WYROK

KIO 2779/12

Krajowa Izba Odwoławcza · 11 stycznia 2013

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 11 stycznia 2013
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Agata Mikołajczykprzewodniczący, Radosław Cwylprotokolant
Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości
Hasła tematyczne: ZarzutKognicja KIOCiężar dowoduKodeks cywilnyOpis przedmiotu zamówieniaUmowa zawarcie umowy
Podstawa prawna: art. 139 ust. 1 ; art. 180 ust. 3 ; art. 192 ust. 7 ; art. 25 ust. 1 ; art. 29 ust. 2 ; art.190 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2779/12

WYROK

z dnia 11 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r. przez wykonawcę

"Mainframe" sp. z o.o., 05-090 Raszyn, ul. Zielona 18, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al. Ujazdowskie 11,

przy udziale wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, Jutrzenki 183,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz

wykonawcy Qumak-Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – "Mainframe" sp. z o.o., 05-090 Raszyn, ul.

Zielona 18, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –

" Mainframe" sp z o.o., 05-090 Raszyn, ul. Zielona 18, tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy – "Mainframe" sp. z o.o., 05-090 Raszyn, ul. Zielona 18, na

rzecz zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al.

Ujazdowskie 11, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………

Sygn. akt: KIO 277912

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Mainframe sp. z o.o. z Raszyna

[Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez

Zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości. Przedmiotem tego postępowania jest

„Świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska

Mainframe.” Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, z

uwagi na żądanie złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są niezbędne do

prowadzenia postępowania, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz art. 353 (1)

Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru

umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, a także naruszenie art. 7

ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powołał się także na

naruszenie innych przepisów, które jego zdaniem zostały wskazane lub wynikają z

uzasadnienia tego odwołania. Wskazując na powyższe wykonawca żąda nakazania

Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień ogłoszenia i SIWZ w zakresie i w sposób

wskazany w uzasadnieniu odwołania. Stwierdził także, że ma interes we wniesieniu

odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, podając, że (…) W wyniku naruszenia

przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego

uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wyboru

jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazał również, że uwzględnienie

odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie

rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu

potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, który będzie mógł złożyć ofertę z realną

szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazał ponadto, iż objęte odwołaniem czynności

Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego -

polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i

uzyskaniu zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia stwierdził, że (…)

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią

art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego

zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do

zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując

wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem,

jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w

obiektywnych potrzebach zamawiającego”. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że (…)

„wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć

charakteru subiektywnych, albo więcej - zmierzających do wyeliminowania niektórych

podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu”. Dalej wskazał na Opis

przedmiotu zamówienia zawarty w rozdziale III pkt 5 SIWZ, podając, że (…) „Na podstawie

art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia

odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia

wraz z ofertą autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy IBM tub polskiego

przedstawiciela producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi serwisu

dla sprzętu komputerowego firmy IBM - oryginał lub kopia dokumentu poświadczona za

zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. " Jego zdaniem (…) Przywołany wymóg narusza

konkurencję, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są zdolni

wykonać zamówienie (są w stanie w prawidłowy sposób świadczyć usługę serwisu

pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe), jednak nie posiadają

autoryzacji producenta sprzętu komputerowego IBM lub polskiego przedstawiciela

producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi serwisu dla sprzętu

komputerowego IBM. śądanie, aby wykonawca świadczący usługę serwisu

pogwarancyjnego posiadał autoryzację producenta tego sprzętu nie jest uzasadnione

potrzebami Zamawiającego”. Podał także, że (…) O ile w przypadku serwisu gwarancyjnego

wymóg świadczenia usług serwisowych przez podmiot posiadający autoryzację producenta

można by uznać za uzasadniony (chociażby ze względu na warunki gwarancji), to w

przypadku świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego wymóg ten jest bezzasadny. Usługę

serwisu pogwarancyjnego może, bowiem świadczyć każdy podmiot, który posiada

odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Usługa ta może być należycie świadczona nawet bez

udziału producenta sprzętu. Powszechną praktyką na rynku polskim jest, iż usługi serwisu

pogwarancyjnego, a nawet gwarancyjnego sprzętu komputerowego IBM są świadczone

przez podmioty, które nie posiadają autoryzacji IBM na świadczenie usług serwisu ani

żadnych umów’ z firmą IBM w powyższym zakresie. Stwierdził również, że (…) wymóg, aby

wykonawca świadczący usługę serwisu pogwarancyjnego posiadał autoryzację producenta

jest nieuzasadniony również ze względów finansowych. Podmiot, który nie posiada

autoryzacji producenta jednakże jest w stanie w sposób należyty zrealizować zamówienie

może zaoferować znacznie niższą cenę (przy zachowaniu wysokiej jakości świadczonych

usług) niż autoryzowany serwis. Przykładowo, wskazał, że w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, którego przedmiotem był ,,Serwis

pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska Mainframe" (znak sprawy:

TZ/370/61/12) za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez Bazy i

Systemy Bankowe sp. z o. o., która to firma nie posiadała autoryzacji producenta sprzętu

komputerowego. Cena oferty Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. wynosiła 3 997 495,08 zł

podczas gdy cena oferty, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert - Qumak-

Sekom S.A. autoryzowanego serwisu producenta sprzętu wyniosła 15 435 270,00 zł, zaś

cena oferty, która uplasowała się na trzeciej pozycji - Engave sp. z o.o. 18 300 924,00 zł.

Różnica pomiędzy zaoferowanymi cenami wynosiła zatem ponad 12 milionów złotych.

Podkreślił, że w postępowaniu prowadzonym przez Zakłada Ubezpieczeń Społecznych nie

wprowadzono wymogu aby podmiot świadczący usługi serwisu posiadał autoryzację

producenta sprzętu, co korzystnie wpłynęło zarówno na konkurencję jak i przyniosło

niewątpliwe korzyści finansowe dla budżetu państwa. Odwołujący, wskazał również, na

umowę nr 17 z dnia 1 lipca 2006 r. zawartą pomiędzy Zamawiającym - Ministerstwem

Sprawiedliwości a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia

publicznego (Odwołujący, CPU- Service, Centrum Informatyki Handlu Zagranicznego) w

wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była „

Usługa serwisu pogwarancyjnego komputera klasy Mainframe typ 2086 A zSeries 890 (w

tym urządzeń i elementów składowych komputera znajdującego się w Centralnym Ośrodku

Przetwarzania Danych Ministerstwa Sprawiedliwości ” wykonawcy w okresie od 1 lipca 2006

r. do 31 grudnia 2008 r. należycie świadczyli usługę serwisu pogwarancyjnego (co zostało

potwierdzone przez Zamawiającego protokołami odbioru prac, w których wskazano, że

umowa była realizowana należycie) pomimo, że żaden z wykonawców nie był

autoryzowanym serwisantem producenta. Roczna wartość w/w umowy kształtowała się na

poziomie 140 000 zł netto. Te okoliczności zdaniem Odwołującego uzasadniają żądanie

nakazania Zamawiającemu zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez

usuniecie wymogu złożenia wraz z oferta autoryzacji producenta sprzętu komputerowego

firmy IBM lub polskiego przedstawiciela producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość

świadczenia usługi serwisu dla sprzętu komputerowego firmy IBM. W tym przypadku powołał

się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

W zakresie zarzutu dotyczącego żądania przez Zamawiającego dokumentów, które

nie są niezbędne do prowadzenia postępowania wskazał na art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp,

podając, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od

wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia

odpowiada określonym przez niego wymaganiom żąda – tak jak wskazano powyżej -

złożenia wraz z ofertą autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy IBM lub

polskiego przedstawiciela producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi

serwisu dla sprzętu komputerowego firmy IBM. Zdaniem wykonawcy (…) autoryzacja

producenta sprzętu komputerowego firmy IBM lub polskiego przedstawiciela producenta

sprzętu, potwierdzająca możliwość świadczenia usługi serwisu dla sprzętu komputerowego

firmy IBM nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. Tym samym

żądanie złożenia go wraz z ofertą stanowi rażące naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy

Pzp. Wobec tego (…)Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień

ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez usuniecie wymogu złożenia wraz z oferta

autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy IBM lub polskiego przedstawiciela

producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi serwisu dla sprzętu

komputerowego firmy IBM.

W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień wzoru umowy powołał się na art. 139

ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym (…) do umów w sprawach zamówień publicznych,

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy

zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353 (1) Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny

według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny

z dyspozycją art. 5 kc. Wskazując na orzecznictwo KIO także w tym przypadku stwierdził, że

„Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części

specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób

niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako

podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru

umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36

ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności

czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris

cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności

wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 353 (1) Kc. ” Stwierdził także, że (…)Treść postanowień

umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy związany z uzyskaniem i

prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się Wykonawcy prawo

do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy”

oraz, że „Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca zainteresowany

realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić zgodne z

przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia

kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany

ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu

wykonawcy. ” Zdaniem wykonawcy, Zamawiający we wzorze umowy zawarł szereg

postanowień, które naruszają ww. przepisy. Wskazał na postanowienia umowy, stwierdził, że

(…) Zgodnie z § 3 ust. 27 wzoru umowy, „ W ciągu 30 dni kalendarzowych od dnia zawarcia

umowy Wykonawca przeprowadzi test zdalnego połączenia urządzeń mainframe oraz

bibliotek taśmowych do Centrum Kompetencyjnego IBM. Test będzie polegać na

wygenerowaniu i otworzeniu testowego zgłoszenia PMH w systemie RETAIN.” Przywołane

postanowienie wzoru umowy prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji gdyż

eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają co prawda autoryzacji

IBM ale są w stanie należycie świadczyć usługę serwisu pogwarancyjnego. Wobec tego

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z wzoru umowy postanowienia

§ 3 ust. 27. Zgodnie z kolei z § 3 ust. 28 wzoru umowy, „W ramach świadczonego serwisu

Wykonawca zapewni dostęp do portali internetowych Producenta sprzętu zawierających

narzędzia wsparcia elektronicznego. W szczególności narzędzia te muszą umożliwiać: 1)

przeszukiwanie bazy wiedzy producenta dotyczącej sprzętu komputerowego objętego

wsparciem; 2) uzyskiwanie informacji o zgłoszeniach serwisowych i statusie napraw; 3)

uzyskiwanie informacji o statusie umowy serwisowej oraz o urządzeniach nią objętych. " W

tym przypadku Wykonawca nieposiadający autoryzacji producenta nie ma możliwości

zapewnienia Zamawiającemu dostępu do portali internetowych producenta sprzętu

zawierających narzędzia umożliwiające wykonywanie w/w czynności. Taką możliwość

posiada jedynie producent sprzętu - IBM oraz podmioty posiadające autoryzację IBM na

świadczenie usługi serwisu dla sprzętu komputerowego IBM. Tym samym, powyższe

postanowienie w nieuzasadniony sposób prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż

uprzywilejowuje pomioty posiadające autoryzację IBM. W związku z powyższym, Odwołujący

wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia powyższego postanowienia. Wskazał także,

że (…) Stosownie do § 3 ust. 33 wzoru umowy, wykonawca w ramach świadczenia usługi

zapewnieni dostęp do poziomów Level 2 i 3 wsparcia producenta (wsparcie poziomu Level 2

i 3, obejmujące m.in. dostęp do laboratoriów, fabryk oraz grup deweloperskich producenta

urządzeń). Również przedmiotowe postanowienie wzoru umowy prowadzi do ograniczenia

konkurencji, bowiem w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje pomioty posiadające

autoryzację IBM. Tym samym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia

§ 3 ust. 33 wzoru umowy”. Podał również, że (…) Zgodnie z kolei § 3 ust. 42 wzoru umowy,

wykonawca zapewni techniczną pomoc producenta w przypadku napotkania przez

Zamawiającego problemów przy instalowaniu produktu lub dotyczących właściwych metod

instalacji i uaktualniania autonomicznych aplikacji. Pomoc producenta w w/w zakresie może

zapewnić jedynie podmiot posiadający autoryzację producenta. Wymóg ten prowadzi zatem

do ograniczenia konkurencji. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu

wykreślenia powyższego postanowienia. W konkluzji stwierdził, że (…) argumentacja wyżej

przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania”.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i

ustosunkowując się kolejno do zarzutów podniesionych w odwołaniu przede

wszystkim wskazał, że Odwołujący zarzucając naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 2

ustawy Pzp (…) wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp

nie wskazał postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, tj. okoliczności

faktycznych mogących świadczyć o dokonaniu tegoż opisu w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nie zawierający wszystkich elementów, bądź pozostawiający pewien jego

zakres niedookreślony, a przez to uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe zidentyfikowanie

przedmiotu zamówienia, oszacowanie ewentualnych kosztów i możliwość złożenia

porównywalnej oferty. Wręcz przeciwnie, odwołujący zakres swojego zobowiązania

zidentyfikował i określił bez trudności, natomiast cała jego argumentacja sprowadza się

jedynie do próby wykazania naruszenia przez Zamawiającego normy prawnej wynikającej z

przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przejawiającej się w rzekomej „nadmiarowości", czy też

niecelowości określenia przedmiotu zamówienia. Zarzut ten w żaden sposób nie został

uargumentowany i Odwołujący poprzestał jedynie na wskazaniu pojedynczych przepisów,

bądź pozostawiając Izbie dowolność w zakresie ich wydedukowania z dalszej treści pisma.”

Nie sposób w takiej sytuacji uznać, iż przedmiotowy zarzut został w ogóle postawiony. W

konkluzji wniósł oddalenie tego zarzutu. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia przepisu

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający podał, że zasady udzielania zamówień publicznych

oraz wymogi określone w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp służą ochronie praw

wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jak wynika z treści

przepisów art. 179 ust. ł w związku z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zmierzają do uzyskania

przez wykonawcę swobodnego, równego oraz respektującego zasady uczciwej konkurencji

dostępu do zamówienia. Środki ochrony prawnej nie służą ochronie majątkowych i

niemajątkowych interesów wykonawców realizowanych erga omnes. Zatem (…) wszelkie

rozważania w tym przedmiocie powinny być prowadzone w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia i obiektywnego wpływu wymagań Zamawiającego w odniesieniu do kręgu

wykonawców, nie zaś relatywizowane wyłącznie do podmiotowych okoliczności dotyczących

konkretnego wykonawcy, który nie mogąc tych wymagań spełnić sugeruje ich nadmierność -

owa nadmierność powinna być bowiem rozpatrywana w ujęciu globalnym, odnoszącym się

do celów Zamawiającego, którego dane zamówienia z tak skonstruowanym jego

przedmiotem ma zrealizować, nie zaś z subiektywnego punktu widzenia jednego podmiotu”.

W tym przypadku podkreślił, że (…) w kontekście zadań publicznych realizowanych przez

Zamawiającego, nie sposób uznać, że wymagania te są zbyt wygórowane i dyskryminujące”,

podając jednocześnie, że w tych okolicznościach faktycznych, (…) Zamawiający w zakresie

realizacji zadań ustawowych zobowiązany jest m. in. do: zapewnienia prawidłowego

funkcjonowania i obsługi systemów, urządzeń i rozwiązań informatycznych

wykorzystywanych w Ministerstwie Sprawiedliwości i resorcie sprawiedliwości, zapewnienia

prawidłowego funkcjonowania centralnych urządzeń systemów informatycznych, wraz z

oprogramowaniem, obsługiwanych w ramach Centralnego Ośrodka Przetwarzania Danych

Ministerstwa Sprawiedliwości, w tym w szczególności: wykonywania zadań Centrali

Krajowego Rejestru Sądowego i Centrali Rejestru Zastawów, utrzymania centralnej bazy

danych ksiąg wieczystych, organizowanie, nadzorowania i koordynowania działań

związanych z eksploatacją i rozwojem Systemu Dozoru Elektronicznego, wykonywania

zadań związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa systemów Informatycznych i baz

danych, w szczególności ich ochrony przed nieuprawnionym dostępem, zniszczeniem oraz

utratą danych, zaś urządzenia objęte przedmiotową usługa serwisową odpowiadają za

prawidłowe funkcjonowanie systemów informatycznych resortu sprawiedliwości jak:

Centralna Informacja KRS, Centralna Informacja o Zastawach Rejestrowych, Centralna

Informacja Ksiąg Wskazać należy, że Wieczystych. znowelizowanych przepisów

dotyczących Krajowego Rejestru Sądowego, każdy podmiot wpisany do rejestru musi mieć

zagwarantowaną możliwość dokonania wydruku informacji z KRS w sposób niezakłócony,

bowiem ma możliwość wylegitymowania się nią na równi z tradycyjnym odpisem z KRS.

Zamawiający, odpowiedzialny za utrzymanie powyższych systemów, nie może zatem

pozwolić sobie na długotrwałe przestoje w ich funkcjonowaniu, stąd zapewnienie realnej

możliwości usunięcia awarii w jak najkrótszym czasie, nie dłuższym niż 24 godziny jest w

pełni uzasadnione. Powyższe zaś możliwe jest do zrealizowania wyłącznie przez podmioty

mające autoryzację producenta posiadanego przez Zamawiającego sprzętu, bowiem tylko te

podmioty gwarantują usunięcie każdej potencjalnej awarii w przewidzianym czasie.

Powyższe wynika z następujących okoliczności. Przede wszystkim produkty IBM typu

Mainframe są kontrolowane przez oprogramowanie LICCC (License Interna! Codę

Configuration Control), czyli oprogramowanie wewnętrzne kontrolujące spójność konfiguracji

Mainframe, które umożliwia usunięcie szeregu awarii, tzw. mikrokody. W przypadku

podmiotu autoryzowanego, czyli legitymowanego do zawarcia umowy serwisowej, ma on

możliwość ustawienia - wymaganego przez Zamawiającego - zdalnego połączenia

urządzenia z Centrum Kompetencyjnym IBM, które na podstawie wymienianych ze sprzętem

informacji jest w stanie, w przypadku wykrycia awarii lub zagrożenia awarią, automatycznie

wygenerować stosowny mikrokod dla urządzenia, warunkujący działanie wymienianej części.

W przypadku podmiotów nieposiadających autoryzacji proces otrzymania mikrokodów,

umożliwiających usunięcie awarii jest znacznie wydłużony i sprowadza się do szeregu

formalności pomiędzy wykonawcą a IBM, przy czym IBM nie gwarantuje 24-godzinnego

czasu reakcji, co uzależnione jest aktualną dostępnością części, zasobów i upływ czasu

wymaganego na dopełnienie formalności. Co więcej, IBM prowadzi międzynarodową bazę

wiedzy producenta, w której zawarte są wszystkie informacje o występujących awariach i

sposobach ich usuwania. Dostęp do bazy wiedzy posiadają natomiast wyłącznie podmioty

posiadające autoryzację IBM, które zawarły umowę serwisową, zatem w przypadku

wystąpienia awarii, czas jej usunięcia jest. znacznie skrócony, bowiem sięgnięcie do bazy

wiedzy umożliwia skorzystanie ze sprawdzonej ścieżki usuwania awarii, co znacznie

optymalizuje ten proces i skraca do minimum czas naprawy, co w przypadku działalności

prowadzonej przez Zamawiającego ma istotne znaczenie. A zatem świadczenie usługi o

odpowiedniej jakości jest kluczowe i niezbędne z punktu widzenia Zamawiającego, który nie

może ryzykować ewentualnej utraty lub uszkodzenia danych w przypadku przeprowadzania

naprawy w sposób niezgodny z jego wymaganiami dotyczącymi terminowości, prawidłowości

i skuteczności”. W konkluzji stwierdził, że (…) tak ukształtowany przedmiot zamówienia jest

w pełni uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, nakierowanymi na

świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego przez podmiot dający rękojmię należytego jej

zrealizowania w każdym przypadku i na poziomie jakościowym odpowiadającym potrzebom

Zamawiającego”. Powołując się na orzecznictwo, w konkluzji stwierdził, że Odwołujący

stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

przynajmniej nie uprawdopodobnił ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu. Stwierdził

również, że (…) jakiekolwiek postulaty Odwołującego dotyczące modyfikacji postanowień w

sposób zgodny z jego oczekiwaniami gospodarczymi, które prowadzić mają do takiego

ukształtowania warunków postępowania, aby wykonawca ten mógł wycenić swoją ofertę

zgodnie z własnymi potrzebami, są nie do zaakceptowania na gruncie zasad udzielania

zamówień publicznych”. W zakresie zarzutu naruszenia 25 ust.1 ustawy Pzp, przede

wszystkim stwierdził, że (…) warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców:

Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość

zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu

odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie

naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może

zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie

z art. 353 (1) k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie

nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie

odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby

ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy". Zdaniem Zamawiającego,

orzecznictwo neguje prawo wykonawcy do podejmowania prób zmierzających do korzystania

ze środków ochrony prawnej jedynie celem ukształtowania treści przyszłego zobowiązania w

sposób korzystny dla konkretnego wykonawcy. Jeżeli treść umowy nie stanowi dla

wykonawcy przeszkody w uzyskaniu zamówienia na równi z innymi wykonawcami

znajdującymi się w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej, to brak jest podstaw do uznania

zasadności podnoszenia tego typu zarzutów. W kontekście powyższych rozważań, (…) w

opinii Zamawiającego całkowicie bezzasadny jest zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1

ustawy Pzp, bowiem mając na uwadze, że konieczność świadczenia usługi serwisu

pogwarancyjnego przed podmiot posiadający autoryzację producenta IBM jest uzasadniona

obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, miał on stosownie do wskazywanego przepisu

ustawy Pzp możliwość żądania od wykonawców dokumentu potwierdzającego spełnienie

przez oferowaną usługę określonych przez niego wymagań dotyczących możliwości

skutecznego świadczenia usług serwisowych dla sprzętu firmy IBM. Odnosząc się do

zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 353 (1) Kc w zw. z przepisem art. 139 ust. 1

ustawy Pzp, wskazał, że Zamawiający wbrew ciążącemu na mim obowiązkowi

wynikającemu z przepisu art. 190 ust 1 ustawy oraz art. 6 Kc nie wykazał okoliczności

mogących świadczyć o skonstruowaniu umowy w sposób sprzeczny z powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa, ani nie przywołał norm prawnych naruszonych przez

Zamawiającego czyniąc jedynie odesłanie do klauzuli generalnej zasad współżycia

społecznego, która to zasada - jak wynika z uzasadnienia odwołania - utożsamiana jest

przez Odwołującego z zasadą uczciwej konkurencji, bowiem tylko w kontekście ograniczenia

tejże zasady poprzez zarzucane uprzywilejowanie wykonawców posiadających autoryzację

IBM stara się budować argumentację, nie podając przy tym żadnych okoliczności, ani nie

wskazując dowodów na ich potwierdzenie. Podał także, że (…) Warunki stosunku

zobowiązaniowego przewidzianego dla udzielenia zamówienia publicznego nie

charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną realizacją zasady swobody umów".

Powyższe wynika przede wszystkim z charakteru postępowania w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego, w którym elementy negocjacyjne traktowane są w sposób

wyjątkowy, co dodatkowo podkreśla doniosłość twierdzenia, że zarówno opis przedmiotu

zamówienia, jak i warunki jego realizacji określone w postanowieniach umowy

determinowane są potrzebami Zamawiającego, które w satysfakcjonujący dla niego sposób

dane zamówienie ma zrealizować. Mając na uwadze powyższe, wskazał, że (…) wykonawcy

nie mają możliwości kształtowania postanowień wzoru przyszłej umowy w sprawie

zamówienia publicznego w sposób, który udogodni im realizację świadczenia albo

zminimalizuje konieczność poniesienia ewentualnych spełnienia nakładów w celu

wszystkich wymagań zamawiającego”. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że (…) W

art. 353 (1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego,

które nie będzie sprzeciwiało się przyjętym w społeczeństwie kryteriom uczciwego i lojalnego

postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów

gospodarczych obu stron". W konkluzji stwierdził, że (…) nawet ewentualne uwzględnienie

powyższych zarzutów dotyczących postanowień wzoru umowy, nie będzie miało wpływu na

sytuację wykonawcy i obowiązek wywiązania się przez niego z gwarantowanego 24

godzinnego czasu usunięcia awarii sprzętu wskazanego w postanowieniu § 3 ust. 8 wzoru

umowy, czy realizacji obowiązków wskazanych w postanowieniach § 3 ust. 20, ust. 30, ust.

35, czy ust. 37, które - co wymaga podkreślenia - nie były kwestionowana. Mając na

uwadze wskazywane powyżej okoliczności związane z koniecznością uzyskania mikrokodów

i brakiem dostępu do bazy wiedzy producenta zawierającej sprawdzone ścieżki usunięcia

awarii, Odwołujący nie jest w stanie zagwarantować, że każda awaria zostanie przez niego

usunięta w przewidzianym czasie. Nie można również z zastrzeżonego dla Zamawiającego

uprawnienia wydłużenia tego czasu, czynić reguły, z której wykonawca, z pominięciem

uzasadnionych interesów Zamawiającego, będzie korzystał każdorazowo w przypadku

niemożliwości wywiązania się ze zobowiązania w zadeklarowanym terminie. W związku z

powyższym, z uwagi na fakt, że kwestionowane postanowienia umowy w przypadku ich

wykreślenia zgodnie z żądaniem Odwołującego I nie doprowadzą do zmiany sytuacji

Odwołującego, który bez posiadania autoryzacji i zawartej umowy serwisowej nie będzie w

stanie wywiązać się również z innych, niewskazanych jednak przez niego obowiązków,

Zamawiający wnosi o ich oddalenie w kontekście przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp ze

względu na brak wpływu ewentualnego naruszenia na wynik postępowania”.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp,

Zamawiający stwierdził, że (…) w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1

ustawy Pzp Odwołujący nie wskazał dokładnie w jakim zakresie doszło do naruszenia

powyższego przepisu, a mianowicie nie sprecyzował jakie działanie zamawiającego mogłoby

świadczyć o naruszeniu konkretnego obowiązku nałożonego na niego przepisami ustawy

Pzp, które to naruszenie skutkowałoby możliwością powołania się w związku z nim na

złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

przepis art. 7 ustawy Pzp nie może być powołany jako samodzielna podstawa odwołania”.

Zatem (…) W związku z błędnym skonstruowaniem powyższego zarzutu, a także brakiem

wskazania dowodów na poparcie naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych

naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający wnosi

jego o oddalenie przez Izbę, jako niezasługującego na uwzględnienie”. Stwierdził także, że

(…) Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do zarzutu

naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający również nie wskazał,

naruszenie której normy prawnej mogłoby świadczyć o udzieleniu zamówienia niezgodnie z

przepisami ustawy Pzp, a co za tym idzie nie podjął próby udowodnienia takiego

naruszenia”.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Qumak - Sekom S.A. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz

wykonawca - Comparex Poland Sp. z o.o. z Warszawy, który zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie wnoszącego odwołanie, żądając uwzględnienia

odwołania w całości.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi serwisu

pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe” przepisu (1) art. 25 ust.

1 ustawy Pzp, z uwagi na żądanie złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są

niezbędne do prowadzenia postępowania, (2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz

(3) art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, a także

naruszenie (4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zdaniem Odwołującego to postępowanie o

zamówienie publiczne prowadzone jest w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca powołał się także na

naruszenie innych przepisów, które jego zdaniem zostały wskazane lub wynikają z

uzasadnienia tego odwołania.

Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca posiada

interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, albowiem

uwzględnienie odwołania powodowałoby konieczność zmiany kwestionowanych

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] oraz projektu umowy, co

pozwalałoby wykonawcy na złożenie oferty, albowiem – jak twierdzi - sprzeczne z ustawą

Pzp czynności w sposób negatywny oddziałują na możliwości jego udziału w postępowaniu,

co z kolei może skutkować możliwością poniesienia przez niego szkody.

Rozpoznając następnie zarzuty z odwołania, Izba uwzględniała przede wszystkim

dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.3 ustawy Pzp. W

myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w

odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie powinno wskazywać m.in. zaniechanie czynności,

której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy oraz okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienie danego zarzutu. Odwołujący zatem – tak jak podnosi się w

orzecznictwie - jest zobowiązany, pod rygorem pozostawienia bez rozpoznania zarzutów

[bądź w danym stanie faktycznym - ich oddalenia bez merytorycznego ich rozpatrywania], do

wskazania w odwołaniu wszystkich zarzutów w sposób wymagany art. 180 ust.3 ustawy Pzp.

Z tych też względów zarzut (…) naruszenia innych przepisów, które zdaniem Odwołującego

zostały wskazane lub wynikają z uzasadnienia tego odwołania, jako niespełniający wymagań

określonych przepisem art. 180 ust.3 ustawy Pzp, Izba - pozostawiła bez rozpoznania. W

tym miejscu Izba podkreśla, że o istnieniu zarzutu – tak jak wskazuje się w orzecznictwie -

nie przesądza ogólne odesłanie do ustawy Pzp. W tym przypadku, dla uznania danego

zarzutu, konieczne jest, aby w odwołaniu wskazano przepis prawa oraz okoliczności

faktyczne stanowiące podstawę i uzasadnienie dla wniesienia danego zarzutu. Tym samym

formułowane przez Odwołującego zarzuty nie mogą mieć charakteru blankietowego, lecz

powinny się odnosić do skonkretyzowanej czynności w powiązaniu ze wskazaniem

naruszenia konkretnego przepisu ustawy i wnoszący odwołanie wykonawca zobowiązany

jest wykazać związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem zamawiającego lub jego

brakiem, a obowiązującą normą prawną. Podobnie, Izba pozostawiła bez rozpoznania

ogólnie sformułowany zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp. Tak jak słusznie

stwierdził Zamawiający wnoszący odwołanie wykonawca nie wskazał (…) w jakim zakresie

doszło do naruszenia powyższego przepisu, a mianowicie nie sprecyzował jakie działanie

zamawiającego mogłoby świadczyć o naruszeniu konkretnego obowiązku nałożonego na

niego przepisami ustawy Pzp, które to naruszenie skutkowałoby możliwością powołania się

w związku z nim na złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców”. Analogiczna argumentacja odnosi się do zarzutu naruszenia

przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem również w tym przypadku wykonawca nie

wskazał, tak jak podniósł Zamawiający (…) naruszenie której normy prawnej mogłoby

świadczyć o udzieleniu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a co za tym idzie

nie podjął próby udowodnienia takiego naruszenia”.

Izba stwierdza, że powyższe rozważania odnoszą się także do podnoszonego w

odwołaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp i wskazanego także ogólnie art. 7

ustawy Pzp z uwzględnieniem dodatkowej argumentacji, jak poniżej.

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty, tymczasem wykonawca – jak słusznie zauważył Zamawiający - nie

wskazał postanowień specyfikacji [czy projektu umowy], w tym dotyczących opisu

przedmiotu zamówienia, (…) mogących świadczyć o dokonaniu tego opisu w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie zawierający wszystkich elementów, bądź

pozostawiający pewien jego zakres niedookreślony, a przez to uniemożliwiający wykonawcy

prawidłowe zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, oszacowanie ewentualnych kosztów i

możliwość złożenia porównywalnej oferty”. Zdaniem Izby, wykonawca zakres swojego

zobowiązania zidentyfikował, a podnoszona argumentacja sprowadza się jedynie do próby

wykazania naruszenia przez Zamawiającego normy prawnej określonej przepisem art. 29

ust. 2 ustawy Pzp, przejawiającej się – zdaniem Odwołującego - w określeniu nadmiernie

rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków,

ograniczających krąg potencjalnych wykonawców. Dodatkowo Izba wskazuje na przepis art.

190 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne. W tym

przypadku podmiotem zobowiązanym do wskazywania dowodów odnośnie naruszenia art.

29 ust.1 ustawy Pzp jest Odwołujący, albowiem żąda zmiany postanowień specyfikacji w

sposób przez niego wskazany w odwołaniu. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust.1

ustawy Pzp i art. 7 nie zasługują na uwzględnienie.

Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Izba

podzieliła wyrażony przez wykonawcę w odwołaniu pogląd, że przepis ten zobowiązuje

zamawiającego do dokonywania czynności z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wszystkich wykonawców, albowiem zgodnie z jego treścią przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. To

oznacza, że na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe dokonywanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia temu wykonawcy, który

potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując zatem – tak jak podniósł

Odwołujący - wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien

kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć i każde wymaganie musi

znajdować uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach. Izba podzieliła także pogląd

wykonawcy [poparty orzecznictwem), że (…) wymagania muszą mieć walor istotnych,

znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej -

zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencje dla

konkretnego podmiotu”. Jednakże rozpatrując powyższy zarzut [naruszenia art. 29 ust.2

ustawy Pzp] Izba miała także na uwadze – również poparte orzecznictwem - stanowisko

Zamawiającego, że rozważania w tym przedmiocie powinny być prowadzone w odniesieniu

do przedmiotu zamówienia i obiektywnego wpływu wymagań Zamawiającego w odniesieniu

do kręgu wykonawców, nie zaś relatywizowane wyłącznie do podmiotowych okoliczności

dotyczących konkretnego wykonawcy, który nie mogąc tych wymagań spełnić sugeruje ich

nadmierność - owa nadmierność powinna być bowiem rozpatrywana w ujęciu globalnym,

odnoszącym się do celów Zamawiającego, którego dane zamówienia z tak skonstruowanym

jego przedmiotem ma zrealizować, nie zaś z subiektywnego punktu widzenia jednego

podmiotu”. Tak jak ustaliła Izba - w rozdziale III siwz oraz w załączniku nr 1 do siwz – Projekt

umowy i załączniku nr 3 do tego projektu – wskazano, że przedmiotem zamówienia w

niniejszym postępowaniu nie jest świadczenie standardowej usługi serwisu

ale usługi serwisu i pogwarancyjnego, świadczenie pogwarancyjnego elementów

podzespołów środowiska Mainframe, które to świadczenie dotyczy nie tylko serwerów ale

w także bibliotek taśmowych przez wymaganym zamawiającego

dwudziestoczterogodzinnym czasem naprawy urządzeń. Izba stwierdza jednocześnie, że w

ramach tej usługi – jak wskazano w § 3 projektu umowy – wykonawca zobowiązany jest

m.in. zapewnić dostęp do laboratoriów sprzętu komputerowego [pkt 31 projektu umowy] oraz

do zmian konstrukcyjnych i mikroprogramowych producenta urządzeń [pkt 32 projektu

umowy] w sposób nienaruszający praw autorskich producenta, a inżynierom serwisu

wykonawcy [pkt 34 projektu umowy] - również do międzynarodowych baz danych serwisu

producenta urządzeń [RETAIN]. Izba uwzględniała również stanowisko Zamawiającego

przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym (…) Zamawiający w zakresie