KIO 2793/12

Sygn. akt: KIO 2793/12

WYROK

z dnia 3 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Izabela Niedziałek - Bujak

Lubomira Matczuk – Mazuś

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez wykonawcę

Agencja Ochrony K…………………. Sp. z o.o., ul. Tuwima 1, 05-300 Mińsk Mazowiecki

w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w

Warszawie, Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Solid Sp. z o.o., Solid Group Sp. z o.o., Sp. k., ul. Tyniecka 18, 30-323 Kraków

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Ochrony K……………… Sp. z o.o. z siedzibą

w Mińsku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Agencję

Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………..

………………..

………………..

2

Sygn. akt 2793/12

Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Odział w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na ochronę osób i

mienia w I Oddziale, II Oddziale i III Oddziale ZUS w Warszawie,

Odwołujący się: Agencja Ochrony „K……………” Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku

Mazowieckim złożył odwołanie od czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej

oferty w postępowaniu, w zakresie wszystkich jego części, oferty Nr 2 złożonej przez

Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. w Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie,

i wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,

2. wykluczeniu z postępowania, w trybie przewidzianym w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp) w zw. z punktem 2.1 oraz 6.1 i 6.2 Rozdziału VI

SIWZ, art. 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 154 pkt 5a ustawy, Konsorcjum SOLID z o.o. w

Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie,

3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

W dniu 7 grudnia 2012 r. Zamawiający przedstawił, informację o wyborze najkorzystniejszej

oferty.

Zamawiający w Rozdziale VI w pkt. 6.1 SIWZ określił, iż jeżeli Wykonawca zgodnie z art. 26

ust. 2 b ustawy pzp będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów... zobowiązany jest

do... przedstawienia pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Jednocześnie w pkt 6.2 zażądał, aby Wykonawca w odniesieniu do tych podmiotów

przedstawił dokumenty wymienione w pkt 2 rozdziału VI tj. m.in. oświadczenia o braku

podstaw do wykluczenia.

Zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy pzp., o którym mowa w pkt. 6.1 SIWZ w ofercie

Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. w Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k . przedstawił

SOLID SECURITY Sp. z o.o., podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24. Ust. 1 pkt 1 w

związku z art. 154 pkt 5a ustawy pzp.

Tym samym należy podnieść, że w postępowaniu została wybrana oferta podmiotu, który nie

spełnia wymagań określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z punktem 2.1 oraz 6.1

3

i 6.2 VI rozdziału SIWZ. W związku z tym niedopuszczalny był wybór oferty tego podmiotu

jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ podmiot ten nie spełniał wymagań określonych w

przetargu.

Zamawiający uznał, iż podmiot, którego oferty wybrano spełnia wymogi, ponieważ niejako

posiłkuje się doświadczeniem, wymaganym w SIWZ, posiadanym przez podmiot, który

podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 154 pkt 5a ustawy pzp.

Podmiotem tym jest SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie. Tym samym Zamawiający

dopuścił do usankcjonowania ewidentnej próby obejścia prawa. Przyjęcie, iż postępowanie

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym jest prawidłowe powoduje,

że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące eliminacji z postępowań

podmiotów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp są praktycznie „martwe”,

ponieważ podmiot taki może w każdej chwili założyć spółkę zależną, niepodlegającą

wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a jeśli będą takiej spółce potrzebne określone

kwestie, których ona nie spełnia (tak jak w przedmiotowym przetargu) to wystarczy

oświadczyć, że podmiot podlegający wykluczeniu „wspomoże” ją w określonym, potrzebnym

według SIWZ, zakresie. Należy zauważyć, że podmiot, którego oferty zostały wybrane nie

spełnia wymogów postępowania, a wymogi te „uzupełnia” podmiot nie mogący brać udziału

w postępowaniu przetargowym.

Oświadczenie SOLID SECURITY Sp. z o.o. „jest wręcz kuriozalne” (cyt. za odwołującym).

Podmiot ten oświadcza mianowicie, że nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia

jednakże zobowiązuje się „do oddania Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. - SOLID Group Sp. z

o.o. Sp. k., do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia,

potencjału technicznego i osób na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”.

Tym oświadczeniem SOLID SECURITY Sp. z o.o. praktycznie potwierdził, że zmierza do

ominięcia prawa, a Konsorcjum występuje w postępowaniu tylko dlatego, że nie jest

podmiotem podlegającym wykluczeniu z przetargu, nie mając praktycznych możliwości

wykonać zamówienia.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na możliwość polegania na zasobach

innych podmiotów wynikającą z treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy pzp i wymóg

udowodnienia dysponowania takimi zasobami. Zamawiający powołał także przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów /…/ oraz

postanowienia rozdziału VI siwz i stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby tj. Solid

Security Sp. z o.o. nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, co wynika wprost z treści

zobowiązania tego podmiotu. W związku z powyższym zamawiający stoi na stanowisku, że

nie miał prawa wykluczyć z postępowania konsorcjum firm Solid Sp. z o.o. i Solid Group Sp.

z o.o. sp. k. Stwierdził, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp z uwagi na restrykcyjny

4

charakter podlega ścisłej interpretacji i nie dotyczy podmiotów trzecich, które nie będą

uczestniczyć w realizacji zamówienia. Zauważył także, że wykaz wykonawców, o którym

mowa w art. 154 pkt 5a ustawy pzp, prowadzony przez Prezesa UZP, ma charakter

wyłącznie informacyjny, natomiast odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie

stanowiska i jedynie powołał się na treść powyższego wykazu.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o

oddalenie odwołania. Zauważył, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp dotyczy

nierzetelnych wykonawców, natomiast w niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem

stron i uczestnika zważyła, co następuje.

W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba uznaje, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o czym stanowi art. 179

ust. 1 pzp. Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w

dziale VI ustawy pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie trzy części zamówienia i jak

zauważył przystępujący w części nr 1 oferta odwołującego zajęła trzecie miejsce w

rankingu ofert, co wynika z zawiadomienia zamawiającego o wyborze

najkorzystniejszej oferty z dnia 7 grudnia 2012 r. W ocenie składu orzekającego

także w tej części niesłuszne jest negowanie interesu odwołującego w rozumieniu

art. 179 ust. 1 ustawy. Należy zauważyć, że w razie uwzględnienia odwołania, oferta

odwołującego, w wyniku ponownej oceny ofert w tej części, ceteris paribus, zajęłaby

drugie miejsce. W takiej sytuacji możliwe jest zajście okoliczności z art. 94 ust. 3

ustawy pzp tj. zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta nie została pierwotnie

wybrana jako najkorzystniejsza.

Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania, Izba uznaje je za niezasadne.

Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Wybrany wykonawca na potwierdzenie

spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu skorzystał z możliwości

przewidzianej w art. 26 ust. 2 b ustawy pzp i przedstawił pisemne zobowiązanie

podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia,

5

potencjału technicznego i osób na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. W zobowiązaniu tym (pismo Solid Security Sp. z o.o. z dnia 29 listopada

2012 r. załączone do oferty) wystawca oświadczył, że spółka nie będzie brała udziału

w realizacji zamówienia. Z treści oferty (pkt 4 wypełnionego formularza ofertowego)

wynika ponadto, że konsorcjum przystępującego nie będzie korzystać z

podwykonawców.

Niesporne jest nadto w sprawie, że podmiot udostępniający zasoby jest wymieniony

w wykazie wykonawców prowadzonym przez Prezesa UZP na podstawie art. 154 pkt

5a ustawy pzp. Jak wynika z wyjaśnień na stronie internetowej UZP umieszczenie danego

wykonawcy w wykazie, o którym mowa w ma charakter informacyjny i jedynie potwierdza, że

zachodzi w stosunku do wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. ( http://www.uzp.gov.pl). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się

wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je

nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu

wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. W rozpatrywanym postępowaniu

nie wziął udziału wykonawca ujawniony w wykazie.

Istotne jest zwrócenie uwagi na fakt, że wykaz dotyczy wykonawców, a więc podmiotów

zdefiniowanych w art. 2 pkt 11 ustawy pzp, a w niniejszym postępowaniu podmiotowi

udostępniającymi zasoby, nie można przypisać statusu wykonawcy. Już z tego względu

zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego nie jest zasadny.

Izba nie podziela stanowiska odwołującego o obejściu prawa i zaniechaniu zastosowania w

stosunku do przystępującego czynności wykluczenia go z postępowania. Postępowaniu

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie można zarzucić

naruszenia przepisów ustawy pzp. Rozważania odwołującego o ewentualności zakładania

przez podmioty podlegające wykluczeniu, podmiotu zależnego, niepodlegającego

wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 są interesujące i nie można wykluczyć

takiej sytuacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w

oparciu o obowiązujące przepisy, jednakże w rozpatrywanym stanie faktycznym taka

sytuacja nie zaistniała. W szczególności spółki przystępującego nie zostały założone w

czasie i w związku z umieszczeniem podmiotu udostępniającego w wykazie, o którym wyżej

mowa. Trudno też kwestionować powołaną wcześniej treść pisemnego zobowiązania

podmiotu trzeciego. W obrocie gospodarczym, w tym w zakresie wykonywania umów w

sprawach zamówień publicznych znana jest praktyka udostępniania zasobów bez

6

bezpośredniego uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji całości lub części

zamówienia.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i

oddalono odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr

41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………….

…………………….

…………………….

7