Jana L.,

Wiceprezesa Zarządu mgr Inż. Piotra M., przedstawicieli Przedsiębiorstwa Budowlano-

Usługowego „Interbud-West” w Gorzowie Wielkopolskim.

Ad. 2) z załączonej referencji z dnia 12.06.2008 r. dotyczącej budowy inwestycji pn.

Rodzinne Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim wynika, że

zamawiającym była firma ASKANA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Dokument został

wystawiony dla konsorcjum firm: „Interbud–West” sp. z o. o. i firmy Merkury Engineering

Polska sp. z o.o., które jako generalny wykonawca realizowały zadanie inwestycyjne pn.

Rodzinne Centrum Handlowo- Usługowo - Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie

Wielkopolskim. Pismo nie podaje nazwy ani siedziby podmiotu wystawiającego. Nie podaje

oznaczenia z nazwiska i imienia oraz funkcji, osoby, która podpisała dokument w imieniu

danego podmiotu. W/w referencja zawiera jedynie parafę, po której nie można

zidentyfikować osoby, która ją podpisała i w imieniu jakiej firmy. Zawiera natomiast

potwierdzenie należytego wykonania robót (wysoką jakość i terminowość wykonanych prac

przy realizacji wymienionego wyżej Centrum).

Okolicznością bezsporną jest, iż zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia

jakichkolwiek dokumentów oferty, ani do złożenia wyjaśnień - w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4

ustawy Pzp.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, ponadto

wykazuje, iż czynności zamawiającego w trakcie oceny ofert i wyboru oferty firmy DORBUD

S.A. zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, uniemożliwiając jemu

13

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Oferta złożona przez odwołującego została

oceniona jako druga w rankingu niepodlegających odrzuceniu ofert, a trzecia według

wielkości zaoferowanych cen. Powyższe wskazuje, iż odwołujący ma interes w uzyskaniu

zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, co legitymowało go do wniesienia

odwołania. Wprawdzie ofertę z korzystniejszą ceną złożyło konsorcjum: Kompleksowa

Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o., jednakże wykonawca ten został wykluczony z

postępowania, a jego oferta odrzucona. Mimo złożenia odwołania na te czynności, status

wymienionego konsorcjum w postępowaniu, w dacie wniesienia rozpatrywanego odwołania

pozostawał niewyjaśniony.

Z ustaleń Izby wynika, że oprócz zarzutów dotyczących przedstawionych

okoliczności, że wybrany wykonawca DORBUD S.A. nie potwierdził w sposób wskazany w

SIWZ właściwymi referencjami, iż roboty, które podał w wykazie wiedzy i doświadczenia,

zostały wykonane w sposób prawidłowy, odwołujący podważał również sam charakter tych

robót, jako nie odpowiadających opisanym w SIWZ warunkom, w odniesieniu do

oczekiwanego przez zamawiającego doświadczenia i wiedzy wykonawcy składającego

ofertę.

Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch

zamówień odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, każda o wartości brutto nie

mniejszej niż 40 000 000 zł, polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie

budynków użyteczności publicznej, w tym:

- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg PKOB nr 1220

- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 40 000 m 3;

Przez obiekt biurowy rozumie się budynki określone zgodnie z zasadami

metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB), wprowadzonej

rozporządzeniem R.M. z dnia 30.12.1999 r. (Dz. U. Nr 112 poz. 1316 z późn. zm.) tj.

mieszczące się w grupowaniu PKOB grupa 112 klasa 1220. Przez budynek użyteczności

publicznej rozumie się budynek o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z

dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać

budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz. 690 ze zm.). Zgodnie z treścią § 3 pkt. 5 tego

rozporządzenia, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek

przeznaczony na potrzeby administracji publicznej wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu

religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej,

społecznej, lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii usług w tym usług

pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki sportu, obsługi pasażerów w transporcie

lotniczym, morskim lub wodnym, śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do

14

wykonywania podobnych funkcji. Za budynek użyteczności publicznej uznaje się także

budynek biurowy lub socjalny.

Natomiast zgodnie z treścią art. 2 pkt 8 ustawy Pzp - przez roboty budowlane należy

rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu

ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006 Nr 156 z poźn. zm.), a także

realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, za pomocą

dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Art. 3 pkt.7

ustawy Prawo budowlane podaje, że przez roboty budowlane - należy przez rozumieć

budowę a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu

budowlanego. Z treści art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane wynika, że obiekt budowlany to

między innymi: budynek wraz infrastrukturą i urządzeniami technicznymi, jako obiekt

budowlany, który jest trwale z gruntem związany, wydzielony z przestrzeni za pomocą

przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

W świetle przytoczonych wyżej definicji ustawowych, ujęte w wykazie

przystępującego roboty budowlane obejmujące rozbudowę i modernizację siedziby Fundacji

Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie, o kubaturze 50 870 m3, o wartości robót

53 785 000,00 zł; znajdujące się w grupowaniu PKOB 1220, oraz roboty budowlane

dotyczące budowy Rodzinnego Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie

Wielkopolskim, o kubaturze 130 059 m3, o wartości robót 119 598 000,00 zł; w grupowaniu

PKOB 1230, spełniają wymagania zamawiającego. Niewątpliwie siedziba Fundacji

Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie, jest budynkiem biurowym według PKOB

grupa 122, klasa 1220, stanowiącym zarazem budynek użyteczności publicznej, niezależnie

od tego, iż składa się z kilku obiektów. Natomiast budynek Rodzinnego Centrum Handlowo-

Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim odpowiada warunkom zdefiniowanym dla

określenia budynku użyteczności publicznej, gdyż łączy w sobie funkcje określone w

przywołanym przepisie § 3 pkt 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie tj. w zakresie: kultury, wychowania, handlu,

gastronomii, usług, sportu i inne podobne. Tylko jedna z tych robót (budynków) miała mieć

kubaturę nie mniejszą niż 40 000 m3. Warunek ten został spełniony. Robota z pozycji 1

wykazu potwierdzała wartość i charakter budynku o charakterze biurowym, natomiast robota

z pozycji 2 potwierdzała charakter budynku użyteczności publicznej oraz jego kubaturę

powyżej 40 000 m3.

W ocenie Izby, wykazanie zdolności do wykonania zamówienia wynikać winno z

oświadczenia własnego wykonawcy przedstawionego w dokumentacji oferty, tj. wykazu

doświadczenia zawodowego, wraz z potwierdzeniem inwestora, że roboty ujęte w tym

wykazie zostały wykonane należycie, tzn. „zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz

15

prawidłowo ukończone.” Poprzedni przepis § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa RM z

dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze

zm.), wymagał potwierdzenia „należytego wykonania robót.” Z tych względów wykonawcy

przedstawiający referencje wystawione pod rządem wymienionego rozporządzenia mogą się

nimi posługiwać, mimo iż zawierają zwrot nie odpowiadający dosłownej treści przepisu § 1

ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa RM z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817).

Wykaz robót stosowny do wymagań zamawiającego, został przez przystępującego

PB-U DORBUD S.A. złożony. Odwołujący nie udowodnił, iż zawiera on nieprawdziwe

oświadczenia w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jedynie z konfrontacji

oświadczenia w załączniku nr 5 z treścią przedstawionych referencji starał się wywodzić, iż

przystępujący nie wykazał odpowiedniego zakresu robót, czy ich wartości oraz wymaganej

kubatury budynku.

Zdaniem Izby, treść przedstawionych referencji nie stanowi dowodu na wymienioną

okoliczność – zakresu robót. Odwołujący nie kwestionował, iż złożone referencje dotyczą

robót ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego wymienionego wykonawcy. Przyznał

również, iż przystępujący bazuje na doświadczeniu podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa

Budowlano-Usługowego „Interbud-West” sp. z o.o. ul. Kosynierów Gdyńskich w Gorzowie

Wielkopolskim – w oparciu o zobowiązanie się tego podmiotu do udostępnienia na rzecz

przystępującego wiedzy i doświadczenia, co dopuszcza obecnie przepis art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp.

W tym zatem zakresie, w ocenie Izby, zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia.

Odmienne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do samej oceny przedstawionych

referencji w ofercie wybranego wykonawcy - względem pozycji 2 wykazu.

Załączona referencja z dnia 12.12.2008 r. do pozycji 1 wykazu, została sporządzona

na druku firmowym Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej, dotyczy „Rozbudowy i

modernizacji siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. Z treści

dokumentu wynika, że PB-U „Interbud-West" Sp. z o.o. było generalnym wykonawcą tego

zadania inwestycyjnego. Wymieniony dokument został opatrzony podpisem upoważnionego

pracownika Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie - Specjalisty do spraw

Zarządzania Infrastrukturą FWPN mgr Tadeusza S. Omówiony dokument zawiera również

potwierdzenie, iż wymieniona robota budowlana została wykonana należycie - zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej. Za zgodność z oryginałem dokument ów potwierdził Prezes

Zarządu przystępującego mgr inż. Tomasz T.

16

W tych okolicznościach, należało podzielić stanowisko zamawiającego, że

przedstawiona referencja w odniesieniu do pozycji nr 1 wykazu spełnia wymogi, jakie tym

dokumentom wyznaczyła specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz przepisy § 1

ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, 1817), gdyż potwierdza prawidłowe

wykonanie robót.

Z załączonej referencji z dnia 12.06.2008 r, dotyczącej pozycji 2 wykazu - budowy

inwestycji pn. Rodzinne Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie

Wielkopolskim wynika, że została ona wystawiona dla konsorcjum firm: „Interbud-West” sp.

z o. o. i firmy Merkury Engineering Polska sp. z o.o., które jako generalny wykonawca

realizowały zadanie inwestycyjne pn. Rodzinne Centrum Handlowo- Usługowo - Rekreacyjne

ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim, dla firmy ASKANA sp. z o.o. co podano w treści.

Wymienione pismo nie podaje nazwy podmiotu wystawiającego, ani nie zostało opatrzone

pieczęcią firmową inwestora/zlecającego. Sporządzone zostało na natomiast na papierze z

logo „Galeria Askana.” Brak jest adresu siedziby zlecającego. Nie można też zidentyfikować

osoby, która wymienione pismo podpisała. Brak jest pieczątki imiennej, lub innego

oznaczenia osoby wystawiającej dokument w samej jego treści. Wymieniona referencja

została jedynie opatrzona nieczytelnym podpisem. Natomiast wbrew stawianym zarzutom,

zawiera potwierdzenie należytego wykonania robót przy realizacji wymienionego wyżej

centrum.

W ocenie Izby, prawidłowo wystawiona referencja nie musi w sposób pełny opisywać

zakresu robót, natomiast powinna co najmniej umożliwiać identyfikację:

a) podmiotu ją wystawiającego (inwestora, zlecającego),

b) robót z podanymi w wykazie,

c) osoby wystawiającej (podpisującej).

d) potwierdzać należyte wykonanie robót ujętych w wykazie.

- czego omówiony wyżej dokument nie spełnia, gdyż w oparciu o jego treść, nie jest możliwe

jednoznaczne ustalenie (inwestora), podmiotu wystawiającego referencję oraz osoby, która

ją podpisała. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż dokument taki, jako

oświadczenie wiedzy, może być sporządzony przez każdego kto posiada informacje na

określony temat. Referencja, co oczywiste, nie musi być podpisana przez osoby uprawnione

do reprezentowania podmiotu i zaciągania w jego imieniu zobowiązań (składania

oświadczeń woli), natomiast powinna być sporządzona w imieniu inwestora i przez osobę do

tego upoważnioną. Jedynie podmiot zlecający roboty i je odbierający, jest w stanie w sposób

wiarygodny potwierdzić ich należyte wykonanie. śadne dokumenty w ofercie

17

przystępującego DORBUD S.A., że wystawiający był np. inwestorem zastępczym,

uprawionym do wydawania referencji wykonawcom, nie zostały przedstawione.

Referencje poświadczające wiedzę i doświadczenie podmiotu mają określoną

wartość, skoro pozwalają ubiegać się o zamówienie publiczne wykonawcy, który się nimi

legitymuje. Szczególnie obecnie, gdy ustawa dozwala na powoływanie się na doświadczenie

podmiotu trzeciego. Spełnienie zatem chociażby minimalnych, wyżej podanych wymagań w

zakresie formy i treści omawianego dokumentu, jest nieodzowne, dla stwierdzenia jego

wiarygodności.

W szczególności Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że skoro wykonawca

DORBUD S.A. korzystał w zakresie wiedzy i doświadczenia z zasobów podmiotu trzeciego

firmy „Interbud-West" Sp. z o.o., to zwolniony był z przedkładania referencji. Natomiast z

uwagi na podmiot trzeci uczestniczący w realizacji zamówienia jako podwykonawca,

wykonawca mógł w myśl postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dowodzić dowolnymi

środkami, iż jest w stanie zrealizować zamówienie w oparciu o udostępnione mu zasoby, w

tym przedkładać referencje wystawione na rzecz podmiotu trzeciego, mające również

„postać dowolną.” Uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zgodnie ze

zobowiązaniem tego podmiotu, zawartym w dokumentach oferty, w żadnym stopniu nie

zwalniało przystępującego DORBUD S.A. od wykazania wiedzy i doświadczenia w taki

sposób, jak ustalił zamawiający w SIWZ, oraz w oparciu o dokumenty, które miały służyć tej

ocenie, zgodnie z rozdziałem VI pkt 1 podpunkt 2 SIWZ. Było to bowiem wymaganie

odnoszące się wprost do wykonawcy. Jeżeli zatem wykonawca przedkładał referencje

podmiotu trzeciego, winny one, tak samo jakby stanowiły referencje wydane dla samego

wykonawcy, spełniać te same wymagania, tak co do ich treści jak i formy, w której zostały

złożone.

Zamawiający bowiem jest związany warunkami uczestnictwa w postępowaniu jakie

ustanowił i ustalonym sposobem oceny ich spełnienia, dlatego też w trakcie oceny ofert nie

może od nich odstępować w stosunku do niektórych oferentów, bez narażenia się na słuszny

zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców uczestniczących w

postępowaniu oraz wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Wprawdzie w trakcie rozprawy, przystępujący i zamawiający wyjaśniali, iż w oparciu

o ustalenia jakie poczynili, z pominięciem procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia

wadliwego dokumentu lub złożenia nowego dokumentu, określonej w art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, zidentyfikowano osobę, która kwestionowaną referencję wówczas wystawiła, jako

„zarządzającego” w dacie wystawienia referencji Galerią ASKANA w Gorzowie

Wielkopolskim, którego nazwisko brzmi Naill O´Higgins, (tak twierdził zamawiający w

odpowiedzi na odwołanie, natomiast przystępujący do protokołu rozprawy, stwierdził, iż

wystawcą wymienionej referencji był przedstawiciel inwestora CAELUM Development). Nie

18

mogło to jednak stanowić podstawy do przyjęcia, iż dokument referencji w odniesieniu do

pozycji 2 wykazu doświadczenia zawodowego wykonawcy jest prawidłowy, poza jego

dosłowną treścią. Ponadto Izba nie może zastępować zamawiającego w czynnościach, które

ustawowo jemu przynależą. Rola Izby sprowadza się bowiem oceny tych czynności, które

zamawiający przeprowadził, lub ich zaniechał, mimo obowiązku ustawowego ich podjęcia.

Ustalone braki, zdaniem Izby, dyskwalifikują wymienione pismo z dnia 12.06.2008 r.

jako referencję, gdyż w oparciu o jego treść, nie można zidentyfikować podmiotu, który go

wystawił - zlecającego roboty, ani nie można zidentyfikować osoby, która dokument

podpisała. Nawet ustalenia, które na własną rękę czynił zamawiający, nie wyjaśniły tych

wątpliwości. Przez wybór oferty przystępującego, w takim kształcie jak została ona złożona,

zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp t.j:

- art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego

DORBUD S.A. z Kielc z przedmiotowego postępowania za nie wykazanie spełnienia

ustalonych warunków udziału oraz przez zaniechanie uznania oferty za odrzuconą,

- art. 91 ust.1 ustawy, przez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz

wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo

Budowlano - Usługowe DORBUD S.A.

- a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie

wykonawców.

Izba miała jednak na względzie, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje przed

wykluczeniem wykonawcy z postępowania, z powodu nie złożenia wymaganych przez

zamawiającego oświadczeń oraz dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,

lub jeżeli dokumenty te zawierają błędy, aby zainteresowany wykonawca został wezwany do

ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy

podlegałaby odrzuceniu z innych przyczyn, albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Odwołujący wprawdzie podnosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i wybór

oferty, której treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), nie

podał jednak żadnego uzasadnienia faktycznego dla tego zarzutu. Tak samo zarzut

naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pozostał gołosłowny, bez

przytoczenia uzasadnienia faktycznego.

Zatem Izba uznała, iż obowiązkiem zamawiającego, jest wezwanie wykonawcy

Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. do złożenia prawidłowego

19

dokumentu potwierdzającego, że roboty budowlane przy budowie Galerii ASKANA w

Gorzowie Wielkopolskim, zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo

ukończone. Okolicznością przyznaną przez odwołującego, jest, że przystępujący dotychczas

nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów oferty. Wręcz zostało objęte żądaniami

odwołania, aby przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano

-Usługowego DORBUD S.A. z postępowania, zamawiający uprzednio wypełnił nakaz

zawarty w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wyczerpał procedurę wezwania wykonawcy, który

złożył wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie.

Okoliczności, iż oferta przystępującego powinna ulec odrzuceniu bez możliwości

zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący nie podnosił.

Postępowanie dowodowe w sprawie Sygn. akt KIO 2745/10 potwierdziło zasadność

czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z

art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust.1 ustawy Pzp,

a naruszenie to, oceniając zasadność odwołania na dzień jego wniesienia, miało wpływ na

wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie w sprawie o sygnaturze akt Sygn. akt KIO

2745/10 i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

20

Sygn. akt: KIO 2762 /10

Odwołujący, konsorcjum spółek w składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji

Budowlanych sp. z o.o. (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3)

Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o., zarzucił zamawiającemu: Powiatowi

Kieleckiemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r, nr 113, poz. 759 ze zm.), które miało istotny wpływ na wynik

postępowania tj:

1. art. 7 ust. 1, przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz narusza zasady przejrzystości

prowadzenia postępowania;

2. art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z § 4 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z

2009 r. Nr 226, poz. 1817), przez bezpodstawne przyjęcie, iż dokument wystawiony tytułem

zaświadczenia, iż wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania

decyzji właściwego organu musi być dokumentem urzędowym, który może wystawić jedynie

organ państwowy, a tym samym bezprawne zastosowanie wobec odwołującego sankcji

wykluczenia z postępowania;

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez jego bezpodstawne zastosowanie, a w konsekwencji

bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania;

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez błędne przyjęcie, iż zaoferowana przez odwołującego

cena wyczerpuje znamiona funkcjonującego na gruncie przepisów ustawy Pzp pojęcia

„rażąco niskiej ceny";

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez jego bezpodstawne zastosowanie i przyjęcie, iż

odwołujący dopuścił się w toku postępowania czynu nieuczciwej konkurencji;

6. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez jego bezpodstawne zastosowanie, które wynika z

błędnego aktu subsumcji.

W związku z powyższym odwołujący: konsorcjum reprezentowane przez lidera -

wnosił o nakazanie Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o.

zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności przeprowadzonej w dniu 13 grudnia 2010 r. dotyczącej

wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego

DORBUD S.A. z Kielc;

21

2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia

jego oferty.

3. dokonania ponownego badania oraz oceny złożonych ofert;

4. uznania, iż oferta złożona przez odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący powołał się na legitymację do wniesienia odwołania i możliwość

poniesienia szkody wskutek utraty uzyskania przedmiotowego kontraktu, którego realizacja

przyniosłaby mu zakładane zyski, mimo najkorzystniejszej ceny złożonej oferty.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśnił, iż w toku badania

oraz oceny złożonych ofert zamawiający zwrócił się pismem z 25 października 2010 r. z

wnioskiem między innymi o złożenie informacji z banku poświadczającej zdolność finansową

odwołującego, bowiem dołączony do oferty dokument potwierdzający spełnienie warunku

udziału w postępowaniu w powyższym zakresie wzbudził wątpliwości. Przez to, iż dokument

ów, w opinii zamawiającego, nie był podpisany przez osobę do tego uprawnioną; informacja

banku hiszpańskiego była przygotowana w języku angielskim oraz wartość wykazanych

środków finansowych została podana w złotych polskich bez wskazania daty kursu oraz

wartości złotówki do euro, w oparciu który to wyliczono wskazaną wartość w złotych.

Zamawiający wezwał również odwołującego do złożenia dokumentu, z którego miałoby

wynikać, iż wykonawca nie zalega z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne i

zdrowotne. Powodem wątpliwości zamawiającego był brak możliwości zidentyfikowania

personaliów osoby, która podpisała odnośny dokument. Ponadto zamawiający oświadczył,

iż z treści dołączonego dokumentu nie wynika, by mógł on być przedkładany na cele

związane z prowadzonym postępowaniem.

Niezależnie od powyższej czynności, zamawiający wezwał również odwołującego

pismem z 29 października 2010 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny

oferty.

Odwołujący zaznaczył, że przekazał wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak

również udzielił stosownych wyjaśnień w żądanym zakresie, dołączając do złożonych

wyjaśnień oferty cenowe swoich dostawców. Zamawiający uznał uzupełnione dokumenty

oraz złożone wyjaśnienia za nieprawidłowe i niewystarczające, w następstwie czego

poinformował pismem z 13 grudnia 2010 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania.

Tytułem uzasadnienia wskazał, iż z zaświadczenia wystawionego przez bank nie wynika, by

odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. Ponadto zakwestionował prawidłowość

złożonego przez odwołującego zaświadczenia tytułem potwierdzenia braku zaległości z

zapłatą składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Zamawiający podniósł również w

stosunku do oferty odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny.

22

I. W odniesieniu do zarzutu, nieodpowiedniego zdaniem zamawiającego, dokumentu

potwierdzającego zdolność finansową wykonawcy odwołujący przedstawił następującą

argumentację.

Wyjaśnił, iż przekazał zamawiającemu dwa dokumenty. Oba wystawione 11

października 2010 r. przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. Każdy z tych dokumentów

potwierdzał posiadaną przez odwołującego zdolność kredytową, w wymaganej przez

zamawiającego wysokości. Podkreślił, iż spełnienie warunku udziału w postępowaniu w

postaci posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w określonej wysokości

nie było przez zamawiającego kwestionowane, gdy po raz pierwszy zwracał się do

odwołującego z wnioskiem o uzupełnienie zaświadczenia z banku. Bezsporne jest bowiem,

iż powodem zwrócenia się do odwołującego z powyższym wnioskiem był fakt wystawienia

zaświadczenia przez bank hiszpański (I) w języku angielskim, (II) na kwotę wyrażoną w

złotych polskich oraz (III) przez osobę, której nie można było zidentyfikować z imienia i

nazwiska. W piśmie z 25 października 2010 r., zamawiający wezwał do „(...) złożenia

informacji z banku, poświadczającej zdolność finansową wykonawcy (...)", co stanowi,

zdaniem odwołującego, dowód na to, iż zamawiający staje się purystą w dogodnym dla

siebie momencie. Odwołujący uznał zarzut sprowadzający się do posługiwania się przez

hiszpański bank językiem angielskim, za absurdalny. Ponadto oświadczył, iż możliwość

opatrywania zaświadczeń parafą przez osoby je wystawiające w imieniu banku w Królestwie

Hiszpanii jest praktyką. W związku z powyższym nawet, jeśli, co do zasady, zaświadczenie

jest podpisywane z imienia i nazwiska, to fakt ograniczenia się przez urzędnika bankowego

do odpowiedniego parafowania zaświadczenia nie wpływa na jego ważność. Za błędne

poczytał stanowisko zamawiającego odnośnie wymogu pisemnej formy dokumentu (np.

zaświadczenia odpowiednika ZUS). Uznał, że zasada pisemności, obowiązuje w kontaktach

pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Po drugie przepisy rozporządzenia (w sprawie

rodzajów dokumentów) nie regulują, w opinii odwołującego, formy dokumentów w

powyższym zakresie. Podkreślał, iż z uwagi na zasadę niedyskryminacji wykonawców ze

względu na miejsce ich siedziby, zamawiający winien uwzględniać różnice wynikające z

odmiennych porządków prawnych oraz panujących w innych państwach zwyczajów i

praktyki. Nie można bowiem nakładać na wykonawcę obowiązku dostosowywania się do

reguł obowiązujących na terenie RP, gdy z obiektywnych przyczyn wykonawca nie jest w

stanie sprostać stosownemu wymogowi. Za nieuprawnione poczytał domaganie się od

odwołującego uzupełnienia dokumentu w powyższym zakresie. W przekonaniu

odwołującego, informacja z banku dołączona do oferty była i pozostaje czytelna oraz jest

dokumentem prawdziwym i ważnym. Domaganie się przez zamawiającego, by hiszpański

bank przedstawił zamawiającemu informację sporządzoną w języku urzędowym państwa, w

23

którym ten bank ma swoją siedzibę oraz w walucie będącej oficjalnym środkiem płatności,

uznał za żądanie stojące w oderwaniu od praktyki bankowej przyjętej nie tylko w Królestwie

Hiszpanii, ale również w Polsce. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający błędnie dokonał

interpretacji oświadczenia wiedzy zawartego w informacji przygotowanej przez bank. W

swoim piśmie z dnia 27 października 2010 r, odwołujący wyraźnie stwierdził, iż przekazuje

„kopię dokumentu stanowiącego informację banku hiszpańskiego Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria, S.A. - Santander Branch (Spain) z dnia 11.10.2010 r. o zdolności kredytowej

wykonawcy, opiewającej na 20 milionów polskich złotych, podpisaną przez osobę

uprawnioną w imieniu instytucji, Panią E. Miguelez F." W opinii odwołującego, nie można

dokonywać interpretacji treści oświadczenia wiedzy zawartego w powyższym zaświadczeniu

bez uwzględnienia wyjaśnień oraz celu, który przyświecał wykonawcy, gdy starał się on o

wydanie stosownej informacji z banku na potrzeby toczącego się postępowania. Odwołujący

oczekiwał od banku potwierdzenia, iż posiada zdolność kredytową w wysokości wymaganej

przez zamawiającego i taką odpowiedź otrzymał przy czym zarówno odwołujący, jak i bank

posługując się odpowiednimi zwrotami mieli na myśli zdolność kredytową w rozumieniu

przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Dodał również, iż wywody

zamawiającego związane z interpretacją informacji z banku, nawet jeżeli przyjąć, że bank

informował o „płynności finansowej" - czemu odwołujący oponował, nie znajdują

uzasadnienia w stanie faktycznym. Przyznał, iż „płynność finansowa” jest kategorią stricte

księgową i rzeczywiście oznacza zdolność podmiotu do spłacania bieżących zobowiązań

(płatnych do 1 roku) oraz dokonywania zakupów wszelkiego rodzaju towarów i usług.

Podkreślał, że nie przedstawiał bankowi żadnych dokumentów finansowych, nie doręczył

sprawozdań finansowych ani jakichkolwiek innych dokumentów finansowych, w oparciu o

których analizę bank mógłby wypowiedzieć się o „płynności finansowej" podmiotu.

Odwołujący stwierdził, że informacja zawarta w obu dokumentach przedłożonych

zamawiającemu dotyczy zdolności kredytowej, która została dokonana przez bank w oparciu

o środki zgromadzone na koncie, historię dotychczasowych przepływów pieniężnych oraz

renomę odwołującego. Odwołujący tłumaczył, iż nawet jeżeliby przyjąć, iż bank wystawiając

informację rzeczywiście miał na myśli płynność finansową, to zważywszy na cel

przedkładania informacji z banku, którym jest wykazanie, iż wykonawca jest w stanie podołać

finansowo realizacji zamówienia, tj. dysponuje środkami, by rozpocząć i kontynuować roboty

budowlane bez wsparcia finansowego zamawiającego, odwołujący dołączył do oferty

informację z banku, z której wynika, że jest w stanie pokrywać zobowiązania na kwotę 20

min zł. lub wyższą, co tym samym potwierdza nie tylko spełnienie warunku udziału w

postępowaniu, ale również daje rękojmię tego, że udzielając odwołującemu zamówienia,

będzie on w stanie rozpocząć jego wykonanie i z powodzeniem zakończyć bez żadnego

uszczerbku dla swojej kondycji finansowej.

24

Przy tym wskazywał, że krajowe regulacje dotyczące zamówień publicznych powinny

być interpretowane w świetle odpowiednich przepisów prawa europejskiego. Z art. 47 ust. 1

lit. a dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w

sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30.4.2004 r., seria L 134, str. 114) jednoznacznie wynika,

że dowodem sytuacji finansowej wykonawcy może być dostarczone przezeń odpowiednie

oświadczenie banku. Za taki właśnie dokument przyjął wystawioną przez wymieniony bank

informację.

II. Odwołujący odpierał zarzut istnienia podstaw dla wykluczenia go z postępowania z

powodu dołączenia do oferty rzekomo wadliwego zaświadczenia z hiszpańskiego

odpowiednika ZUS, podtrzymując swoje stanowisko zaprezentowane w piśmie z 27

października 2010 r, w którym poinformował zamawiającego o tym, że „w hiszpańskim

systemie ubezpieczeń społecznych wyżej wymieniony dokument jest dokumentem

standardowym, o formacie niezależnym od wykonawcy, generowanym automatycznie przez

portal internetowy Tesoreria General de Sęguridad Social (Kasę Główną Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych) przez firmę chcącą powyższe zaświadczenie uzyskać.

Następnie, jest podpisywany przez upoważnionego przez Tesoreria General de Sęguridad

Social (Kasę Główną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) pracownika firmy ubiegającej się o

ww. informację oraz opatrzony jej pieczęcią. Załączony przez wykonawcę do oferty

dokument został podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r.

udzielonego spółce GEOPLANK S.A. przez osobę w nim umocowaną tj. Panią Nurię Perez

B. Zgodnie z zapisem widniejącym w aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71

(tłumaczenie na str. 74) firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została

założona w wyniku podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu

notarialnego sporządzonego 27 listopada 2006 r. i jest jej prawnym następcą."

Odwołujący zaznaczył, iż zamawiający oparł swoje stanowisko na błędnej opinii

przekazanej przez Ambasadę Królestwa Hiszpanii albo opinii, która nie opisuje pełnego

stanu prawnego obowiązującego w powyższym państwie. Powołał się na przepisy

rozporządzenia z 3 kwietnia 1995 o wykorzystaniu mediów elektronicznych, informatycznych

i telematycznych do rejestracji przedsiębiorstw, nadawania numeru członkowskiego,

rejestrowania i wyrejestrowania, naliczania i pobierania składek w zakresie ubezpieczeń

społecznych (Dziennik Urzędowy z 7 kwietnia 1995 roku), w oparciu o który przedsiębiorcy

mogą dokonywać odpowiednich czynności przy wykorzystaniu mediów elektronicznych pod

warunkiem uprzedniego dopełnienia stosownych obowiązków. O równoważności dokumentu

załączonego przez odwołującego do oferty z dokumentem, którego żąda zamawiający

przesądza art. 4 powołanego rozporządzenia, który stanowi, iż w przypadku konieczności

25

przedstawienia informacji pisemnych w formie papierowej, które mają być skuteczne wobec

osób trzecich lub instytucji, a dotyczą czynności załatwianych i dokumentów składanych przy

użyciu mediów elektronicznych, informatycznych lub telematycznych, o których mowa w

niniejszym Rozporządzeniu, osoby upoważnione zezwoleniem do korzystania z tych mediów

będą uprawnione również do sporządzania autoryzowanych wydruków i poświadczania

pieczęcią i podpisem wydruku uzyskanego z Centralnej Kasy Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych. Zdaniem odwołującego, z treści przywołanego przepisu wynika ponadto iż w

każdym przypadku, informacje zapisane w formie papierowej, niezależnie od użytego do

wydrukowania sprzętu i jego lokalizacji (włącznie z Automatycznymi Terminalami Informacji i

Zarządzania - TAIG) będą uważane za autoryzowane jeśli dokument taki będzie zawierał

numer sekwencyjny, ślad elektroniczny i kod identyfikacyjny Centralnej Kasy Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych. Spełnienie tego wymogu będzie wystarczające by potwierdzić

treść wydrukowanej informacji i uznawane za poświadczenie jej autentyczności wobec osób

trzecich. Na dowód załączył przedmiotowe rozporządzenie.

III. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, odwołujący przytoczył następującą

argumentację.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do

odrzucenia oferty zawierającej „rażąco niską cenę." Pomimo nałożenia przez ustawodawcę

na zamawiającego powyższego obowiązku, ustawodawca nie wyjaśnił, co należy rozumieć

pod terminem „rażąco niska cena," pozostawiając wykładnię powyższego terminu dorobkowi

judykatury oraz doktryny. W sprawie interpretacji terminu „rażąco niska cena" wypowiedział

się między innymi Urząd Zamówień Publicznych. Natomiast cechą wspólną wszystkich

opinii, poglądów oraz stanowisk, które pojawiły się w toku definiowania pojęcia „rażąco

niskiej ceny," jest wskazywanie również metodyki jej ustalania.

UZP w opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej wskazał, że za „rażąco

nisko cenę" można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień. Innymi słowy „rażąco nisko ceną" jest cena znacząco

odbiegająca od cen przyjętych na rynku, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej

kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Podkreślił, że w opinii UZP,

dokonując oceny czy zaoferowana cena wypełnia znamiona „rażąco niskiej ceny,"

zamawiający nie powinni odnosić się tylko do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.

Powoływał się na podobne stanowisko judykatury. W orzeczeniu SO w Katowicach z

19 czerwca 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) wskazano, iż „o cenie rażąco niskiej można

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena

niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych (...)."

26

Wskazywał, iż Krajowa Izba Odwoławcza przyjmuje podobne stanowisko. W ocenie

KIO „rażąco niska cena" to cena nierealistyczna, za którą wykonanie zamówienia nie jest

możliwe (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 4 września 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1082/07),

która grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w

przyszłości, (tak Zespół Arbitrów w orzeczeniu z 19 czerwca 2007 r.; sygn. akt UZP/ZO/0-

696/07). W podobnym tonie wypowiedział się również skład orzekający Zespołu Arbitrów w

orzeczeniu z 13 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-666/07), w którym stwierdził, iż cena

rażąco niska, to cena nie tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale również taka cena, za

którą nie można wykonać danego zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował

wszelkie możliwe oszczędności.

Odwołujący, powołując się na poglądy wynikające z wymienionych wyżej wyroków,

zaznaczał, że zamawiający dokonując oceny, czy ma do czynienia z ceną „rażąco niską" nie

może poprzestawać tylko na dokonywanych przez siebie obliczeniach arytmetycznych. Na

takim stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza, która odwołując się w uzasadnieniu

orzeczenia z 13 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 249/09) do orzecznictwa Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwości, podzieliła utrwalony pogląd, iż cena nie może być oceniana w

wyłączenie według kryterium arytmetycznego. Oznacza to, że dla wykazania, że cena jest

rażąco niska nie jest wystarczające wskazanie różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a kwotą

przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jak również odniesienia

rzekomo „rażąco niskiej ceny" do cen innych ofert złożonych w postępowaniu lub też do

oceny zaoferowanej sprzed dwóch lat. Nawet jeżeli przyjąć, że o „rażąco niskiej cenie"

decydowałaby różnica pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a zaoferowaną przez

wykonawcę ceną, to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie jest jednolite.

Tytułem przykładu wskazał orzeczenia, które za „rażąco nisko cenę" uznawały cenę niższą o

40% (tak Zespół Arbitrów w orzeczeniu z 25 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05),

niższą o 30% (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 21 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-48/05

i orzeczenie KIO z 27 czerwca 2008 r, sygn. akt KIO/UZP 588/08), w których cena mieściła

się pomiędzy 25 a 30% (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 13 kwietnia 2005 r, sygn. akt

UZP/ZO/0-656/05), lub przekraczała 20% (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 4 kwietnia 2005 r,

sygn. akt UZP/ZO/560/05).

Za istotne odwołujący przyjął, iż ukształtowana linia orzecznicza Krajowej Izby

Odwoławczej nakazuje zamawiającym odnoszenie pojęcia „rażąco niskiej ceny" do

zaoferowanej ceny w rozumieniu przepisów ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach (tekst jedn.

Dz. U. z 2001 r, Nr 97. poz. 1050 ze zm.). Innymi słowy, zamawiający mają obowiązek

odnoszenia się jedynie do całkowitej ceny za zaoferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane, a nie poszczególnych jej elementów (orzeczenie KIO z 13 sierpnia 2009 r, sygn.

27

akt KIO/UZP 1000/09, 12 sierpnia 2009 r, sygn. akt KIO/UZP 963/09, z 21 lipca 2009 r. sygn.

akt KIO/UZP 866/09 i KIO/UZP 879/09).

W świetle poczynionych wywodów, stwierdził, że zamawiający bezprawnie odrzucił

ofertę konsorcjum. Oparcie się przez zamawiającego jedynie na założeniu, że cena

zaoferowana przez odwołującego jest „ceną rażąco niską" bowiem jest ona niższa o 30%

wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, jest w opinii odwołującego

niewystarczające. W szczególności w zestawieniu z poziomem cen ofert w tym

postępowaniu i zanotowanymi różnicami pomiędzy cenami w ofertach poszczególnych

wykonawców. Odwołujący stwierdził, że to zamawiający dokonał szacowania wartości

przedmiotu zamówienia bez dochowania należytej staranności. Nawet jeżeli przyjąć, że cena

zaoferowana przez odwołującego odbiega od szacunkowej wartości zamówienia

powiększonej o VAT, jak twierdzi zamawiający, o ok. 30%, to zwrócił uwagę, iż cena

odwołującego jest niższa od ceny kolejnego wykonawcy o 5%, od ceny trzeciego wykonawcy

o ok. 6%, od ceny czwartego z wykonawców o ok. 10%, od ceny zaoferowanego przez

piątego z wykonawców o ok. 13%, od szóstego z wykonawców o ok. 15%, a od najdroższej

zaoferowanej ceny o ok. 26%. Wskazuje to, iż cena odwołującego jest ceną konkurencyjną,

ale nie daje podstaw do twierdzeń, iż wyczerpuje ona znamiona pojęcia „rażąco niskiej

ceny". Na poparcie swego stanowiska odwołujący powołał się na orzecznictwo, w tym

orzeczenia ETS z 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-295/89; z 10 lutego 1982 r. w sprawie

76/91 („Transporoute") i z 22 czerwca 1989 w sprawie C-103/88 („Frateili Costanzo"), pogląd

Sądu Okręgowego w Krakowie, który w uzasadnieniu orzeczenia z 23 kwietnia 2009 r.

stwierdził, że zważywszy na fakt, iż zdaniem KIO "rażąco niska cena" to cena, która w

sposób rzucający się w oczy, wyraźny, bardzo duży odbiega od ogólnej ceny innych ofert.

Nie może być to więc cena niższa od pozostałych o 10-15% ponieważ nie spełnia

wskazanych wyżej kryteriów (sygn. akt XII Ga 88/09).”

Odwołujący podkreślał, że uwagi na niewielką rozpiętość cenową, zamawiający

winien był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w stosunku do co najmniej 4

wykonawców, tymczasem z niespotykaną wnikliwością, skoncentrował się na szczegółowym

badaniu ceny odwołującego, uciekając się przy tym do opinii biegłego, którego pomoc była

zbędna, gdyby zapoznał się rzetelnie z przepisami ustawy oraz orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej, dorobkiem orzecznictwa sądów powszechnych w związku z licznymi

problemami związanymi z ustaleniem zakresu pojęciowego „rażąco niskiej ceny."

Na marginesie swoich uwag, odnosząc się do zarzutów zamawiającego oraz

przedstawionej przez niego argumentacji dotyczącej kilku pozycji kosztorysowych,

odwołujący wskazywał, iż w ugruntowanej linii orzeczniczej przyjęto, że dla oceny, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę należy badać cenę globalną, a nie jej wyodrębnione elementy,

np. ceny jednostkowe, pozycje asortymentowe (Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 24

28

marca 2005 r., sygn. akt II Ca 425/04). Nie można tym samym kwestionować, jako

wycenionego rażąco nisko, jednego czy kilku elementów złożonego kosztorysu i w

konsekwencji odrzucić oferty odwołującego, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot

zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych, (wyrok Zespołu Arbitrów z 23 marca

2007 r, sygn. akt UZP/ZO/0-297/07; wyrok Zespołu Arbitrów z 16 lutego 2005 r, sygn. akt

UZP/ZO/0-242/05; wyrok ZA z 5 sierpnia 2004 r, sygn. akt UZP/ZO/0-1209/04; wyrok ZA z

30 czerwca 2005 r; sygn. akt UZP/ZO/0-1561/05; wyrok ZA z 16 stycznia 2006 r, sygn. akt

UZP/ZO/0-34/06 czy też orzeczenie KIO z 12 sierpnia 2009 r, sygn. akt KIO/UZP 963/09 - w

którym stwierdzono m.in. „zamawiający nie jest uprawniony aby formułować zarzuty rażąco

niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy kwestionuje w ogólności ujęcie w kalkulacji kosztów

niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu zamówienia, czy ewentualnie odnoszącą

się do nich wycenę, a więc podnosi zarzuty wobec części oferty. Nie jest zatem możliwe

odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, oceniając tylko wybrane elementy oferty,

ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o rażąco niskiej

cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części

oferty.”

IV. Zarzut zaniechania równego traktowania wykonawców odwołujący oparł na poniższych

konstatacjach.

Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych

prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Powyższa zasada nie tylko

oznacza zakaz różnego traktowania wykonawców ze względu na miejsce zamieszkania,

siedzibę wykonawcy czy formę organizacyjno - prawną pod którą wykonawca ubiega się w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek równego traktowania

oznacza również, by wszystkie parametry, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie

badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania

ofert. Zasada ta stanowi fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu

zamówień publicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on, że instytucje

zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają

w sposób przejrzysty. Podkreślał, iż pomimo braku w ustawie bezpośredniego odwołania do

zasady przejrzystości, obowiązuje ona również w krajowym porządku prawnym, co wynika z

utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z przyjętą w

doktrynie wykładnią, zasada przejrzystości oznacza, że postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych reguł i istnieją środki do weryfikacji

29

prawidłowości ich zachowania zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na

podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady równego

traktowania odpowiada samej istocie dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, co

oznacza, że wykonawcy muszą być traktowani na równi tak w chwili wyznaczenia warunków

przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są oceniane. Powyższe zasady obowiązują

na wszystkich etapach prowadzonego postępowania i odnoszą się w równym stopniu do

obowiązku wyznaczania kryteriów oceny ofert na jego początku jak i dokonywania badania i

oceny złożonych ofert. Oznacza to między innymi, iż wszyscy uczestnicy postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego winni być traktowani na równych prawach przez

zamawiającego w toku całego postępowania. Nie może bowiem dochodzić do sytuacji, w

której zamawiający w stosunku do jednego z wykonawców stawia wybiórczo pewne

wymagania, a w stosunku do innych wykonawców nie podejmuje żadnych działań. Tego typu

zachowania wyczerpują znamiona naruszenia zasady równego traktowania wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokonując analizy czynności podejmowanych

przez zamawiającego, odwołujący zarzucił, iż w stosunku do jednych wykonawców

przykładał on szczególną staranność, graniczącą niemal z nadgorliwością, by w stosunku do

pozostałych poniechać stosownych czynności, które wydawały się oczywiste. Tytułem

przykładu wskazał fakt niespotykanie wnikliwego badania elementów cenotwórczych oferty

odwołującego i tylko odwołującego na okoliczność rzekomo rażącej ceny oraz zaniechanie

takiego samego badania w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy zaoferowali ceny

zbliżone.

Podobnym przykładem odmiennego traktowania wykonawców w tym postępowaniu,

było, w ocenie odwołującego, wykonanie niemal benedyktyńskiej pracy przy ocenie

złożonych zaświadczeń banku, obejmujące np. badanie przez zamawiającego odcieni

kolorów oznaczenia bocznego oraz pominięcie wydawałoby się oczywistego uchybienia

jednego z wykonawców, co do przedłożonych referencji (patrz referencje przedłożone przez

spółkę DORBUD SA z siedzibą w Kielcach).

Dalej odwołujący przywoływał orzecznictwo ETS z 21 lipca 2005 r. w sprawie C-

231/03 Coname; ETS z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06, ETS 18 października

2001 r. w sprawie C-19/00 SIAĆ Construction; ETS z 24 listopada 2005 r. w sprawie C-

331/04.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 grudnia 2010 r. do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej dnia 30 grudnia 2010 r, przekazanym w kopii stronom postępowania, po

stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-

30

Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, który wniósł o oddalenie odwołania w

całości, jako niezasadnego.

Przystępujący powołał się na interes prawny w oddaleniu przedmiotowego

odwołania, gdyż jego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w niniejszym

postępowaniu. W przypadku oddalenia odwołania, przystępujący będzie miał możliwość

uzyskania przedmiotowego zamówienia. Oświadczył ponadto, że oferta odwołującego

zawiera inne wady, które przesądzają o zasadności wykluczenia odwołującego z

postępowania, a w szczególności podnosił:

1) iż zgodnie z częścią V ust. 1 pkt 4 tiret drugie SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają polisę lub inny dokument ubezpieczenia

potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości sumy ubezpieczenia nie

mniejszej niż 20 000 000 zł. Oferta odwołującego zawiera kopię polisy OC dla firmy

Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. Dokument ten zawiera

klauzulę o następującym brzmieniu: „W przypadku roszczenia skierowanego do grupy

współwykonawców. do której należy Ubezpieczony albo jego podwykonawca.

odpowiedzialność Generali ograniczona jest odpowiednio do procentowego udziału

Ubezpieczonego w grupie." Z przytoczonego zapisu oraz zasad ustalonych pomiędzy

członkami konsorcjum (poszczególni uczestnicy konsorcjum mają określony,

umówiony procentowy udział mniejszy niż 100%) wynika zdaniem przystępującego,

że przedstawiony dokument ubezpieczenia OC nie spełnia wymogów SIWZ,

ponieważ w przypadku zaistnienia szkody Towarzystwo Ubezpieczeniowe odpowiada

jedynie do wysokości procentowego udziału członka konsorcjum. W związku z

powyższym, faktyczna kwota ubezpieczenia w tym przypadku jest mniejsza, niż

kwota 20 min zł, wymagana zapisami SIWZ,

2) Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2 SIWZ wykonawcy muszą wykazać, że „w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali co najmniej dwa

zamówienia odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. wykonali 2

roboty budowlane, każda o wartości brutto nie mniejszej niż 40 000 000,00 PLN,

polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności

publicznej, w tym:

- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg

PKOB poz. 1220,

- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż

40 000 m3. W uwagach zamawiający podał:

31

- przez obiekty biurowy rozumie się budynki określone zgodnie z zasadami

metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) wprowadzonej

rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. (Dz. U. nr 112, poz. 1316, z

późniejszymi zmianami), tj. mieszczące się w grupowaniu PKOB grupa 122 klasa

1220,

- przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek o którym mowa w

Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz.

690 ze zm.),

Oferta konsorcjum odwołującego zawiera wykaz robót budowlanych, w którym:

1) poz. 1 dotyczy budowy siedziby głównej Grupy APPIA XXI. Z referencji wynika, iż

całkowity koszt wykonanych prac wynosi 15 203 162,09 EURO, jednakże wykaz prac, które

zostały wykonane w ramach zamówienia obejmuje roboty o wartości łącznej 6 475 420,56

EURO. W takim wypadku, zdaniem przystępującego, odwołujący nie udowodnił, że w tym

zadaniu wykonał roboty budowlane o wartości wymaganej w SIWZ,

2) poz. 2 dotyczy budowy kompleksu sportowo-dydaktycznego w Kleszczowie. Z

załączonej referencji wynika, że generalnym wykonawcą było konsorcjum firm POLIMEX

Mostostal S.A. (lider), MEGA S.A. (partner) oraz Rystal-Bud sp. z o.o. (partner). Zdaniem

przystępującego, odwołujący nie udowodnił, że posiada doświadczenie wymagane przez

zamawiającego, ponieważ w żadnym miejscu oferty nie wskazał, w jakim zakresie realizował

wymienioną inwestycję. Ponadto z treści referencji wynika, że zamawiający -Urząd Gminy

Kleszczów rekomenduje firmę POLIMEX Mostostal S.A. (nie konsorcjum, którego partnerem

był Rystal-Bud) jako solidnego i wiarygodnego partnera procesu inwestycyjnego, wysoko

ceni profesjonalizm i wiarygodność firmy POLIMEX Mostostal S.A. (nie konsorcjum, którego

partnerem był Rystal-Bud).

Przystępujący podnosił także, że nie można stwierdzić jednoznacznie czy oferta

odwołującego została podpisana przez osobę uprawnioną, bowiem po pierwsze,

pełnomocnictwo, jakiego udzielił pan Alfredo Diego A. w imieniu firmy Construcciones,

Rehabilitaciones y Acabados S.A. firmie Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych

Sp. z o.o. budzi wątpliwości czy zostało faktycznie podpisane przez pana A., gdyż brak jest

czytelnego podpisu mocodawcy, pod dokumentem znajduje się jedynie nieczytelna parafka,

a brak jest pieczęci firmowej i pieczęci imiennej pana Alfredo Diego A. Nie ma zatem

pewności, że dokument został podpisany przez pana Alfredo Diego A., a w konsekwencji

tego nie ma pewności, że lider konsorcjum miał umocowanie do złożenia oferty w imieniu

konsorcjum. Przystępujący wskazywał, iż pełnomocnictwo udzielone przez spółkę

Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. panu Carlosowi Sivila S.

32

posiada następujące ograniczenie:„Wystawianie, akceptowanie, negocjowanie, indosowanie,

dyskontowanie, inkasowanie, oprotestowanie, interweniowanie i realizowanie wszelkich

czynności i umów związanych z wekslami, czekami, zobowiązaniami dłużnymi, zleceniami,

polisami i wszelkimi innymi dokumentami bankowymi lub handlowymi. W przypadku obu

uprawnień bankowych, pan Carlos Sivila S. jest ograniczony limitem do stu tysięcy (100

000,00 €) EURO na operację lub jego równowartością w walucie obcej. W przypadku

operacji przekraczających sumę stu tysięcy euro, potrzebował będzie wspólnego podpisu

pana Manuela Perez S. (...)". Ponieważ wartość przedmiotowego zamówienia znacznie

przewyższa kwotę 100 tys EURO, odwołujący wskazywał, że pan Carlos Sivila S. nie był

uprawniony do samodzielnego podpisania oferty odwołującego.

Zamawiający – Powiat Kielecki: w odpowiedzi z dnia 3 stycznia 2011 r. wniósł o

odrzucenie względnie o oddalenie odwołania. śądania odrzucenia odwołania motywował

faktem, że do odwołania nie został załączony pełny zestaw załączników wymienionych w

odwołaniu. Natomiast w odniesieniu do wniosku o oddalenie odwołania, zaprzeczył wszelkim

podnoszonym twierdzeniom, w tym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Podkreślał, iż jego działania były spowodowane nie dążeniem do wyeliminowania

odwołującego z postępowania ale nakierowane na pełne sprawdzenie złożonej oferty.

Zamawiający podtrzymał zarzut, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postaci sytuacji ekonomiczno finansowej umożliwiającej ubieganie się o

przedmiotowe zamówienie, określonej w SIWZ. Stwierdził, iż nie podtrzymał zarzutów

dotyczących formy zaświadczenia z banku hiszpańskiego. Kwestionował natomiast

spełnienie samego warunku, którego w jego ocenie odwołujący nie spełnił, nie wykazał, iż

posiada środki na koncie w wysokości 20 000 000 PLN lub zdolność kredytową w

wymienionej kwocie, gdyż nie wynika to wprost z zaświadczenia wystawionego przez bank.

Podkreślał, iż z uwagi na niewielkie kwoty kapitału zakładowego, jakim legitymują się spółki

tworzące konsorcjum odwołującego, obligowany był szczególnie wnikliwie analizować

kwestię wiarygodności finansowej wykonawcy.

W przekonaniu zamawiającego, niezasadny pozostawał zarzut bezprawności

wykluczenia odwołującego z powodu nie wykazania braku podstaw do wykluczenia z

postępowania, gdyż przedłożony przez odwołującego wydruk papierowy, sporządzony na

podstawie hiszpańskiego rozporządzenia nie jest dokumentem, który potwierdza na piśmie

okoliczność nie zalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne.

Za niezasadny, uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp,

gdyż wbrew zarzutom odwołującego, ocena oferty w tym zakresie nie była dokonana

wyłącznie w oparciu o porównanie z wartością szacunkową, ale w oparciu o opinię biegłego,

podanych cen rynkowych elementów, które poddał ocenie i ich porównania z wyceną innych

33

ofert. Powołał się przy tym na pogląd wyrażony w wyroku sygn. akt KIO/UZP 1076/10, iż

„dopuszczalne są analizy i porównania poszczególnych elementów cenotwórczych.”

Zamawiający zwrócił uwagę na gołosłowność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z braku przytoczenia uzasadnienia faktycznego.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe

DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach do udziału w postępowaniu odwoławczym z

oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do

umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie

stwierdziła również podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust.

2 ustawy Pzp. W szczególności, Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie

odwołania z braku niektórych załączników, z przekazaną kopią odwołania. Znajdowały się

one bowiem w posiadaniu zamawiającego, natomiast w zakresie rozporządzenia

hiszpańskiego z dnia 3 kwietnia 1995 o wykorzystaniu mediów elektronicznych (…) było ono

przywoływane i cytowane w odpowiedzi odwołującego udzielonej 27 listopada 2010 r.

Ponadto przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w

sprawie regulaminu postępowania w sprawie rozpoznawania odwołań (Dz. U. Nr 48, poz.

280), nie zalicza do odwołania załączników, ale jedynie ich wykaz.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z załącznikami, wzoru umowy, protokołu postępowania z

załącznikami, oferty odwołującego, wezwań o uzupełnienie dokumentów i udzielonych

wyjaśnień, pism stron i przystępującego złożonych w postępowaniu odwoławczym wraz z

załącznikami. Wnioskowanych dowodów z dokumentów: zestawienia cen ofert. Izba z

urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp dopuściła dowód z dokumentu z akt sprawy sygn.

KIO 2324 i KIO 2325/10 w zakresie zaświadczenia hiszpańskiego odpowiednika ZUS o

braku zaległości wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, przedstawionego przez firmę

Construcciones Y Auksiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Hiszpanii. Ponadto Izba

rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania, przedstawione do

protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

34

Przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa

Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi urządzeniami infrastruktury technicznej i

zagospodarowaniem terenu.”

Jedynym kryterium oceny ofert jest cena.

Z załącznika do protokołu postępowania Druk ZP 12, wynika, że oferty złożyło 11

wykonawców:

- odwołujący konsorcjum 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o.

(lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane

Rystal - Bud sp. z o.o., z ceną brutto 39 263 084,67 zł,

- Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach z ceną brutto

41 494 000,01 zł,

- Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A. z Jędrzejowa z ceną brutto –

41 562 827 ,67 zł.

Pozostałe oferty przewidują wykonanie przedmiotu zamówienia za ceny brutto:

43 304 352,23 zł; 44 474 158,17 zł; 45 171 919,86 zł; 45 488 676,00 zł; 48 187 113,20 zł;

48 445 705,79 zł; 49 737 425,03 zł; 49 855 000,84 zł.

Zamawiający w protokole postępowania podał szacunkową wartość zamówienia w kwocie

47 715 833 zł. (netto), natomiast na otwarciu ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć

na realizację zamówienia, wynoszącą 46 000 000 zł. brutto.

Rozdział XII postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) opis sposobu

obliczenia ceny. Cena ma wynikać z kosztorysu ofertowego który należy opracować metodą

kalkulacji szczegółowej. Zamawiający zastrzegł, iż kosztorys ofertowy będzie miał

zastosowanie wyłącznie do: 1) sprawdzenia jakiego rodzaju i jakiej jakości materiały i

urządzenia przyjął wykonawca, 2) sprawdzenia czy nie zachodzi przypadek rażąco niskiej

ceny oraz 3) rozliczeń z wykonawcą w przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego robót

lub wyceny ewentualnych robót zamiennych. Podał, iż przekazane przedmiary mają

wyłącznie charakter informacyjny, nie stanowią podstawy do sporządzenia oferty.

Postanowienia te korespondują z treścią § 6 wzoru umowy „fakturowanie i rozliczenia.”

Stosownie do postanowień SIWZ, rozdział V - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu oceny tych warunków, ust. 1 pkt 4 w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej

wykonawcy zobowiązani byli wykazać, iż:

- dysponują środkami lub posiadają zdolność kredytową w kwocie minimum 20 000 000 zł.

W uwadze zamawiający zamieścił adnotację o sposobie przeliczania kwot, jeżeli zostaną

one podane w innej walucie niż polska.

35

Ocena podanego warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę

dokumentów: - informacji z banku.

W rozdziale V SIWZ ust. 2 zamawiający postanowił, iż o udzielenie zamówienia mogą się

ubiegać wykonawcy nie podlegający wykluczeniu z postępowania w trybie art. 24 ust. 1

ustawy Pzp, między innymi za zaległości z tytułu uiszczania opłat lub składek na

ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Ocena spełnienia warunku o nie podleganiu wykluczeniu nastąpi na podstawie analizy

przedstawionych przez wykonawcę dokumentów: - zaświadczenia właściwego oddziału ZUS

lub KRUS.

Wykonawca zobowiązany był wykazać spełnienie warunków i brak podstaw do wykluczenia,

nie później niż na dzień składania ofert. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień

18 października 2010 r.

W ofercie odwołującego konsorcjum reprezentowanego przez lidera firmę: Kompleksowa

Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. znajdują się załączniki:

- nr 1 informacja banku hiszpańskiego o zdolności kredytowej wykonawcy (wraz z

tłumaczeniem), wystawiona 11 października 2010 r. przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria

S.A., opatrzona podpisem potwierdzająca, że przedsiębiorstwo Construcciones,

Rehabilitationes y Acabados S.A. – CORELIA S.A. według kartotek jednostki banku jest

naszym klientem. (…) spółka będąc w dobrej sytuacji ekonomicznej wypełniała na czas

wszystkie zobowiązania finansowe oraz posiada środki finansowe do udziału w nowych

przedsięwzięciach. Opinią banku jest, że spółka jest wypłacalna i posiada zdolność

finansową przekraczającą 20 000 000 zł. (str. 50 oferty),

- dokument z dnia 14.10.2010 r. stanowiący zaświadczenie o stanie składek na

ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, wraz z tłumaczeniem, potwierdzający że

Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. nie zalega w Zakładzie Ubezpieczeń

Społecznych w opłacaniu składek, których termin spłaty minął. W treści dokumentu widnieje

adnotacja, iż dane te zostały zatwierdzone przez p. Nurię Perez Badia za przyznanym jej

zezwoleniem z dnia 20.06.2002 r. na rzecz Spółki Geoplank S.A.

Pismem z dnia 25 października 2010 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o dokumenty między innymi:

- na potwierdzenie sytuacji finansowej, bowiem dołączona do oferty kopia dokumentu

zaświadczenia Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.;

- nie pozwala zidentyfikować personaliów osoby, która go podpisała,

- informacja banku hiszpańskiego była przygotowana w języku angielskim, a nie

hiszpańskim,

36

- nie zostało wyjaśnione czy osoba wystawiająca posługuje się językiem angielskim,

- wartość wykazanych środków finansowych została podana w złotych polskich bez

wskazania daty kursu oraz wartości złotówki do euro, w oparciu który to wyliczono wskazaną

wartość w złotych.

- tłumaczenie nie jest kompletne, nie zawiera danych tłumacza.

Tym samym pismem zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentu, z którego

miałoby wynikać, iż wykonawca nie zalega z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne

i zdrowotne, gdyż brak możliwości zidentyfikowania personaliów osoby, która podpisała

odnośny dokument. Ponadto zamawiający oświadczył, iż z treści dołączonego dokumentu

nie wynika, by mógł on być przedkładany na cele związane z prowadzonym postępowaniem.

Zarzucał, iż tłumaczenie nie jest kompletne, nie zawiera danych tłumacza.

W odpowiedzi, na wezwanie pismem z 27 października 2010 r. odwołujący złożył ponownie

zaświadczenie z dnia 11 października 2010 r, stwierdzając, iż przekazuje „kopię dokumentu

stanowiącego informację banku hiszpańskiego Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. -

Santander Branch (Spain) z dnia 11.10.2010 r. o zdolności kredytowej wykonawcy,

opiewającej na 20 milionów polskich złotych, podpisaną przez osobę uprawnioną w imieniu

instytucji, Panią E. Miguelez F." Wyjaśniał, iż wymieniony bank jest bankiem

międzynarodowym, nie ma obowiązku wystawiania dokumentów w języku hiszpańskim. Złoty

polski jest walutą kraju UE, w związku z czym bank na prośbę wykonawcy, wystawił

zaświadczenie w walucie kraju, w którym zaświadczenie miało zostać użyte.

W piśmie z 27 października 2010 r. poinformował jednocześnie zamawiającego o tym, że „w

hiszpańskim systemie ubezpieczeń społecznych wyżej wymieniony dokument na

potwierdzenie braku zaległości w składkach, (zamieszczony na stronie 94 oferty), jest

wydawany na podstawie rozporządzenia z 3 kwietnia 1995 r. o wykorzystaniu mediów

elektronicznych (…) standardowy o formacie niezależnym od wykonawcy, generowany

automatycznie przez portal internetowy Tesoreria General de Sęguridad Social (Kasę

Główną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) przez firmę chcącą powyższe zaświadczenie

uzyskać. Następnie, jest podpisywany przez upoważnionego przez Tesoreria General de

Sęguridad Social (Kasę Główną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) pracownika firmy

ubiegającej się o w/w informację oraz opatrzony jej pieczęcią. Załączony przez wykonawcę

do oferty dokument został podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r.

udzielonego spółce GEOPLANK S.A. przez osobę w nim umocowaną tj. Panią Nurię Perez

B. Zgodnie z zapisem widniejącym w aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71

(tłumaczenie na str. 74) firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została

37

założona w wyniku podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu

notarialnego sporządzonego 27 listopada 2006 r. i jest jej prawnym następcą." Powołał się

na przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów z dnia 30.12.2009 r, że brak

jest wymogu wskazania przeznaczenia dokumentu.

Pismem z dnia 29 października 2010 r. odwołujący został wezwany o przedstawienie

oryginałów zaświadczeń Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., gdyż zdaniem

zamawiającego dwa odpisy tego samego dokumentu różniły się treścią.

Z dokumentów akt postępowania wynika, iż w dniu 29.11.2010 r. zamawiający zlecił

tłumaczenia przysięgłe: zaświadczenia banku oraz poświadczenia o braku zaległości w

opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne. Z porównania treści tłumaczenia przez

odwołującego (SIWZ dopuszczała tłumaczenie własne) i tłumacza przysięgłego, wynika, iż

poza odmiennościami frazeologicznymi, sens treści, które te dokumenty zawierają, nie

odbiega od przedstawionych przez odwołującego.

Odrębnym pismem z dnia 29 października 2010 r. zamawiający wezwał również

odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie

zaoferowanej przez ceny oferty, żądając przedstawienia sposobu wyceny wskazanych

kilkudziesięciu pozycji kosztorysu ofertowego.

Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień w żądanym zakresie, dołączając oferty cenowe

swoich dostawców. Wyjaśnił również, iż przekazane przedmiary miały wyłącznie charakter

pomocniczy do sporządzenia oferty. A podana cena nie odbiega znacząco od innych ofert.

Zamawiający zwracał się do Ambasady Hiszpańskiej pismem z dnia 9.11.2010 r. w sprawie

oceny kwestionowanych dokumentów. Otrzymał opracowanie firmy Garriguez Polska i Pablo

Olabarri Gortazar sp. komandytowa, dotyczące „dokumentów wymaganych od wykonawcy

hiszpańskiego w procedurze zamówień publicznych w Polsce.” Pismem z dnia 10.11.2010 r.

prosił o potwierdzenie przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Santander Branch

(Spain) danych zawartych w zaświadczeniu z dnia 11.10.2010 r. Na wymienione pismo nie

otrzymał odpowiedzi.

Załączony przez wykonawcę do oferty dokument odpowiednika ZUS, jak wynika z jego

treści, został podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r. udzielonego

spółce GEOPLANK S.A. przez osobę w nim umocowaną tj. Panią Nurię Perez B..

W aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71 (tłumaczenie na str. 74) widnieje zapis,

38

iż firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została założona w wyniku

podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu notarialnego

sporządzonego 27 listopada 2006 r.

W piśmie z dnia 13 grudnia 2010 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. w Kielcach oraz o wykluczeniu

odwołującego z postępowania. Zamawiający stwierdził, iż zaświadczenie banku potwierdza

„płynność finansową” co nie jest równoważne „posiadaniu środków” lub „zdolności

kredytowej.” Oświadczył, iż przedłożony dokument nie potwierdza posiadania środków lub

zdolności kredytowej, jak wymaga tego § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia (w sprawie rodzaju

dokumentów), w wysokości wskazanej przez zamawiającego w specyfikacji. Uznał, że

wykonawca nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania w trybie art. 24 ust. 1

ustawy Pzp. Zamawiający uznał także, że złożony dokument generowany automatycznie

przez portal internetowy Tesoreria General de Sęguridad Social, podpisany przez

upoważnioną przez ten urząd osobę z firmy ubiegającej się o tą informację, nie może być

uznany, gdyż został wygenerowany z systemu na mocy upoważnienia udzielonego innej

firmie niż Corelia S.A. Nie odpowiada formie prawnej zaświadczenia – certificado de que de

contratista esta ai Corrienteen El Pago de las quotas de Sęguridad Social. Nie został wydany

przez odpowiedni miejscowo hiszpański Urząd Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, po

uprzednim złożeniu wniosku na oficjalnym formularzu.

Z treści zaświadczenia hiszpańskiego odpowiednika ZUS o braku zaległości wobec Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych, przedstawionego przez firmę Construcciones Y Auksiliar de

Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Hiszpanii w dokumentach oferty w sprawie sygn. KIO 2324 i

KIO 2325/10, dopuszczonych z urzędu przez Izbę jako dowód w niniejszej sprawie, wynika

iż wymieniony wykonawca, złożył takie samo zaświadczenie uzyskane drogą elektroniczną,

potwierdzone zgodnie z autoryzacją wydaną podmiotowi, którego dotyczyły przez wskazaną

osobę, opatrzone jej nieczytelnym podpisem. Dokument ten został złożony w formie

tłumaczenia z podpisem notarialnie poświadczonym. Co do swej treści nie odbiega od

dokumentu złożonego na okoliczność wywiązania się z płatności składek na ubezpieczenie

społeczne, przez odwołującego.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w związku z wykluczeniem z postępowania

w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto wskazał, iż analizował kosztorys

ofertowy odwołującego, pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny w oparciu o

przeprowadzone porównanie wybranych pozycji kosztorysu ofertowego z kosztorysem

inwestorskim oraz dalsze ustalenia na podstawie opinii rzeczoznawcy, odnoszące się

39

przykładowo do wyceny robót dotyczących instalacji klimatyzacji, instalacji teletechnicznej,

instalacji p.poż., w oparciu o co doszedł do przekonania, iż ceny tych pozycji są rażąco

niskie, poniżej kosztów wytworzenia, czy zakupu urządzeń. Z wymienionych względów uznał

ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu, na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako

zarówno zawierającą rażąco niską cenę, jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

jako stanowiącą przejaw nieuczciwej konkurencji.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący był legitymowany do wniesienia odwołania, bowiem został wykluczony z

postępowania, a jego oferta odrzucona mimo, iż była najkorzystniejsza według ustalonego

kryterium. Może zatem doznać szkody w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie w

wyniku czynności zamawiającego, które uznał za podjęte bezprawnie.

Przepis rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w § 4 ust. 1 stanowi, iż jeżeli wykonawca ma siedzibę

lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP zamiast dokumentów o których mowa w § 2

ust. 1 pkt (…) 4, składa dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie zalega z uiszczaniem (…) składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Natomiast zgodnie z § 4 ust. 3 wymienionego

rozporządzenia jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem

zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym

administracyjnym, albo samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania

lub kraju, gdzie wykonawca ma siedzibę. Ustęp 4 § 4 wymienionego rozporządzenia stwarza

dla zamawiającego podstawy - w przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego

przez wykonawcę mającego siedzibę poza terytorium RP, do zwrócenia się do właściwych

organów w kraju miejsca siedziby wykonawcy z wnioskiem o udzielenie niezbędnych

informacji. Dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z

oryginałem przez wykonawcę. Zamawiający może jedynie wtedy wymagać oryginału lub

kopii notarialnie poświadczonej, jeżeli dokument jest nieczytelny lub budzi wątpliwości co do

jego prawdziwości. Zamawiający przyznał, iż co formy dokumentów w odniesieniu do

zaświadczenia z banku i zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, wymagał aby

były to oryginały lub kopie poświadczone za zgodność przez wykonawcę, a co do

wykonawców nie mających siedziby w Polsce, aby dokument był załączony wraz z

tłumaczeniem, mogło być to tłumaczenie własne wykonawcy.

40

Izba uznała, iż do oceny kwestionowanych dokumentów: tak zaświadczenia z Banco

Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Santander Branch (Spain) z dnia 11.10.2010 r. po jego

uzupełnieniu oraz zaświadczenia z urzędu Tesoreria General de Sęguridad Social,

odpowiednika polskiego ZUS, zastosowanie znajdują przepisy hiszpańskie, jako kraju ich

wystawienia. Wynika to z przepisów prawa międzynarodowego oraz cytowanych wyżej

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które statuują równoważność dokumentów

wystawionych w kraju siedziby wykonawcy. Zamawiający błędnie utożsamiał ocenę

równoważności dokumentów przedstawianych przez wykonawcę zagranicznego

dokonywaną w oparciu o przepisy ustawy Pzp, z podstawami do wystawienia określonego

dokumentu zagranicą. Oczywistym jest bowiem, że dokumenty sporządzane w Hiszpanii,

nie są wydawane na podstawie prawa polskiego.

Ad. I. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z

art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, przez wykluczenie odwołującego z

postępowania, z powodu, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w zakresie sytuacji

ekonomiczno finansowej, znalazł potwierdzenie w trakcie postępowania dowodowego.

Odwołujący złożył zaświadczenie z dnia 11 października 2010 r, w dokumentach

oferty i ponownie na wezwanie - stwierdzając, iż przekazuje „kopię dokumentu stanowiącego

informację banku hiszpańskiego Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Santander Branch

(Spain) o zdolności płatniczej wykonawcy, opiewającej na 20 milionów polskich złotych,

podpisaną przez osobę uprawnioną w imieniu wymienionego banku, Panią E. Miguelez F.,

której personalia zostały wymienione w treści tego zaświadczenia, a dokument ten

ostatecznie podlegał badaniu. Dla oceny prawidłowości wymienionego dokumentu, zdaniem

Izby, pozostają bez znaczenia okoliczności, iż został wystawiony w języku angielskim, czy

też podaje wysokość kwoty w walucie polskiej. Przepisy w tym zakresie nie zawierają

żadnych obostrzeń. Dokument, w sposób dopuszczony w SIWZ, został przetłumaczony na

język polski przez wykonawcę, poświadczony za zgodność z oryginałem przez wykonawcę,

opiewa na złote polskie, zatem podawanie kursu wymiany na oznaczony dzień składania

ofert, było zbędne. Wystarczające i logiczne były wyjaśnienia odwołującego, że wymieniony

bank jest bankiem międzynarodowym, nie ma obowiązku wystawiania dokumentów w języku

hiszpańskim. Złoty polski jest walutą kraju UE, w związku z czym bank na prośbę

wykonawcy, wystawił zaświadczenie w walucie kraju, w którym zaświadczenie miało zostać

użyte.

Okoliczność bezsporną stanowi, iż płynność aktywów - liquidity (asset) w doktrynie

ekonomii oznacza – możliwość zamiany aktywów na środki pieniężne, zwykle przez

sprzedaż według wartości rynkowej. Aby można było mówić o płynności, musi istnieć

możliwość przeprowadzenia takiej sprzedaży bez zbędnej zwłoki przy możliwie niskich

41

kosztach transakcji. Najbardziej płynne są aktywa rynku pieniężnego, ponieważ

charakteryzujące się szybkimi i dużymi obrotami, w przeciwieństwie do aktywów takich jak

nieruchomości. Czyli inaczej rzecz ujmując, płynność finansowa to zdolność do terminowego

regulowania zobowiązań w oznaczonym czasie. Płynność finansowa określana jest przy

pomocy wskaźników w relacji aktywów do zobowiązań, np. środków pieniężnych i aktywów

pieniężnych do zobowiązań bieżących. Wskaźniki te są podawane w liczbach, natomiast nie

są wyrażane w jednostkach pieniężnych w jakiejkolwiek walucie.

Zdolność kredytową na gruncie polskiego prawa definiuje art. 70 ust. 1 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), który stanowi,

iż przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z

odsetkami w terminach określonych w umowie.

Podstawowe znaczenie, w ocenie Izby, ma treść omawianego dokumentu.

Poświadcza on mianowicie, że przedsiębiorstwo Construcciones, Rehabilitationes y

Acabados S.A. – CORELIA S.A. według kartotek jednostki banku jest naszym klientem. (…)

Spółka będąc w dobrej sytuacji ekonomicznej wypełniała na czas wszystkie zobowiązania

finansowe oraz posiada środki finansowe do udziału w nowych przedsięwzięciach. Opinią

banku jest, że spółka jest wypłacalna i posiada zdolność finansową przekraczającą

20 000 000 zł. (w tłumaczeniu odwołującego). Natomiast w tłumaczeniu zamawiającego,

„odwołujący ma wystarczającą płynność do zapłaty 20 000 000 zł. lub wysokiej kwoty.”

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż omawiane zaświadczenie stanowi

oświadczenie wiedzy, gdzie posiłkowo stosuje się reguły wykładni oświadczenia woli. Biorąc

zatem pod uwagę, iż potwierdzenie płynności finansowej, czy też zdolności finansowej

odnosi się do bieżących zdolności płatniczych podmiotu, w oparciu o jego płynne aktywa,

zachodziły podstawy do uznania, iż bank potwierdził tym samym posiadanie środków

pieniężnych przez odwołującego na wymaganą kwotę 20 000 000 PLN. Zaświadczenie, nie

określa bowiem wskaźnika płynności finansowej podmiotu, ale podaje konkretną kwotę

20 000 000 zł. jaką odwołujący dysponował w momencie wystawienia zaświadczenia.

Podkreślenia wymaga, iż bank ten nie poprzestał na samym stwierdzeniu posiadania

płynności finansowej przez wykonawcę w rozumieniu regulowania jego bieżących

zobowiązań, ale podał też kwotę, którą do tej płynności odnosił, tj 20 000 000 zł., co

dowodzi, iż w ocenie banku, odwołujący dysponował wymienioną kwotą. Należało zgodzić

się z odwołującym, że ze względu na odmienne porządki prawne, nieścisłości

terminologiczne używanych pojęć, faktyczne znaczenie terminu użytego przez bank w

wymienionym zaświadczeniu, może również oznaczać zdolność kredytową podmiotu w

wymienionej kwocie, skoro dawał on pełne zabezpieczenie, poprzez posiadanie aktywów w

tej kwocie. Nie mniejsze znaczenie, ma cały kontekst zawarty w zaświadczeniu,

potwierdzający dobrą kondycję podmiotu, bieżące regulowanie zobowiązań oraz zdolność do

42

udziału w realizacji nowych przedsięwzięć. Z przedstawionych względów izba uznała, iż

odwołujący w sposób właściwy potwierdził zdolność ekonomiczno finansową do realizacji

przedmiotu zamówienia, a jego wykluczenie, z powodu zanegowania przez zamawiającego

spełnienia tego warunku, nie znajdowało uzasadnionych podstaw. Ponadto w wezwaniu do

uzupełnienia dokumentu, zamawiający nie kwestionował spełnienia przez odwołującego

warunku wiarygodności ekonomiczno finansowej i nie wzywał do uzupełnienia

zaświadczenia z banku w tym zakresie.

Ad. II. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 89 ust 1

pkt 5 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu, iż wykonawca

nie wykazał braku podstaw do wykluczenia – w zakresie niezalegania z opłacaniem składek

na ubezpieczenie społeczne, znalazł potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy.

Przedstawione tłumaczenie dokumentu z dnia 14.10.2010 r. stanowiącego

zaświadczenie o stanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, potwierdza, że

Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. nie zalega w Zakładzie Ubezpieczeń

Społecznych w opłacaniu składek, których termin spłaty minął, zatem należało uznać je za

prawidłowe. Dokument został wystawiony w trybie przepisów rozporządzenia z 3 kwietnia

1995 o wykorzystaniu mediów elektronicznych, informatycznych i telematycznych do

rejestracji przedsiębiorstw, nadawania numeru członkowskiego, rejestrowania i

wyrejestrowania, naliczania i pobierania składek w zakresie ubezpieczeń społecznych

(Dziennik Urzędowy z 7 kwietnia 1995 roku), w oparciu o które przedsiębiorcy z Hiszpanii

mogą dokonywać odpowiednich czynności przy wykorzystaniu mediów elektronicznych pod

warunkiem uprzedniego dopełnienia stosownych obowiązków. A więc dokument załączony

przez odwołującego do oferty, w ocenie Izby, pozostaje równoważny do tego, którego żądał

zamawiający w SIWZ. Przesądza o tym art. 4 powołanego rozporządzenia, który stanowi, iż

w przypadku konieczności przedstawienia informacji pisemnych w formie papierowej, które

mają być skuteczne wobec osób trzecich lub instytucji, a dotyczą czynności załatwianych i

dokumentów składanych przy użyciu mediów elektronicznych, informatycznych lub

telematycznych, o których mowa w niniejszym rozporządzeniu, osoby upoważnione

zezwoleniem do korzystania z tych mediów będą uprawnione również do sporządzania

autoryzowanych wydruków i poświadczania pieczęcią i podpisem wydruku uzyskanego z

Centralnej Kasy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Przeprowadzony dowód z zaświadczenia hiszpańskiego odpowiednika ZUS o braku

zaległości wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, przedstawiony przez firmę

Construcciones Y Auksiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Hiszpanii w dokumentach

oferty w sprawie sygn. KIO 2324/10 i KIO 2325/10, potwierdza, iż w hiszpańskim systemie

ubezpieczeń społecznych wyżej wymieniony dokument jest dokumentem standardowym, o

43

formacie niezależnym od wykonawcy, generowanym automatycznie przez portal internetowy

Tesoreria General de Sęguridad Social (Kasę Główną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych)

przez firmę chcącą powyższe zaświadczenie uzyskać. Następnie, jest podpisywany przez

upoważnionego przez Tesoreria General de Sęguridad Social (Kasę Główną Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych) pracownika firmy ubiegającej się o ww. informację oraz

opatrzony jej pieczęcią. Nie stanowi więc jedynie wydruku z zasobu elektronicznego

instytucji, ale ponadto jest autoryzowany przez osobę mającą stosowne zezwolenie i przez

nią opatrywany podpisem. Jedyna różnica miedzy tymi dokumentami sprowadzała się do

opatrzenia go podpisem notarialnie poświadczonym, czego w niniejszym postępowaniu

zamawiający nie wymagał. Załączony przez odwołującego do oferty dokument został

podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r. udzielonego spółce

GEOPLANK S.A. przez osobę w nim umocowaną tj. Panią Nurię Perez B., w treści

przywoływane jest wymienione rozporządzenie z 3 kwietnia 1995 r. Zgodnie z zapisem

widniejącym w aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71 (tłumaczenie na str. 74

oferty odwołującego), firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została

założona w wyniku podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu

notarialnego sporządzonego 27 listopada 2006 r, zatem uprawnione jest stanowisko

odwołującego, iż jest jej prawnym następcą i nadal może się posługiwać nadanym wcześniej

uprawnieniem do autoryzacji dokumentów wydawanych przez wymieniony urząd dla

upełnomocnionego pracownika. Nie stanowi dowodu przeciwnego przedstawione przez

zamawiającego opracowanie ogólne firmy Garriguez Polska i Pablo Olabarri Gortazar sp.

komandytowa, dotyczące „dokumentów wymaganych od wykonawcy hiszpańskiego w

procedurze zamówień publicznych w Polsce.” Jeżeli nawet możliwe jest uzyskanie

zaświadczenia – certificado de que de contratista esta ai Corrienteen El Pago de las quotas

de Sęguridad Social, wydanego przez odpowiedni miejscowo hiszpański Urząd Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych, po uprzednim złożeniu wniosku na oficjalnym formularzu, to z

dowodów zgromadzonych w sprawie nie wynika, iż jest to jedyny dopuszczalny sposób

potwierdzania braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, a

wymieniona opinia nie wypowiada się co prawidłowości dokumentu przedstawionego przez

odwołującego. Odwołujący złożył wymagane zaświadczenie z dnia 14 października 2010 r.

Załączony przez wykonawcę do oferty dokument, nie stanowi jedynie wydruku z zasobu

elektronicznego danej instytucji, ale został autoryzowany i podpisany przez osobę w nim

wymienioną oraz umocowaną do tej czynności na podstawie stosownego zezwolenia.

Ad. III. Mimo, iż żądanie udzielenia wyjaśnień na temat ceny, zamawiający oparł o art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, to prosił o udzielenie odpowiedzi na konkretnie zadane pytania w

odniesieniu do wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego, w żaden sposób nie nawiązując

44

do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający w celu ustalenia czy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na

wysokość ceny. Interpretację pojęcia „wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny” zawiera art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający

oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność

metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające

warunki wykonywania zamówienia, przy czym nie jest to katalog zamknięty. Kalkulowanie

cen jednostkowych jest uprawnieniem wykonawcy, a zarazem jego obowiązkiem.

Wykonawca nie musi w taki sposób wyliczać cen jednostkowych, aby w każdej z tych cen

zapewnić rentowność. Istotne jest aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia,

pokrywała koszty realizacji usługi budowlanej oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny

poziom zysku.

Zamawiający błędnie utożsamiał żądanie wyjaśnień co do poszczególnych pozycji i

cen jednostkowych kosztorysu ofertowego, (które mogą dotyczyć treści oferty, w aspekcie jej

zgodności z SIWZ, z wyłączeniem sytuacji, gdy w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie

ryczałtowe), z wyjaśnieniami w zakresie elementów oferty, mających wpływ na wysokość

ceny. Przykładowo – wykonawcy takich wyjaśnieniach ujmują: rabaty cenowe udzielane

przez stałych dostawców, posiadane zapasy materiałowe nabyte po niższych cenach,

innowacyjne rozwiązania projektowe czy techniczne, wydajny sprzęt najnowszej generacji,

itp, pozwalające na oszczędność kosztów wykonania zamówienia. Oceniając tego rodzaju

wyjaśnienia, bierze się bowiem pod uwagę obiektywnie istniejące czynniki, dostępne dla

wykonawcy w sposób zindywidualizowany.

Odwołujący dokładnie odpowiedział na pytania zamawiającego, a treść tych

odpowiedzi nie upoważniała, do stawiania zarzutów, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż żądanie wyjaśnień w odniesieniu do

poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, nie stanowi o prawidłowym przeprowadzeniu

procedury wyjaśniania ceny oferty w oparciu o wskazania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w celu

potwierdzenia lub wykluczenia rażąco niskiej ceny oferty.

Oceniając tylko wybrane pozycje kosztorysu ofertowego, zamawiający nie był

uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o

rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej

cenie pewnej części oferty. Czynność polegająca na uznaniu, że oferta odwołującego

zawierała rażąco niską cenę i odrzucenie jej nie znajdowało oparcia w przepisie art. 89 ust.

1 pkt 4 Pzp. Należało przyznać rację odwołującemu, iż niewątpliwie punktem odniesienia w

tym przypadku jest cena oferty za cały przedmiot zamówienia. Zamawiający przeprowadził

postępowanie wyjaśniające jedynie co do części oferty ograniczające się do wskazanych

45

pozycji kosztorysu ofertowego. Oceniając zatem tylko część oferty, zamawiający nie mógł

odrzucić oferty odwołującego, bowiem również art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi o rażąco

niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny

pewnej części oferty. „Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby być uznana za

rażąco niską to żadną miarą w przyjętym kryterium wagowym, nie czyniła ceny całej oferty

rażąco niską. Nie zachodziły zatem przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,” tak wypowiedział się SO w Częstochowie w wyroku z

dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05), a nadto SO w Poznaniu w wyroku z dnia

21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08), stwierdzając, że „Istotna jest bowiem cena końcowa i

ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4

Pzp” obejmując każdorazowo badanie, czy jest ona realna." Stanowisko takie dominuje w

linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 03.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP

168/09; KIO/UZP 189/09). „Izba podtrzymuje za orzecznictwem (wyrok KIO z dnia

15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08), że przedmiotem rażąco niskiej ceny może być

tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi

bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaś do niektórych tylko

pozycji,” wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (…) „W konsekwencji Izba

stwierdza, że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w doktrynie i

orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej

poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt:

KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09, sygn.

akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09.

„Powyższe jest dodatkowo uzasadnione w wypadku wynagrodzenia ryczałtowego, co ma

miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.” (wyrok z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt:

KIO/UZP 1594/09).

Izba jest władna rozpatrywać sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,

sformułowanych wobec sprecyzowanej czynności zamawiającego. Zatem na marginesie

jedynie można dodać, iż właściwymi narzędziami do weryfikacji oferty wykonawcy, której

stawia się zarzut rażąco niskiej ceny, są: porównanie tej ceny z przedmiotem zamówienia

jako całości, wyceną kosztorysu inwestorskiego, uśrednionych cen ofert wykonawców w

danym postępowaniu. Średnich cen rynkowych w bieżącym okresie na porównywalny

przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, zamawiający nawet nie miał uzasadnionych podstaw,

aby wszcząć procedurę żądania wyjaśnień pod kątem potwierdzenia lub wykluczenia rażąco

niskiej ceny oferty. Porównując ceny złożonych ofert, z wyłączeniem najwyższych, kształtują

się one na wyrównanym poziomie, zatem można przyjąć, iż stanowi to odzwierciedlenie

tendencji rynkowych. Średnio ceny kolejnych ofert, pokazują, iż różnica między nimi nie

przekraczała 10%. Świadczy to o działaniu normalnego mechanizmu konkurencji. Z tych

46

względów za trafne Izba przyjęła spostrzeżenie odwołującego, że najwyraźniej zamawiający

w kosztorysie inwestorskim wycenił realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego na

poziomie odbiegającym od realiów rynkowych, skoro jego wycena była wyższa niż średnie

ceny ofert na poziomie około 20%. Stąd podnoszone naruszenie przez zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego z podaniem zarzutu

rażąco niskiej ceny, Izba uznała za dowiedzione. Zamawiający naruszył także przepis art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy, przez jego bezpodstawne przywołanie i przyjęcie, iż odwołujący dopuścił

się w toku postępowania czynu nieuczciwej konkurencji. W żadnej mierze do takich

twierdzeń nie upoważniała zamawiającego przeprowadzona analiza kalkulacji wybranych

pozycji cen jednostkowych (w tym wkalkulowanych cen materiałów). Kosztorys miał

charakter pomocniczy, a treść oferty stanowiła cena całkowita za przedmiot zamówienia w

ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego. Nawet jeżeli zamawiający zaznaczył w

SIWZ, iż przy pomocy kosztorysu, będzie weryfikował cenę oferty, to nie oznacza, iż mógł

pominąć imperatywne wskazania art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, mówiące o ocenie ceny oferty

– w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ad. IV Izba w pełni podzieliła stanowisko odwołującego oraz całą argumentację, iż

zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych

prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Powyższa zasada nie tylko

oznacza zakaz różnego traktowania wykonawców ze względu na miejsce zamieszkania,

siedzibę wykonawcy czy formę organizacyjno - prawną pod którą wykonawca ubiega się w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek równego traktowania

oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie

badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania

ofert, a zamawiający nie czynił żadnych odstępstw i różnic w podejściu do oceny ofert

poszczególnych wykonawców.

Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem

fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych.

Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31

marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty

budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on, że instytucje zamawiające zapewniają równe i

niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Oznacza

to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych i

z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania

zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych

47

kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada samej

istocie dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, co oznacza, że wykonawcy muszą być

traktowani na równi tak w chwili wydawania wytycznych do przygotowania ofert, jak i

wówczas, gdy oferty te są oceniane.

Nie może bowiem dochodzić do sytuacji, w której zamawiający w stosunku do

jednego z wykonawców stawia wybiórczo pewne wymagania a w stosunku do innych

wykonawców nie podejmuje żadnych działań, nawet gdy złożone dokumenty mogą budzić

wątpliwości. Tego typu działania wyczerpują znamiona naruszenia zasady równego

traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Izba uznała trafność uwag odwołującego, iż oceniając czynności zamawiającego,

nasuwa się spostrzeżenie, iż w stosunku do oferty odwołującego przykładał on szczególną

dociekliwość, natomiast w stosunku do oceny oferty wybranej – wykonawcy: DORBUD S.A.

z siedzibą w Kielcach (co stanowiło przedmiot oceny Izby), nie dochował takiej samej

skrupulatności, przy ocenie złożonych referencji. Trafnym przykładem jest także badanie

elementów cenotwórczych oferty odwołującego i tylko tej oferty na okoliczność rażącej ceny,

a zaniechanie takiego samego badania w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy

zaoferowali ceny zbliżone (różnica na poziomie około 5%).

Zamawiający może co oczywiste, przyjąć sposób badania ofert jaki uzna za

stosowny, ale musi to czynić zgodnie z przepisami Pzp, warunkami ustalonymi w SIWZ i przy

tym jednakowo traktować wykonawców.

Izba uznała za niedopuszczalne zgłaszanie nowych zarzutów przeciwko ofercie

odwołującego przez przystępującego, których nie podał zamawiający wykluczając

odwołującego z postępowania oraz odrzucając jego ofertę. Odwołujący zatem mógł jedynie

odnieść do zarzutów podanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 grudnia 2010 r. o

wyniku przetargu.

Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może bowiem zgłosić

przystąpienie do postępowania odwoławczego, wskazując stronę, do której przystępuje

oraz interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jeżeli

przystępujący uważał, że zamawiający wykluczył wprawdzie odwołującego z postępowania i

odrzucił jego ofertę, ale nie podał wszystkich przyczyn czynność taką uzasadniających, to

służyło mu prawo do wniesienia własnego odwołania na zaniechania zamawiającego w tym

zakresie. Z tych względów izba pozostawiła bez rozpoznania dodatkowe zarzuty

przystępującego wobec oferty odwołującego przedstawione w piśmie o przystąpieniu.

Czynności uczestnika postępowania, jak stanowi art. 185 ust. 5 ustawy Pzp nie mogą

48

pozostawać w sprzeczności ze stanowiskiem strony, do której przystąpił. Zamawiający zaś,

nie podnosił zarzutów tej treści, jakie zgłosił przystępujący DORBUD S.A.

Postępowanie dowodowe w sprawie Sygn. akt KIO 2762/10 potwierdziło zasadność

czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust.

2 pkt. 4, art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust.1 ustawy Pzp, a

naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie w sprawie o sygnaturze akt Sygn. akt

KIO 2762/10 i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp.

O kosztach w sprawach sygn. akt: KIO 2745 /10 oraz sygn. akt KIO 2762/10 orzeczono

stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Skoro odwołania zostały uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w tych

sprawach należało obciążyć zamawiającego.

W sprawie sygn. akt KIO 2745/10 Izba zasądziła na rzecz odwołującego

Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie od

zamawiającego Starostwa Powiatowego w Kielcach kwotę 20 000,00 zł. tytułem zwrotu

kosztów wpisu od odwołania. W sprawie sygn. akt KIO 2762/10 Izba zasądziła na rzecz

odwołującego konsorcjum w składzie:1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych

sp. z o.o.; 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3) Przedsiębiorstwo

Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. od zamawiającego Starostwa Powiatowego w Kielcach

kwotę 20 000,00 zł. tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

- na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

..…………………

49

50