KIO 2796/12

Sygn. akt KIO 2796/12

WYROK

z dnia 8 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez Deloitte Audyt

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 19

w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka

Akcyjna, 01-224 Warszawa, ul. Marcina Kasprzaka 25

przy udziale wykonawców:

A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. PKF Audyt Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-695 Warszawa, ul. Orzycka 6/1B, 2. PKF

Tax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-695 Warszawa, ul. Orzycka

6/1B, 3. PKF Consult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-695

Warszawa, ul. Orzycka 6/1B;

B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. KPMG Audyt Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, 00-867 Warszawa,

ul. Chłodna 51, 2. KPMG Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-867

Warszawa, ul. Chłodna 51;

C. PricewaterhouseCoopers Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-638

Warszawa, Al. Armii Ludowej 14

- zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1) oddala odwołanie;

2) kosztami postępowania obciąża Deloitte Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 19 i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 2796/12

Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

ograniczonego, którego przedmiotem jest usługa: Badanie sprawozdań finansowych

Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A., skonsolidowanych sprawozdań

finansowych Grupy Kapitałowej PGNiG oraz sprawozdań finansowych i skonsolidowanych

sprawozdań finansowych spółek Grupy Kapitałowej PGNiG za lata 2013-2015.

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 13.10.2012 r., nr

2012/S 198-326227 (zamówienie sektorowe).

Odwołujący - Deloitte Audyt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od

czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu i zaniechaniu czynności, do których

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, zarzucając naruszenie następujących

przepisów Pzp: art. 7 ust. 1, art. 14, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art.

51 ust. 1 i ust. 1a oraz innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania lub z

niego wynikających, przez:

I. 1) błędne, niezgodne z ogłoszeniem i ustawą, dokonanie czynności badania i oceny

wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKF Audyt Sp. z

o.o., PKF Tax Sp. z o.o., PKF Consult Sp. z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum PKF”;

2) zaniechanie wezwania Konsorcjum PKF do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 3) zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum PKF ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień

składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 4) zaproszenie Konsorcjum

PKF do złożenia oferty;

II. 5) błędne, niezgodne z ogłoszeniem i ustawą, dokonanie czynności badania i oceny

wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG Audyt Sp.

z o.o. sp. k. i KPMG Audyt Sp. z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum KPMG”; 6) zaniechanie

wezwania Konsorcjum KPMG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu; 7) zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum

3

KPMG ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 8) zaproszenie Konsorcjum KPMG do

złożenia oferty;

III. 9) błędne, niezgodne z ogłoszeniem i ustawą, dokonanie czynności badania i oceny

wniosku wykonawcy PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o., zwanego dalej „Wykonawca PWC”;

10) zaniechanie wezwania Wykonawcy PWC do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 11) zaniechanie wykluczenia z postępowania

Wykonawcy PWC ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień

składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 12) zaproszenie Wykonawcy

PWC do złożenia oferty; 13) zaniechanie zaproszenia do złożenia oferty jedynego

wykonawcę, który spełnił warunki udziału w postępowaniu - odwołującego.

Jednocześnie odwołujący wniósł o spowodowanie przeprowadzenia czynności:

1) unieważnienia czynności poinformowania o ocenie wniosków oraz zaproszenia

wykonawców do złożenia ofert; 2) powtórzenia czynności badania i oceny wniosków;

3) wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w

postępowaniu lub nie uzupełnią dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu wymaganych w postępowaniu; 4) zaproszenia do udziału w postępowaniu

wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że jest wykonawcą w rozumieniu przepisów

Pzp i ma interes w uzyskaniu zamówienia a w wyniku czynności dokonanych i zaniechanych

przez zamawiającego może ponieść szkodę przez utratę zamówienia oraz przez udzielenie

zamówienia wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący uzyskał wgląd w siedzibie zamawiającego do następujących dokumentów:

- wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

- wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia wniosków;

- wyjaśnienia i uzupełnienia wniosków.

I. Uzasadnienie w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum PKF.

Konsorcjum PKF na stronach wniosku: od 279 do 281 przedłożyło dokumenty na

potwierdzenie spełniania warunku określonego sekcji III.2.3) I pkt 1) ogłoszenia: „posiada

wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym i osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności na dzień składania wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu zatrudnia 100 (sto) osób, w tym co najmniej 25

(dwadzieścia pięć) osób wpisanych do rejestru biegłych rewidentów prowadzonego przez

4

Krajową Radę Biegłych Rewidentów oraz co najmniej 3 (trzy) osoby posiadające

międzynarodowy certyfikat ACCA (Association of Chartered Certified Accountants)”.

Na potwierdzenie spełniania warunku zamawiający wymagał w sekcji III.2.3) II pkt 1)

ogłoszenia o zamówieniu przedstawienia dokumentu: „oświadczenie Wykonawcy o liczbie

zatrudnionych osób, o których mowa w sekcji III 1.2.3) I pkt 1 ogłoszenia, według stanu na

dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z wykazem osób

wpisanych do rejestru biegłych rewidentów prowadzonego przez Krajową Radę Biegłych

Rewidentów oraz posiadających międzynarodowy certyfikat ACCA (Association of Chartered

Certified Accountants)”.

We wniosku Konsorcjum PKF nie przedstawiono wymaganego oświadczenia o liczbie

zatrudnionych osób - we wskazanym powyżej dokumencie podano łączną liczbę osób

zatrudnionych i będących w dyspozycji Konsorcjum (105).

Korzystając z informacji zawartych na stronie internetowej grupy kapitałowej PKF, zakładka

„o firmie”, odwołujący dowiedział się, że pięć spółek grupy PKF zatrudnia „160 osób w 7

biurach w Polsce”. Stwierdził, że zachodzi domniemanie, że trzy firmy Konsorcjum PKF z

pięciu w grupie, mogą nie spełniać warunku zatrudnienia osób określonego w ogłoszeniu na

100 osób.

W związku z powyższym, uznał, że zamawiający dokonał błędnego badania i oceny wniosku

Konsorcjum PKF. W ten sposób zaniechał dokonania czynności wezwania Konsorcjum PKF

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku określonego w sekcji

III.2.3) pkt I. 1) ogłoszenia, a w przypadku nie uzupełnienia ich, zaniechał wykluczenia

wykonawcy z postępowania.

II. Uzasadnienie w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum KPMG.

Konsorcjum KPMG na stronach wniosku: od 160 do 173 przedłożyło dokumenty na

potwierdzenie spełniania warunku określonego w sekcji III.2.2) pkt I 2) ogłoszenia: „posiada

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym rozporządzeniem

Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych

(Dz. U. z 2009, Nr 205, poz. 1583) na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 5.000.000 (pięć

milionów) złotych.”).

Jedynie przedstawione we wniosku dokumenty na stronach: od 161 do 164 oraz od 166 do

173 potwierdzają posiadanie ubezpieczenia w wymaganym zakresie. Lecz dokumenty te

potwierdzają jedynie sumę ubezpieczenia na kwotę 800.000 EURO, czyli po przeliczeniu ok.

3.200.000 zł. Do spełniania warunku brakuje potwierdzenia posiadania wymaganej polisy na

5

ok. 1.800.000 zł.

Dokument przedstawiony na stronie 165 wniosku (certyfikat HDI) nie tylko nie potwierdza, że

jest to polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym

rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r., ale także nie wskazuje, jaka

suma dotyczy Konsorcjum KPMG - w dokumencie wskazano, jako ubezpieczonego dziesięć

podmiotów.

W związku z powyższym, odwołujący stwierdził, że należy uznać, iż zamawiający dokonał

błędnego badania i oceny wniosku Konsorcjum KPMG, gdyż przedstawione dokumenty nie

potwierdzają spełniania warunku określonego w sekcji III.2.2) I pkt 2) ogłoszenia, tj.

posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym

rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 2 grudnia 2009 r. na sumę ubezpieczenia nie

niższą niż 5.000.000 (pięć milionów) złotych, w szczególności ubezpieczenia za szkody bez

możliwości umownego ograniczenia.

Zamawiający zaniechał dokonania czynności wezwania Konsorcjum KPMG do uzupełnienia

dokumentów, a w przypadku ich nie uzupełnienia, zaniechał wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

III. Uzasadnienie w zakresie zarzutów dotyczących Wykonawcy PWC.

Wykonawca PWC, jako załącznik 10 przedstawiony na stronach wniosku: od 131 do 132

przedłożył dokument wraz z tłumaczeniem, na potwierdzenie spełniania warunku

określonego w sekcji III.2.2) I pkt 2) ogłoszenia: „posiada ubezpieczenie od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym rozporządzeniem Ministra Finansów z

dnia 3 grudnia 2009 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej

podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych na sumę ubezpieczenia nie

niższą niż 5.000.000 (pięć milionów) złotych”.

Dokument wystawiony przez brokera Marsh (zaświadczenie brokera o ubezpieczeniu

odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności zawodowej) nie potwierdza posiadania

ubezpieczenia w wymaganym zakresie.

Ponadto we wniosku brak jest dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy.

W związku z powyższym, odwołujący stwierdził, że należy uznać, iż zamawiający dokonał

błędnego badania i oceny wniosku Wykonawcy PWC, gdyż przedstawione dokumenty nie

potwierdzają spełniania warunku określonego w sekcji III.2.2) I pkt 2) ogłoszenia oraz nie

spełniają wymagań postawionych w sekcji III.2.2) II pkt 2) ogłoszenia, tj. posiadania

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym rozporządzeniem

Ministra Finansów z dnia 2 grudnia 2009 r. na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 5.000.000

(pięć milionów) złotych, w szczególności ubezpieczenia za szkody bez możliwości

umownego ograniczenia.

6

Zamawiający zaniechał dokonania czynności wezwania Wykonawcy PWC do uzupełnienia

dokumentów, a w przypadku ich nie uzupełnienia, zaniechał wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

Wykluczenie wwykonawców powiązane jest z koniecznością przesłania stosownej informacji

wykonawcom oraz zaniechania zaproszenia ich do złożenia ofert.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1) oddalenie odwołania, jako

oczywiście nieuzasadnionego; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego

kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem, przedłożonym na rozprawie.

Zamawiający podał, że do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, tj. do dnia 12 listopada 2012 r. do godz.10:00, wpłynęły wnioski od

następujących wykonawców: PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. - Wykonawca PWC;

Deloitte Audyt Sp. z o.o. - odwołujący; KPMG Audyt Sp. z o.o. sp.k. i KPMG Audyt Sp. z o.o. -

Konsorcjum KPMG; PKF Audyt Sp. z o.o., PKF TAX Sp. z o.o., PKF Consult Sp. z o.o. -

Konsorcjum PKF.

Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów oraz wyjaśnień

na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w innym zakresie niż objęty odwołaniem.

Na podstawie art. 24 ust. 3 oraz art. 51 ust. 1a Pzp, zamawiający poinformował

wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując,

że warunki spełnili: Wykonawca PWC, Deloitte, Konsorcjum KPMG, Konsorcjum PKF oraz, że

liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu jest mniejsza niż

maksymalna liczba wykonawców wskazana w sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu, a tym

samym zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców, którzy spełnili

warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający wskazał, że zarzuty przedstawione w odwołaniu w odniesieniu do

poszczególnych wykonawców są całkowicie chybione i nie zasługują na uwzględnienie.

Wskazał, co następuje.

I. Konsorcjum PKF dołączyło do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

oświadczenie o liczbie zatrudnionych, z którego wynika, że: na dzień złożenia wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu zatrudnia i dysponuje 105 osobami, w tym 40

biegłymi rewidentami, 3 osobami posiadającymi międzynarodowy certyfikat ACCA.

W odniesieniu do 3 osób, tj. osób posiadających międzynarodowy certyfikat ACCA,

Konsorcjum PKF złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału

7

technicznego/osobowego. W stosunku do pozostałych 102 osób, Konsorcjum PKF nie

złożyło podobnego oświadczenia, co pozwoliło zamawiającemu przyjąć, że osoby te są

zatrudnione bezpośrednio przez spółki należące do Konsorcjum PKF.

W odniesieniu do 3 osób posiadających międzynarodowy certyfikat ACCA, zamawiający

wskazał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia jeden z wykonawców zwrócił się

o udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie dotyczące ogłoszenia o zamówieniu:

W nawiązaniu do ogłoszenia przetargowego, uprzejmie proszę o wyjaśnienie pkt III. 2.3),

ppkt 1 dotyczący zatrudnienia osób posiadających uprawnienia ACCA. Czy mogą być to

również osoby zatrudnione na podstawie umów o współpracę, umów zlecenia, jako

podwykonawcy.

W odpowiedzi na pytanie, zamawiający wyjaśnił, że w myśl pkt III.2.3), ppkt 1.1) ogłoszenia o

zamówieniu, o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który m.in. zatrudnia, co

najmniej 3 (trzy) osoby posiadające międzynarodowy certyfikat ACCA (Association of

Chartered Certified Accountants). Wskazał, że, warunek będzie spełniony zarówno w

przypadku zatrudnienia danej osoby na podstawie umowy o pracę, jak też w przypadku

zatrudnienia na podstawie umowy o świadczenie usług, umowy zlecenia lub innej umowy o

podobnym charakterze. Wskazał również, że zgodnie z art. 26 ust. 2b Prawa zamówień

publicznych, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca, w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Tym samym, w ocenie zamawiającego, złożenie oświadczenia, zgodnie z którym: na dzień

złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zatrudnia i

dysponuje 105 osobami, w tym 40 biegłymi rewidentami, 3 osobami posiadającymi

międzynarodowy certyfikat ACCA, pozostaje w pełnej zgodności z wymaganiami

zamawiającego, sformułowanymi w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz doprecyzowanymi

przez udzielenie odpowiedzi na pytanie wykonawcy.

Mając powyższe na uwadze, zamawiający uznał zarzuty odwołującego odnoszące się do

Konsorcjum PKF za nieuzasadnione i jako takie nie zasługujące na uwzględnienie.

8

II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum KPMG.

Zamawiający wymagał, by wykonawca posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie określonym rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r.

w sprawie obowiązkowego ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej podmiotów

uprawnionych do badania sprawozdań finansowych (Dz. U. z 2009, Nr 205, poz. 1583) na

sumę ubezpieczenia nie niższą niż 5.000.000 (pięć milionów) złotych. Na potwierdzenie

spełniania powyższego warunku należało przedłożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej

braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie określonym w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r.

na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 5.000.000 (pięć milionów) złotych

Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum KPMG złożyło

wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m. in. następujące

dokumenty: Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 156/1399416/14000/2/0 na

kwotę (suma gwarancyjna na jeden i wszystkie zdarzenia) 400.000 euro na okres od

1.07.2012 r. do dnia 30.06.2013 r. w treści, której jako ubezpieczony została wskazana

spółka KPMG Audyt Sp. z o.o. (członek Konsorcjum KPMG), zaś jako działalność

ubezpieczona - odpowiedzialność cywilna podmiotów wykonujących czynności rewizji

finansowej. W treści polisy wskazano warunki ubezpieczenia - rozporządzenie Ministra

Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczeniu

odpowiedzialności cywilnej podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych

oraz warunki „obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotów

uprawnionych do badania sprawozdań finansowych” (polisa została wystawiona przez HDI

Asekuracja). Do polisy dołączono potwierdzenie dokonania opłaty składki ubezpieczeniowej;

Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 156/1399418/14001/2/0 na kwotę (suma

gwarancyjna na jeden i wszystkie zdarzenia) 400.000 euro na okres od 1.07.2012 r. do dnia

30.06.2013 r. w treści, której jako ubezpieczony wskazana została spółka KPMG Audyt Sp. z

o.o. sp.k. (członek Konsorcjum KPMG), zaś jako działalność ubezpieczona -

odpowiedzialność cywilna podmiotów wykonujących czynności rewizji finansowej. W treści

polisy wskazano warunki ubezpieczenia - rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 grudnia

2009 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej podmiotów

uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz warunki „obowiązkowego

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań

finansowych” (polisa została wystawiona przez HDI Asekuracja). Do polisy dołączono

potwierdzenie dokonania opłaty składki ubezpieczeniowej. Certyfikat do umowy

ubezpieczenia nr 156/1398881/14003/3/0 - ubezpieczenie odpowiedzialności zawodowej na

kwotę (suma gwarancyjna na jeden i wszystkie Wypadki) 6.783.200 złotych na okres od 1

9

lipca 2012 r. do 30.06.2013 r. w treści, którego jako ubezpieczony wskazana została m. in.

spółka KPMG Audyt sp. z o.o. (członek Konsorcjum KPMG) oraz spółka KPMG Audyt sp. z

o.o. sp.k. (członek Konsorcjum KPMG). Certyfikat został wystawiony przez HDI Asekuracja.

Do certyfikatu dołączono potwierdzenie dokonania opłaty składki ubezpieczeniowej.

W ocenie odwołującego, ostatni ze wskazanych wyżej dokumentów, tj. certyfikat do umowy

ubezpieczenia nr 156/1398881/14003/3/0 (dalej: „Certyfikat HDI”) nie potwierdza, że jest to

polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym

rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. oraz nie wskazuje, jaka suma

dotyczy Konsorcjum KPMG, jako że w dokumencie wskazano ubezpieczonego - dziesięć

podmiotów.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem. W ocenie zamawiającego, z treści dokumentów

przedłożonych przez Konsorcjum KPMG wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w rozporządzeniem

Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczeniu

odpowiedzialności cywilnej podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych,

na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 5.000.000 (pięć milionów) złotych.

Certyfikat HDI stanowi potwierdzenie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej.

Zamawiający podniósł, że działalnością zawodową wykonywaną przez członków

Konsorcjum KPMG jest działalność wskazana w treści rozporządzenia Ministra Finansów z

dnia 3 grudnia 2009 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej

podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych.

Zgodnie z § 1 rozporządzenia, określa ono szczegółowy zakres obowiązkowego

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań

finansowych wykonujących czynności rewizji finansowej oraz świadczących usługi, o których

mowa w art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich

samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o

nadzorze publicznym, za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością

zawodową, zwanego dalej „ubezpieczeniem OC”, termin powstania obowiązku

ubezpieczenia oraz minimalną sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Zgodnie z § 2

rozporządzenia, ubezpieczeniem OC objęta jest odpowiedzialność cywilna podmiotów

uprawnionych do badania sprawozdań finansowych, za szkody będące następstwem

działania lub zaniechania ubezpieczonego lub osoby, za którą ponosi odpowiedzialność, w

związku z prowadzoną działalnością zawodową, które miało miejsce w okresie

ubezpieczenia.

10

Zgodnie z art. 48 ust. 2 powołanej ustawy, przedmiotem działalności podmiotu

uprawnionego do badania sprawozdań finansowych, oprócz wykonywania czynności rewizji

finansowej, może być: 1) usługowe prowadzenie ksiąg rachunkowych i podatkowych; 2)

doradztwo podatkowe; 3) prowadzenie postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego; 4)

działalność wydawnicza lub szkoleniowa w zakresie rachunkowości, rewizji finansowej i

podatków; 5) wykonywanie ekspertyz lub opinii ekonomiczno-finansowych; 6) świadczenie

usług atestacyjnych, doradztwa lub zarządzania, wymagających posiadania wiedzy z

dziedziny rachunkowości lub rewizji finansowej; 7) świadczenie usług przewidzianych

standardami rewizji finansowej, a także innych usług zastrzeżonych w odrębnych przepisach

do wykonywania przez biegłych rewidentów.

Spółka KPMG Audyt sp. z o.o. jest wpisana na listę podmiotów uprawnionych do badania

sprawozdań finansowych, prowadzoną przez Krajową Radę Biegłych Rewidentów

pod numerem 458. Dowód: - wydruk z elektronicznego rejestru podmiotów uprawnionych do

badania sprawozdań finansowych, dotyczący KPMG Audyt sp. z o.o.

Spółka KPMG Audyt sp. z o.o. sp.k. jest wpisana na listę podmiotów uprawnionych do

badania sprawozdań finansowych, prowadzoną przez Krajową Radę Biegłych Rewidentów

pod numerem 3546. Dowód: - wydruk z elektronicznego rejestru podmiotów uprawnionych

do badania sprawozdań finansowych, dotyczący KPMG Audyt sp. z o.o. sp.k.

Zgodnie z treścią odpisów z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego,

dotyczących obu spółek - członków Konsorcjum KPMG, przedmiotem działalności

gospodarczej spółki KPMG Audyt sp. z o.o., a także spółki KPMG Audyt sp. z o.o. sp.k., jest:

1) wykonywanie czynności rewizji finansowej; 2) usługowe prowadzenie ksiąg rachunkowych

i podatkowych; 3) doradztwo podatkowe; 4) prowadzenie postępowania upadłościowego lub

likwidacyjnego; 5) działalność wydawnicza lub szkoleniowa w zakresie rachunkowości,

rewizji finansowej i podatków; 6) wykonywanie ekspertyz lub opinii ekonomiczno-

finansowych; 7) świadczenie usług atestacyjnych, doradztwa lub zarządzania,

wymagających posiadania wiedzy z dziedziny rachunkowości lub rewizji finansowej;

8) świadczenie usług przewidzianych standardami rewizji finansowej, a także innych usług

zastrzeżonych w odrębnych przepisach do wykonywania przez biegłych rewidentów.

Dowód: - odpis z KRS dotyczący KPMG Audyt sp. z o.o., - odpis z KRS dotyczący KPMG

Audyt sp. z o.o. sp.k.

Działalność zawodowa obu spółek - członków Konsorcjum KPMG jest wiec w pełni tożsama

z działalnością zawodową, której dotyczy rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 grudnia

2009 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej podmiotów

11

uprawnionych do badania sprawozdań finansowych. Ubezpieczenie odpowiedzialności

cywilnej zawodowej spółki KPMG Audyt sp. z o.o. nie może zatem dotyczyć szkód będących

wynikiem żadnej innej działalności, jak tylko działalności zawodowej określonej treścią

rozporządzenia.

Odnosząc się do stwierdzenia odwołującego, że Certyfikat HDI nie wskazuje, jaka suma

dotyczy Konsorcjum KPMG, jako że w dokumencie wskazano dziesięć podmiotów

ubezpieczonych, zamawiający wskazał, że ubezpieczonym w ramach umowy ubezpieczenia

nr 156/1398881/14003/3/0 jest każdy z członków Konsorcjum KPMG, tj. zarówno KPMG

Audyt sp. z o.o., jak i KPMG Audyt sp. z o.o. sp.k., zaś suma gwarancyjna na jeden i

wszystkie Wypadki określona została na kwotę 6.783.200 złotych (to jest wyższą niż

wymagana przez zamawiającego). Powyższe oznacza, że maksymalna wartość

odszkodowania, która może być wypłacona za jedno zdarzenie zaistniałe w okresie

odpowiedzialności (powodujące powstanie szkody będącej następstwem działania lub

zaniechania ubezpieczonego, którym jest zarówno KPMG Audyt sp. z o.o., jak i KPMG Audyt

sp. z o.o. sp.k.) wynosi 6.783.200 złotych. W związku z powyższym zamawiający stwierdził,

że Konsorcjum KPMG spełnia wymóg posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej

zawodowej na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 5.000.000 (pięć milionów) złotych.

III. Zarzuty dotyczące PWC.

Zamawiający wymagał, by wykonawca posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie określonym rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r.

w sprawie obowiązkowego ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej podmiotów

uprawnionych do badania sprawozdań finansowych na sumę ubezpieczenia nie niższą niż

5.000.000 (pięć milionów) złotych. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku

należało przedłożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym

rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. na sumę ubezpieczenia nie

niższą niż 5.000.000 (pięć milionów) złotych.

Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, PWC złożyło wraz z

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu „Zaświadczenie brokera o

ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności zawodowej” wystawione w

dniu 5 listopada 2012 r., następującej treści: „My, niżej podpisani Brokerzy Ubezpieczeniowi,

niniejszym potwierdzamy, że poniższa Ubezpieczona Firma jest obecnie ubezpieczona z

tytułu działalności zawodowej w ramach ogólnoświatowego programu ubezpieczeniowego

dla wszystkich firm PricewaterhouseCoopers oraz firm - poprzedniczek

12

PricewaterhouseCoopers (...)”. W treści zaświadczenia, jako Ubezpieczona Firma wskazana

została spółka PricewaterhouseCoopers sp. z o.o., jako okres ubezpieczenia - okres od dnia

1 lipca 2012 roku do dnia 30 czerwca 2013 roku, zaś limit odpowiedzialności został

określony, jako przewyższający wymaganą przez zamawiającego kwotę 5.000.000 złotych

(„Limit odpowiedzialności: Ponad 5.000.000,00 PLN od dnia wejścia Polisy w życie).

W ocenie odwołującego, wskazany wyżej dokument nie potwierdza, że Wykonawca PWC

jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym rozporządzeniem

Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. Odwołujący wskazał również, że Wykonawca

PWC nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie przedłożył

potwierdzenia dokonania opłaty z tytułu składki ubezpieczeniowej.

Z powyższym zarzutem zamawiający nie zgodził się. W ocenie zamawiającego z treści

dokumentu przedłożonego przez PWC wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w rozporządzeniem

Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych

na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 5.000.000 (pięć milionów) złotych.

„Zaświadczenie brokera o ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności

zawodowej” stanowi takie potwierdzenie. Zamawiający wskazał, że działalnością zawodową

wykonywaną przez członków Wykonawcy PWC jest działalność wymieniona w treści

rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. w sprawie obowiązkowego

ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań

finansowych.

Zgodnie z § 1 rozporządzenia, określa ono szczegółowy zakres obowiązkowego

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań

finansowych wykonujących czynności rewizji finansowej oraz świadczących usługi, o których

mowa w art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie,

podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze

publicznym, za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością zawodową,

zwanego dalej „ubezpieczeniem OC”, termin powstania obowiązku ubezpieczenia oraz

minimalną sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Zgodnie z § 2 rozporządzenia,

ubezpieczeniem OC objęta jest odpowiedzialność cywilna podmiotów uprawnionych do

badania sprawozdań finansowych, za szkody będące następstwem działania lub zaniechania

ubezpieczonego lub osoby, za którą ponosi odpowiedzialność, w związku z prowadzoną

działalnością zawodową, które miało miejsce w okresie ubezpieczenia.

13

Zgodnie z art. 48 ust. 2 powołanej ustawy, przedmiotem działalności podmiotu

uprawnionego do badania sprawozdań finansowych, oprócz wykonywania czynności rewizji

finansowej, może być: 1) usługowe prowadzenie ksiąg rachunkowych i podatkowych; 2)

doradztwo podatkowe; 3) prowadzenie postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego; 4)

działalność wydawnicza lub szkoleniowa w zakresie rachunkowości, rewizji finansowej i

podatków; 5) wykonywanie ekspertyz lub opinii ekonomiczno-finansowych; 6) świadczenie

usług atestacyjnych, doradztwa lub zarządzania, wymagających posiadania wiedzy z

dziedziny rachunkowości lub rewizji finansowej; 7) świadczenie usług przewidzianych

standardami rewizji finansowej, a także innych usług zastrzeżonych w odrębnych przepisach

do wykonywania przez biegłych rewidentów.

Spółka PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. jest wpisana na listę podmiotów uprawnionych

do badania sprawozdań finansowych, prowadzoną przez Krajową Radę Biegłych

Rewidentów pod numerem 144. Dowód: - wydruk z elektronicznego rejestru podmiotów

uprawnionych do badania sprawozdań finansowych, dotyczący PricewaterhouseCoopers

sp. z o.o.

Zgodnie z treścią odpisu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego,

dotyczącego PricewaterhouseCoopers sp. z o.o., przedmiotem działalności gospodarczej tej

spółki jest: 1) czynności rewizji finansowej; 2) doradztwo podatkowe; 3) usługi prowadzenia

ksiąg rachunkowych i podatkowych; 4) prowadzenia postępowania upadłościowego lub

likwidacyjnego; 5) działalność wydawnicza i szkoleniowa w zakresie rachunkowości, rewizji

finansowej i podatków; 6) wykonywanie ekspertyz lub opinii ekonomiczno-finansowych; 7)

świadczenie usług atestacyjnych, doradztwa zarządzania, wymagających posiadania wiedzy

z dziedziny rachunkowości lub rewizji finansowej; 8) świadczenie usług przewidzianych

standardami rewizji finansowej, a także innych usług zastrzeżonych w powszechnie

obowiązujących przepisach do wykonywania przez biegłych rewidentów. Dowód: - odpis z

KRS dotyczący PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.

Działalność zawodowa spółki PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. jest więc w pełni tożsama z

działalnością zawodową, której dotyczy rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 grudnia

2009 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej podmiotów

uprawnionych do badania sprawozdań finansowych. Ubezpieczenie odpowiedzialności

cywilnej zawodowej spółki KPMG Audyt sp. z o.o. nie może zatem dotyczyć szkód będących

wynikiem żadnej innej działalności, jak tylko działalności zawodowej określonej treścią

rozporządzenia.

14

W odniesieniu do zarzutu braku przedstawienia dokumentu potwierdzającego opłacenie

polisy, zamawiający wskazał, co następuje.

Na potwierdzenie spełniania warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie określonym rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r.

w sprawie obowiązkowego ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej podmiotów

uprawnionych do badania sprawozdań finansowych na sumę ubezpieczenia nie niższą niż

5.000.000 (pięć milionów) złotych, zamawiający zażądał przedstawienia: - opłaconej polisy,

a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w rozporządzeniem

Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 5.000.000

(pięć milionów) złotych.

Wymóg przedstawienia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy dotyczy jedynie

przypadku, w którym wykonawca dołączałby do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu dokument polisy ubezpieczeniowej. W przypadku przedłożenia innego

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony w wymaganym zakresie,

dołączenie dowodu opłacenia polisy nie było wymagane.

Rozgraniczenie powyższe zostało dokonane z uwagi na treść przepisu art. 814 § 1 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym: Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność

ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej

jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku

przedłożenia dokumentu polisy, co do zasady, właściwe jest zatem żądanie dołączenia

również potwierdzenia uiszczenia składki ubezpieczeniowej. W innym przypadku nie jest to

uzasadnione, gdyż dokumentem traktowanym jako równoważny do opłaconej polisy, jest

dokument potwierdzający, że wykonawca jest obecnie ubezpieczony (tj. spełnił warunki

konieczne do sprawienia, że ubezpieczenie zaczęło obowiązywać, w tym dokonał opłaty z

tytułu składki ubezpieczeniowej).

Wykonawca PWC dołączył zaświadczenie brokera ubezpieczeniowego, z którego

jednoznacznie wynika, że wykonawca ten jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej z

tytułu działalności zawodowej w zakresie wymaganym przez zamawiającego. W związku z

tym wzywanie PWC do uzupełnienia jakichkolwiek braków w powyższym zakresie należało

uznać za niecelowe i sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stanowisko to znajduje również odzwierciedlenie w obowiązujących przepisach prawa.

Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

15

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226

poz. 1817), na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu

wykonawca może załączyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument

potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez PWC został

załączony inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, tj. „Zaświadczenie brokera o ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej z tytułu

działalności zawodowej”. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie wymagają, aby inny

dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, był złożony wraz z

dowodem jego opłaty. W związku z powyższym należało przyjąć, że „Zaświadczenie brokera

o ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności zawodowej” jest

dokumentem wystarczającym do potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku

udziału w postępowaniu, sformułowanego przez zamawiającego.

Zamawiający podkreślił, że akt nadrzędny w stosunku do rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj.

ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 2c wskazuje, że jeżeli z uzasadnionej

przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i

ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który

w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.

Wskazał, że nie może być wątpliwości, że „Zaświadczenie brokera o ubezpieczeniu

odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności zawodowej”, z którego wprost wynika, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności

zawodowej, stanowi dokument w wystarczający sposób potwierdzający spełniania przez

wykonawcę warunku opisanego przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w

uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lutego 2012 r. (KIO 315/12), wydanego w zbliżonych

okolicznościach faktycznych wskazała: Wobec potwierdzenia w ofercie w wystarczający

sposób spełnienia warunku przez wykonawcę, zamawiający nie miał prawa żądać

uzupełnienia dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie składu

16

orzekającego Izby bez znaczenia jest adnotacja podnoszona przez zamawiającego zawarta

w certyfikacie cyt. „Umowa ubezpieczenia potwierdzona Polisą nr (...) stanowi jedyną

podstawę odpowiedzialności”, gdyż dla zamawiającego istotne jest istnienie samej umowy

ubezpieczenia, a nie jest ważny sposób rozliczeń między ubezpieczonym i

ubezpieczycielem. Potwierdzenie istnienia umowy ubezpieczenia zostało zawarte w zdaniu

poprzednim certyfikatu, cyt. „Niniejszy certyfikat stanowi potwierdzenie zawarcia umowy

ubezpieczenia potwierdzonej polisą nr (...).” Analogiczne stanowisko znajduje

odzwierciedlenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2011 r. (KIO 19/11).

Podobnie w niniejszej sprawie, potwierdzenie dokonania opłaty składki ubezpieczeniowej

przez ubezpieczającego zostało zawarte w stwierdzeniu, że wykonawca jest obecnie objęty

ochroną ubezpieczeniową. Mając powyższe na uwadze, zamawiający stwierdził, że nie

istniały podstawy do żądania uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu w powyższym zakresie, a zatem zamawiający dokonał oceny wniosku PWC w

sposób prawidłowy oraz w pełni zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przedstawione stanowisko w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że zarzuty

odwołującego są oczywiście bezpodstawne i jako takie, nie zasługują na uwzględnienie. W

związku z powyższym uznał wniosek o oddalenie odwołania za zasadny.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego

następujący wykonawcy:

A. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. PKF Audyt Spółka

z 2. PKF Tax z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka ograniczoną

odpowiedzialnością, 3. PKF Consult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

o 1. KPMG Audyt Spółka B. wspólnie ubiegający się udzielenie zamówienia:

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, 2. KPMG Audyt Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością,

C. PricewaterhouseCoopers Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

uzyskując status uczestników postępowania odwoławczego.

Na rozprawie uczestnik postępowania - Konsorcjum PKF złożył pismo procesowe, w którym

podał, co następuje.

Wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do wniosku

złożonego przez Konsorcjum PKF z uwagi na brak naruszenia przepisu ustawy, które miało

lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, stosowanym na

podstawie art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to na odwołującym spoczywa ciężar

17

dowodu, a więc obowiązek wykazania i udowodnienia, że Konsorcjum PKF nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3) I pkt 1) ogłoszenia, tj.

wykazania, że Konsorcjum PKF nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym i

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W związku z tym, że odwołujący nie

przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, odwołanie powinno zostać

oddalone, a czynności podjęte przez zamawiającego dotyczące oceny wniosku

przystępującego powinny zostać uznane za prawidłowe.

W przypadku nieuznania twierdzeń przystępującego za wystarczające, z ostrożności

procesowej wykonawca przedstawił merytoryczne ustosunkowanie się do twierdzeń i

zarzutów zawartych w odwołaniu.

W związku z tym, że z treści odwołania, w części dotyczącej zarzutów w stosunku do

wniosku złożonego przez przystępującego, nie wynika w sposób jednoznaczny, czy

odwołujący kwestionuje fakt zatrudniania przez Konsorcjum PKF wymaganej przez

zamawiającego liczby pracowników, czy też fakt ujęcia w oświadczeniu na stronach 279-281

wniosku zarówno osób zatrudnionych jak i pozostających w dyspozycji przystępującego, w

piśmie zostało przedstawione stanowisko odnośnie obu możliwych zarzutów.

Zgodnie z treścią ogłoszenia (sekcja III.2.3) I pkt 1) na potwierdzenie dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zatrudnieniem 100 osób, w tym co

najmniej 25 osób wpisanych do rejestru biegłych rewidentów prowadzonego przez Krajową

Radę Biegłych Rewidentów oraz co najmniej 3 osób posiadających międzynarodowy

certyfikat ACCA (Association of Chartered Certified Accountants).

Treść tego warunku w żadnej mierze nie oznacza, że zamawiający wymaga aby wykonawca

wykazał się zatrudnieniem 100 pracowników, co zdaje się sugerować odwołujący, a jedynie

zatrudnieniem 100 osób. Gdyby wymogiem zamawiającego było wykazanie się

zatrudnieniem określonej liczby pracowników, to powinno to być w sposób jasny i precyzyjny

sformułowane w treści ogłoszenia. Jednakże zamawiający nie postawił warunku, że pojęcie

„zatrudnienie” określone w sekcji III.2.3) I pkt 1) ogłoszenia, oznacza jedynie zatrudnienie na

podstawie stosunku pracy. Brak wyraźnego sformułowania w ogłoszeniu jednoznacznie

przesądza, iż wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę z treści ogłoszenia nie da

się wywieść. Zgodnie z przyjętym w orzecznictwie poglądem, „brak precyzji zamawiającego

w określeniu wymogów obciążających wykonawców nie stanowi podstawy do ich

dookreślania na dalszym etapie postępowania i nie może powodować negatywnych

konsekwencji dla wykonawców” (wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP

1663/10). Jeśli więc w postępowaniu zamawiający nie postawił obowiązku zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę, to przyjęcie stanowiska prezentowanego przez odwołującego jest

nieuzasadnione. „Tym bardziej, że z doświadczenia życiowego wiadomo, iż powszechne jest

18

posługiwanie się sformułowaniem „pracownik”, „zatrudnienie” również w odniesieniu do osób

świadczących pracę na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyrok KIO z dnia 18 sierpnia

2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1663/10).

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi podstawę prawną do żądania przez

zamawiającego wykazania się przez wykonawców określonym potencjałem oraz osobami

zdolnymi do realizacji zamówienia, także nie zawiera wymogu aby dysponowanie osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia oznaczało obowiązek zatrudnienia tych osób na umowę

o pracę. Potwierdzają to liczne i jednoznaczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:

1. „Podkreślić należy, że pojęcia „dysponowanie” określonymi osobami do realizacji

zamówienia nie należy utożsamiać z koniecznością ich zatrudnienia” (wyrok KIO z dnia 27

maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09).

2. „Zgodnie z jednoznacznym stanowiskiem piśmiennictwa w tym przedmiocie oraz jednolitą

linią orzeczniczą KIO, jak również sądów okręgowych, warunek dotyczący „dysponowania”

nie jest równoznaczny z koniecznością wykazania przez wykonawcę zatrudniania wskazanej

osoby w ramach umowy o pracę ani też zawarcia umowy cywilnej (umowy zlecenia, bądź

umowy o dzieło) w terminie składania oferty (...)” (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2009 r., sygn.

akt KIO/UZP 150/09).

3. „Osoby, przy pomocy których wykonawca będzie wykonywał zamówienie, nie muszą być

jego pracownikami. Istotnym jest tylko, by wykonawca dysponował (nie zatrudniał) osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia. Mogą to być np. osoby fizyczne, które prowadzą

działalność gospodarczą i będą świadczyć usługi na rzecz wykonawcy. Badanie na jakiej

podstawie prawnej wykonawca zatrudnia osoby fizyczne faktycznie wykonujące pracę, nie

należy do obowiązków zamawiającego” (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 4

października 2005 r., sygn. akt IV Ca 392/05).

4. „Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 (obecnie ust. 3) ustawy Pzp mówi o dysponowaniu osobami, a

nie o posiadaniu pracowników. Pojęcie „dysponowanie” jest pojęciem szerokim, w ramach

którego mieszczą różne stosunki prawne wiążące wykonawcę z osobą, która wchodzi w

skład jego potencjału kadrowego. Wystarczy wskazać, że dysponować można osobą na

podstawie umowy o pracę, ale też umowy zlecenia, czy innych stosunków cywilnoprawnych”

(wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 277/09).

5. „Z zapisu ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być związany z takimi osobami

stosunkiem pracy, czy też jakimkolwiek innym węzłem obligacyjnym. Pojęcie „dysponuje”

niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia”, czy „jest związany umową”. Oznacza to

więc tyle, iż ustawodawca dopuszcza dysponowanie przez wykonawcę osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia na jakiejkolwiek podstawie” (wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie

Wielkopolskim z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt VII Ga 24/08).

19

Zacytowane orzeczenia potwierdzają też, że tak naprawdę ustawa Pzp nie zastrzega żadnej

formy prawnej dla wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu

w postaci dysponowania określonym potencjałem oraz osobami zdolnymi do realizacji

zamówienia. „Istotnym jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba

może świadczyć określone usługi na jego rzecz. Tak więc o tym, czy wykonawca dysponuje

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy

wykonawcą a tymi osobami (osobą)” (opinia ze strony Urzędu Zamówień Publicznych:

http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1553). I dalej, „Przy czym bez znaczenia jest tutaj

charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o

świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samo zatrudnieniem się osoby fizycznej

prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok KIO z dnia 2 lipca 2009 r., KIO/UZP

766/09, wyrok KIO z dnia 27 maja 2009 r., KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09)”.

Powyższe, zdaniem przystępującego, oznacza, że bez znaczenia jest czy w oświadczeniu

złożonym na stronach 279-281 wniosku użyto sformułowania „zatrudniamy i dysponujemy”,

gdyż oświadczenie to składane jest właśnie na potwierdzenie dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, stosownie do treści

art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powtórzonej w sekcji III.2.3) I pkt 1) ogłoszenia.

Tym samym, należy uznać, że Konsorcjum PKF spełnia warunki udziału w postępowaniu

określone w sekcji III.2.3) I pkt 1) ogłoszenia, tj. dysponuje odpowiednim potencjałem

technicznym i osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Z ostrożności procesowej wykonawca przedłożył dodatkowo oświadczenia Spółek PKF

Audyt Sp. z o.o., PKF Tax Sp. z o.o. i PKF Consult Sp. z o.o. Z treści oświadczeń wynika

jednoznacznie, że łączna liczba osób zatrudnionych przez ww. spółki, na jakiejkolwiek

podstawie prawnej, na dzień składania wniosku wynosiła 133 osoby. Wskazana we wniosku

liczba 105 osób, to osoby, przy pomocy, których przystępujący zamierza zrealizować

zamówienie w przypadku wygrania postępowania.

Wobec wykazania, że zarzuty odwołującego są całkowicie bezpodstawne w stosunku do

wniosku złożonego przez Konsorcjum PKF i dokonanej przez zamawiającego oceny tego

wniosku, odwołanie w tej części powinno zostać oddalone.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust.1 Pzp (legitymacja czynna do wniesienia

odwołania).

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

20

Na rozprawie odwołujący doprecyzował swoje stanowisko, z którego wynika, że odnośnie

oświadczenia o liczbie zatrudnionych złożonego przez Konsorcjum PKF, str. 279 wniosku,

odwołujący kwestionuje w istocie opis zamieszczony w oświadczeniu - „zatrudniamy i

dysponujemy”. W ocenie odwołującego, nie jest wykazane spełnianie warunku udziału w

postępowaniu, przy takim sformułowaniu zatrudniania osób, w stosunku do wymaganego w

ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący składając wyjaśnienia w postępowaniu dowodowym

przyznał, że nie ogranicza swego stanowiska do poglądu, że zamawiający wymagał

wyłącznie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Dla wykazania potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu dopuszczalne jest także zatrudnienie na każdej

innej podstawie.

Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w opisie sposobu

dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu użył określenia „zatrudnia 100

(sto) osób”. Dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku miało być oświadczenie

wykonawcy. Oświadczenie, str. 279 wniosku Konsorcjum PKF, potwierdza wymóg

zamawiającego. W ocenie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, istotne

znaczenie ma celowość opisu dokonanego przez zamawiającego, co do żądanego

potwierdzenia spełniania warunku. Nie ulega wątpliwości, że celem żądania zamawiającego

było uzyskanie potwierdzenia, że wykonawca będzie mógł zapewnić wymaganą ilość osób

do realizacji zamówienia. Zamawiający w sposób niekwestionowany przez odwołującego,

potwierdził w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie (m.in. odpowiedź na pytanie dotyczące

treści ogłoszenia o zamówieniu), że celem doprecyzowanego warunku jest potwierdzenie

przez wykonawcę zabezpieczenia realizacji zamówienia z uwzględnieniem wskazanej ilości

osób.

Izba rozpoznając zarzut miała także na uwadze, że zarówno przepisy ustawy Pzp (ustawowo

zdefiniowany warunek w art. 22 ust. 1 pkt 3), jak też rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - § 1 ust. 1 pkt 6 i 7,

posługują się dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pojęciami

„dysponowanie osobami”, „osoby”. Pełnomocnik Konsorcjum PKF złożył na rozprawie

potwierdzenie zatrudniania osób z wyszczególnieniem zatrudniania na podstawie umów o

pracę - 76 osób i umów cywilno-prawnych - 57 osób, łącznie 133 osoby.

Izba podziela stanowisko zamawiającego i Konsorcjum PKF potwierdzone wskazanym

orzecznictwem, że „Badanie na jakiej podstawie prawnej wykonawca zatrudnia osoby

fizyczne faktycznie wykonujące pracę, nie należy do obowiązków zamawiającego” (wyrok

Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 4 października 2005 r., sygn. akt IV Ca 392/05) oraz,

21

że „Pojęcie „dysponuje” niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia”, czy „jest

związany umową”. Oznacza to więc tyle, iż ustawodawca dopuszcza dysponowanie przez

wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na jakiejkolwiek podstawie” (wyrok

Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt VII Ga

24/08).

Odnośnie zarzutów dotyczących wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, w postaci złożenia dokumentu - opłaconej

polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w rozporządzeniu

Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r., tj. zarzutów kwestionujących wnioski dwóch

pozostałych wykonawców: Konsorcjum KPMG i Wykonawcy PWC, Izba podziela stanowisko

zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie wykazujące w bardzo

szczegółowy sposób niezasadność zarzutów.

Podobnie, wykonawcy również wykazali, w zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie -

Wykonawca PWC i Konsorcjum KPMG, niezasadność zarzutów. Pełnomocnik Konsorcjum

KPMG złożył informację, że w wyniku połączenia HDI Asekuracja oraz Towarzystwa

Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., TUiR WARTA przejęła dotychczasowe

zobowiązania HDI Asekuracja. W związku z tym nowym Ubezpieczycielem KPMG Sp. z o.o.

jest TUiR WARTA S.A. przy zachowaniu dotychczasowych warunków. Ubezpieczyciel

wskazał, że: suma gwarancyjna wynikająca z polisy załączonej do wniosku odnosi się do

całej, ubezpieczonej działalności, w tym do czynności rewizji finansowej; ubezpieczający

uregulował składkę za polisę (składka była opłacona w dniu, w którym upływał termin

składania wniosków); okres objęty ubezpieczeniem jest stosowny do wymogu

zamawiającego; a nadto, że zakres czynności objętych na mocy polisy w stosunku do spółek

KPMG Audyt Sp. z o.o. i KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp.k., jest zgodny z zakresem czynności

określonym w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. w sprawie

obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotów uprawnionych do

badania sprawozdań finansowych (Dz. U. z 2009, Nr 205, poz. 1583).

W ocenie Izby, dowody załączone przez zamawiającego i złożone przez uczestników

postępowania dodatkowo potwierdzają właściwą ocenę wniosków dokonaną przez

zamawiającego. Należy podkreślić, że tak jak podniósł pełnomocnik Konsorcjum PKF,

odwołujący sformułował zarzuty na podstawie domniemania, a nie dowodów, co przyznaje w

odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego Konsorcjum PKF. Odwołujący doprecyzował na

rozprawie swoje stanowisko w przedmiocie zarzutu niezgodności dokumentów

ubezpieczeniowych: Certyfikat HDI Asekuracja, str. 165 wniosku Konsorcjum KPMG i

22

Zaświadczenie brokera o ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności

zawodowej, str. 132 wniosku Wykonawcy PWC, wskazując, że w istocie chodzi o nie

zamieszczenie w tych dokumentach treści wskazującej wprost rozporządzenie Ministra

Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r.

Izba oceniając zarzuty wzięła pod uwagę, że z obu dokumentów wynika potwierdzenie

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności zawodowej ubezpieczonych

wykonawców, co przy porównaniu z zakresem działalności zawodowej wykonawców,

wywiedzionej szczegółowo przez zamawiającego w przytoczonej niemal w całości w

uzasadnieniu wyroku, odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że zakres ten odpowiada

zakresowi określonemu w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2009 r. W

odwołaniu odwołujący wskazał, że dokumenty z wniosków nie potwierdzają zakresu

ubezpieczenia odpowiedniego do zakresu wskazanego w rozporządzeniu, na rozprawie nie

sprecyzował na czym polega nie potwierdzenie ubezpieczenia w zakresie odnoszącym się

do postanowień rozporządzenia. Odwołujący nie wykazał też odniesienia zastrzeżenia

zawartego w § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów „bez możliwości umownego

ograniczenia” do polisy, o której mowa w Certyfikacie HDI Asekuracja, str. 165 wniosku

Konsorcjum KPMG.

Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym w toku, którego strony i

uczestnicy postępowania obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne (…), aż do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 Pzp). Izba

rozpoznaje odwołanie wyłącznie w graniach zarzutów odwołania (art. 192 ust. 7 Pzp).

Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie zostały potwierdzone na rozprawie dowodami w

kontekście stanowiska strony przeciwnej popartego dowodami.

Niezasadny jest zarzut dotyczący ubezpieczenia kilku podmiotów łącznie i braku wydzielenia

sumy gwarancyjnej dla konkretnego podmiotu. Zamawiający wywiódł słuszny wniosek, że

każdy z podmiotów ubezpieczony jest w ramach wskazanej sumy gwarancyjnej w

dokumencie ubezpieczeniowym. Wobec złożenia przez wykonawców dokumentów

zastępczych w stosunku do polisy (zaświadczenie brokera we wniosku Wykonawcy PWC,

str. 132), niezasadny jest zarzut braku wykazania w dokumencie opłacenia składki. Słusznie

zamawiający wywiódł, że w takim przypadku nie występuje obowiązek wykazania opłacenia

składki, co nie ogranicza ubezpieczenia wskazanego podmiotu.

23

Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał potwierdzenia zarzutów

przedstawionych w odwołaniu i naruszenia podanych przepisów prawnych. Zatem, Izba

oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,

stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

24