KIO 2773/12

Sygn. akt: KIO 2773/12

WYROK

z dnia 28 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r. przez wykonawcę

Bankomat spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. w Warszawie,

przy udziale wykonawcy DEMPS Sp. z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bankomat spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę

Bankomat spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Bankomat spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie na rzecz Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł

00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 2773/12

I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „dostawę urządzeń liczących wraz z instalacją

i uruchomieniem" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych

przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

II. Wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu DEMPS Sp. z o.o.

Sp.k. w Gdańsku z postępowania oraz w związku z czynnością Zamawiającego w tym

postępowaniu polegającą na wyborze oferty tej spółki, Odwołujący w dniu 14 grudnia 2012 r.

złożył odwołanie, zarzucając naruszenie:

1] art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - przez brak wykluczenia z postępowania DEMPS Sp. z o.o.

Sp.k. w Gdańsku pomimo, iż spółka ta nie wykazała spełniania warunków udziału

w postępowaniu, nie wykazując, aby w okresie trzech lat przed upływem terminu składania

oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym krótszym okresie,

należycie zrealizowała co najmniej dwie dostawy urządzeń liczących do bilonu i do

banknotów o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto każda dostawa,

2] art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy - przez brak odrzucenia oferty DEMPS Sp. z o.o. Sp.k.

w Gdańsku pomimo, iż oferta ta, nie określając przedmiotu umowy, jest niezgodna z art. 66 §

1 kodeksu cywilnego.

Odwołujący wniósł o:

1] wykluczenie DEMPS Sp. z o.o. Sp.k. w Gdańsku z postępowania i nakazanie

Zamawiającemu powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty, ewentualnie o:

2] odrzucenie oferty DEMPS Sp. z o.o. Sp.k. w Gdańsku i nakazanie Zamawiającemu

powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące argumenty:

- Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ] w pkt 5.1.2. wymaga od jego

uczestników posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. należytego zrealizowania - w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy to w tym krótszym okresie - co najmniej dwu dostaw urządzeń

liczących do bilonu i do banknotów o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto każda

3

dostawa. Dla potwierdzenia spełnienia tego warunku, zgodnie z pkt 6.1.2. SIWZ, uczestnik

przetargu zobowiązany był przedstawić wykaz zrealizowanych dostaw, z podaniem wartości,

nazwy i adresu odbiorcy, opisu przedmiotu i dat ich wykonania oraz załączyć dokumenty, że

dostawy te zostały wykonane należycie. Jednakże, warunki te nie zostały spełnione przez

DEMPS. W szczególności, przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że DEMPS,

w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, zrealizował co najmniej dwie

dostawy urządzeń o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto każda. Z wykazu

wykonanych dostaw oraz listów referencyjnych Brinks Polska Sp. z o.o., G4S Cash

Management Polska Sp. z o.o. i Solid MCG Sp. z o.o. wynika tylko suma obrotów DEMPS z

tymi kontrahentami, osiągnięta w okresie ostatnich 3 lat. Nie wynika natomiast, aby wartość

którejkolwiek z dostaw zrealizowanych przez DEMPS, kiedykolwiek przekraczała 500.000 zł

brutto. Z treści SIWZ jasno wynika, że chodzi o pojedynczą dostawę, a nie o ogół dostaw do

poszczególnych kontrahentów, jak przedstawia to DEMPS. Ponadto, iż warunku

udokumentowania dostaw nie spełnia pismo DEMPS z 30 listopada 2012 r., również

dlatego, iż spółka ta, tylko bardzo ogólnie przedstawia, że część związana z dostawą

maszyn do bilonu i banknotów wykonana na rzecz Solid MCG Sp. z o.o. wynosi brutto

589.800 zł, na rzecz Brinks Polska Sp. z o.o. 631.700 zł a na rzecz G4S Cash Management

Polska Sp. z o.o. 1.284.500 zł. Nie przedstawia natomiast, na ile dostaw rozłożyły się te

wartości;

- wobec nie wykazania przez DEMPS spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spółka

ta, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt 5.3 SIWZ, winna zostać wykluczona

z postępowania;

- przyjęta przez Zamawiającego oferta DEMPS nie określa co będzie przedmiotem dostawy

[brak określenia producenta i modelu urządzeń liczących]. Spółka ta załączyła jedynie kopię

specyfikacji urządzeń z SIWZ wraz z oświadczeniem, że dostarczone urządzenia będą

spełniać wymogi zamawiającego określone w załączniku 1 a, 1 b i 1 c do umowy. Zatem,

może się zdarzyć, że DEMPS dostarczy urządzenia o zaniżonych parametrach, tańsze,

które zostaną przyjęte przez zamawiającego, bowiem przy tak skonstruowanej ofercie,

zamawiający pozbawia się możliwości kwestionowania wyboru urządzeń, którym dokonuje

tylko DEMPS.

- możliwość wybrania przez DEMPS tańszych urządzeń, mogła mieć wpływ na treść oferty

i rezultat przetargu. Tak, iż w konsekwencji, to co miało być transparentne w przetargu

publicznym, zostanie poza wszelką kontrolą, rozstrzygnięte tylko pomiędzy dostawcą

i Zamawiającym;

- w występującej w sprawie sytuacji, przedmiotem dostawy mogą być tylko rzeczy

4

oznaczone co do tożsamości. Tymczasem, brak określenia w ofercie DEMPS producenta

i modelu dostawy urządzeń powoduje, iż przedmiot oferty nie jest znany. Zważywszy więc, iż

przedmiot umowy zalicza się do istotnych postanowień umowy, przyjęta przez

nie spełnia wymogów ofercie przez Zamawiającego oferta DEMPS, stawianych

ustawodawcę w art. 66 § 1 k.c. Tak, iż oczywisty w okolicznościach sprawy brak możliwości

zindywidualizowania przedmiotu umowy - powodujący brak możliwości zawarcia umowy

a w przypadku zawarcia, jej nieważność - winien skutkować odrzuceniem oferty DEMPS.

III. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

DEMPS Sp. z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku, wykazując interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez

wraz z jej jak biorąc pod uwagę Przystępującego uzupełnieniem, również

oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co

następuje:

I. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Oddalono wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uzasadniony

niewłaściwym umocowaniem pełnomocnika do złożenia odwołania.

Pełnomocnictwo z dnia 12 grudnia 2012 r., załączone do odwołania zawiera zakres

umocowania opisany w sposób następujący: „Niniejszym ustanawiam adwokata […]

pełnomocnikiem Bankomat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z zamówienia

Poczty Polskiej SA w imieniu której postępowanie prowadzi Poczta Polska SA Centrum

Infrastruktury, na dostawę urządzeń liczących wraz z instalacją i uruchomieniem, znak

sprawy C7/96/2012, w postępowaniu przed sądami powszechnymi i administracyjnymi oraz

w postępowaniu przed Sądem Najwyższym i Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym

w postępowaniu ze skargi kasacyjnej, a także w postępowaniu przed innymi organami

państwowymi i prywatnymi z prawem substytucji”.

5

Jakkolwiek w orzecznictwie zwykło się przyjmować, że pełnomocnictwo do

reprezentowania strony w postepowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą

powinno być pełnomocnictwem co najmniej rodzajowym, to na gruncie analizowanej sprawy

treść spornego pełnomocnictwa wskazuje jego relatywnie szeroki zakres, obejmujący prawo

do reprezentacji przez pełnomocnika w postępowaniach prowadzonych przed różnego

rodzaju sądami i organami, w tym organami państwowymi. Biorąc przy tym pod uwagę fakt

wskazania w tym pełnomocnictwie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego,

w sposób wyraźnie nawiązujący do jego nazwy i sygnatury nadanej przez Zamawiającego,

a także oznaczenia Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, że intencją Odwołującego

było m.in. umocowanie pełnomocnika do złożenia odwołania. Jakkolwiek bowiem

z pełnomocnictwa nie wynika wprost uprawnienie do dokonania konkretnej czynności jaką

jest złożenie odwołania, to nie sposób pomijać z jego treści wynika wola ustanowienia

pełnomocnika w związku z tym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego, zaś data jego udzielenia [12 grudzień 2012 r.] nie pozostawia wątpliwości, że

chodzi nie o czynności w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, ale

o czynności dokonane po wyborze najkorzystniejszej oferty, co miało miejsce 5 grudnia

2012 r. Ewentualne wątpliwości co do wskazanego zamiaru, a tym samym zakresu

umocowania pełnomocnika zostały przesądzone na posiedzeniu z udziałem stron, które

służy wyjaśnieniu kwestii formalnych występujących w sprawie, w tym podjęciu ewentualnej

decyzji o odrzuceniu odwołania bądź skierowaniu sprawy na rozprawę. Na posiedzenie

w imieniu Odwołującego stawił również członek zarządu Odwołującego, uprawniony do

jednoosobowej reprezentacji, potwierdzając wolę umocowania pełnomocnika do czynności

wniesienia odwołania.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że brak odpowiedniego pełnomocnictwa do

wniesienia odwołania podlega naprawieniu – zgodnie z treścią art. 187 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek

niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3,

niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod

rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia

dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Mylne oznaczenie

odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu

i rozpoznania przez Izbę. Jeżeli natomiast niezachowanie warunków formalnych lub

niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone przez skład orzekający Izby, przepisy ust.

1 - 6 stosuje się, z tym że kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu

Izby [art. 187 ust. 7 ustawy]. Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 17 stycznia 2012 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 2739/11,

6

a także uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2012 r. w spr.

KIO 482/12, z dnia 18 listopada 2010 r. w spr. KIO 2407/12.

Z tego też względu niezasadnym okazał się wniosek Przystępującego o odrzucenie

odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Wskazana w art. 189 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych podstawa prawna odrzucenia odwołania dotyczy

sytuacji, gdy odwołanie zostało złożone przez podmiot nie posiadający w danym

postępowaniu tytułu do wnoszenia środków ochrony prawnej [np. nie będący wykonawcą

w danym postępowaniu], nie mieszczący się w kręgu podmiotów legitymowanych do

wniesienia odwołania w tym postępowaniu, a nie sytuacji gdy odwołanie zostało wniesione

w imieniu podmiotu posiadającego status wykonawcy w postępowaniu, prawidłowo

określonego i niewątpliwie wyposażonego w interes do wnoszenia środków ochrony

prawnej, a jedynie co do którego zachodzi wątpliwość co do interpretacji zakresu

umocowania [jak wskazano wyżej: wątpliwość podlegająca konwalidacji w ramach czynności

wstępnych, poprzedzających rozpoznanie sprawy, na posiedzeniu niejawnym, lub

posiedzeniu z udziałem stron, co w niniejszej sprawie miało miejsce].

II. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów

i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym

postępowaniu.

III. Analiza podniesionych w odwołaniu zarzutów przemawiała za oddaleniem odwołania.

Powyższą ocenę uzasadniały następujące okoliczności:

[1] w odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do wykluczenia

wykonawcy DEMPS spółki z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku, na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W ocenie Odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

nie wykazując, aby w okresie trzech lat przed upływem terminu składania oferty, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym krótszym okresie, należycie zrealizował

co najmniej dwie dostawy urządzeń liczących do bilonu i do banknotów o wartości nie

mniejszej niż 500.000 zł brutto każda dostawa.

W ofercie tego wykonawcy zamieszczono wykaz usług, w którym ujęto dwie dostawy:

1) maszyny do bilonu i banknotów + obsługa serwisowa, wykonanej w okresie 2010 –

2012, o wartości 1.456.567 zł;

7

2) maszyny do liczenia bilonu i banknotów z serwisem, wykonanej w okresie 2010 –

2012, o wartości 1.068.648 zł.

W związku z treścią wykazu dostaw, Zamawiający wezwał DEMPS sp. z o.o. spółkę

komandytową w Gdańsku, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych

do złożenia wyjaśnień, wymagając podania „(…) tylko wartości zrealizowanych dostaw

maszyn w poz. 1 i 2 Wykazu (…) bez wartości za obsługę serwisową”. Zamawiający podał,

że na podstawie złożonych dokumentów nie może jednoznacznie stwierdzić, czy wartość

dostarczonych urządzeń liczących wynosi co najmniej 500 000,00 zł.

W odpowiedzi DEMPS sp. z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku podała, iż: „W poz.

1 wykazu, część związana z dostawą (dostawą w rozumieniu Ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych Art. 2 pkt 2) maszyn do bilonu i banknotów wynosi

589 800 zł brutto. W Poz. 2 wykazu część związana z dostawą (dostawą w rozumieniu

Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Art. 2 pkt 2) maszyn do

bilonu i banknotów wynosi 631 700 zł brutto.”. Wykonawca podkreślił dodatkowo, że by

dodatkowo udokumentować doświadczenie oraz z ostrożności prawnej dołącza referencje

firmy G4S Cash Management [Polska] Sp. z o.o.; wysokość dostaw części związanej

z dostawą [dostawą w rozumieniu Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych Art. 2 pkt 2] maszyn do bilonu i banknotów wynosi 1 284 500 zł brutto.

Wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego, wykonawca DEMPS sp.

z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku wykazał spełnienie postawionego warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wniosek o niewykazaniu

spełnienia spornego warunku opiera o przyjętą interpretację wymagania, uznając, że za

jedną dostawę, o której traktuje warunek, należy rozumieć jedną czynność dostarczenia dla

danego odbiorcy sprzętu, nie zaś cykliczne dostawy, wykonane na rzecz jednego odbiorcy.

Treść warunku, w kształcie, jaki został sformułowany w SIWZ i ogłoszeniu nie pozwala

jednak na taką jego interpretację. Pojęcie „dostawy” należy rozumieć jako dostarczenie na

rzecz konkretnego odbiorcy sprzętu wymaganego przez Zamawiającego w treści warunku

o wartości co najmniej 500 000 zł, niezależnie od tego, czy nastąpiło to w jednym czasie

i miejscu [do jednej lokalizacji dostawy] czy też odnosiło się do kilku miejsc, w które

wykonawca dostarczył przedmioty. Dostawą w rozumieniu ustawy Prawo zamówień

publicznych jest nabycie przez odbiorcę [zamawiającego], praw oraz innych dóbr,

w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.

Zamawiający nie wprowadził odrębnej, szczególnej definicji dostawy, opracowanej na użytek

tego postępowania, w tym oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak

rozumiana dostawa, o której mówi treść postawionego warunku udziału w postępowaniu

kładzie akcent na jedną umowę pomiędzy dostawcą i odbiorcą urządzeń. Treść SIWZ oraz

8

ogłoszenia mają zatem kluczowe znaczenie dla interpretacji postawionego warunku.

Dokumenty te zostały ostatecznie ukształtowane, brak jest zatem podstaw do ewentualnej

rewizji jej treści. W odpowiednim trybie i terminie [art. 182 ust. 2 ustawy] postanowienia te

nie zostały zakwestionowane, zatem na obecnym etapie są one definitywnymi i wiążącymi

wszystkich uczestników postępowania.

Także Zamawiający dał wyraz w postępowaniu, że postanowienie SIWZ, odnoszące

się do spornego warunku udziału w postępowaniu należy odnosić przede wszystkim do

dostawy dla jednego odbiorcy. Na postawiony wobec tego postanowienia wniosek

o wyjaśnienie wątpliwości, o treści: W rozdziale II pkt 5.1.2 wskazano obowiązek

wylegitymowania się z realizacji co najmniej 2 dostaw urządzeń liczących do bilonu

i banknotów o wartości nie mniejszej niż 500 tyś zł brutto każda dostawa. Czy możliwe jest

zatem udokumentowanie posiadanej wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert powołując się na realizację dostaw ww. urządzeń sumując

wszystkie dostawy z wskazanego okresu? Domniemamy iż w okresie ostatnich 3 lat nie było

takich transakcji na rynku wspomnianych urządzeń, na co Zamawiający udzielił odpowiedzi,

zgodnie z którą podtrzymał treść wymagania. Wynika bowiem z tego, że Zamawiający

jedynie nie zaakceptował możliwości sumowania dostaw urządzeń z okresu trzech lat, przez

co należy rozumieć dostawy wykonywane na rzecz różnych odbiorców, nie zmienił jednakże

samego rozumienia dostawy.

Tym samym należy uznać, że wykonawca DEMPS sp. z o.o. spółka komandytowa

w Gdańsku wykazał spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia, zgodnie z wymaganiem postawionym w SIWZ w jej rozdziale II pkt

5.1.2.

Niezależnie od powyższego, dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący postawił zarzut

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

DEMPS sp. z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku, oraz sprzężone z tym zarzutem żądanie

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i nakazanie Zamawiającemu powtórnego

wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie sposób jednak pomijać w powyższym zakresie, że

wykluczenie wykonawcy, wobec niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

[złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu]

winno być poprzedzone procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy. Przepis art. 25

ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych pozwala Zamawiającemu żądać dokumentów

i oświadczeń dotyczących warunków udziału w postępowaniu a także oświadczeń

i dokumentów potwierdzających, spełnienie przez oferowane dostawy, usługi i roboty

budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Prawa

zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców, którzy

9

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich

złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei z art. 26 ust. 4

Prawa zamówień publicznych wynika obowiązek Zamawiającego do wyjaśnienia

dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych mają charakter bezwzględnie

obowiązujących i nakładają na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może

bowiem podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do

spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej,

zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych

interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że

wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty

i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich

treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.

Złożenie dokumentu, z którego treści wynika niespełnienie warunku udziału

w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia

w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Wskazany przepis dotyczy bowiem nie

tylko sytuacji niezłożenia żadnego dokumentu czy złożenia dokumentów zawierających

wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu [tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r.,

sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w „Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty

orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r., wyroki Krajowej Izby Odwoławczej

z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. 70/2011, wyrok

z dnia 28 marca 2011 r. w spr. KIO 595/11].

Tymczasem Odwołujący, kwestionując spełnianie przez DEMPS sp. z o.o. spółkę

komandytową w Gdańsku warunku udziału w postępowaniu, nie stawia zarzutu zaniechania

wezwania do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu, ani nawet argumentacji, która by prowadziła do takiego wniosku,

poprzestając na ogólnej konstatacji, że wykonawca podlega wykluczeniu. Krajowa Izba

Odwoławcza jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami – w myśl art. 192 ust. 7

ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na

powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia

18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego

10

art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie

zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7

pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej

strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się

w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla

KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy

powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po

pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone

przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd

w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi

w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.

Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że Odwołujący nie wykazał

zasadności podnoszonego w powyższym zakresie zarzutu.

[2] w odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do odrzucenia

oferty DEMPS spółki z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku, na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na nie określenie przedmiotu

umowy, co, w ocenie Odwołującego, jest niezgodne z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego:

Kluczowe znaczenie dla oceny postawionego zarzutu mają postanowienia SIWZ.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia stawia

określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazuje w SIWZ narzędzia, za

pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego wymaganiami. Zamawiający,

uwzględniając w konkretnym wypadku charakter postępowania i zamawianego przedmiotu

może w takim wypadku wymagać złożenia określonych dokumentów, jakie zwykle wydawane

są tego rodzaju przedmiotowi [katalogi, ulotki, świadectwa zgodności, certyfikaty] a także

próbek, może także poprzestać na oświadczeniach wykonawców, zdając wtedy na własną

znajomość przedmiotu czy nawet posiłkując się pomocą biegłego. Każdy z wymienionych

środków jest pełnowartościowym sposobem prezentacji oferty, miarodajnym dla zbadania jej

zgodności z SIWZ. Do decyzji Zamawiającego należy zatem wybór sposobu prezentacji

treści oferty, w tym oferowanego w postępowaniu przedmiotu.

W analizowanej sprawie Zamawiający postanowił, że przedmiotem zamówienia jest

dostawa, wraz z instalacją, uruchomieniem i przeszkoleniem w zakresie obsługi w miejscach

dostaw, do Odbiorców [jednostek organizacyjnych Zamawiającego] wskazanych

w załączniku nr 2a, 2b, 2c do Umowy, niżej wymienionego asortymentu w następujących

11

ilościach docelowych: 1) liczarek do banknotów w opaskach w ilości docelowej 13 szt., 2)

liczarek do banknotów luzem w ilości docelowej 68 szt., 3) sorterów liczących do bilonu

w ilości docelowej 33 szt. [Rozdział I, pkt 3.1 SIWZ, sekcja II.1..5 ogłoszenia]. Jednocześnie

Zamawiający w Rozdziale I pkt 3.2 podkreślił, że Dostarczone urządzenia, narzędzia

i materiały, o których mowa w pkt 3.1 muszą spełniać parametry techniczne określone

w załączniku nr 1 do Umowy, zaś w pkt 3.4 Zamawiający zastrzegł, iż szczegółowe

wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone w Załączniku nr 6 do SIWZ

[wskazany załącznik stanowi projekt umowy]. W żadnym z wymienionych załączników do

SIWZ jak i Umowy nie zawarto wymagania dotyczącego wskazania typu, modelu, czy

producenta oferowanych urządzeń, czy innej ich konkretyzacji. Wskazane załączniki

zawierają opisy minimalnych parametrów technicznych, jakie spełniać muszą oferowane

urządzenia. Opracowany przez Zamawiającego, w celu prezentacji oferty formularz ofertowy

[zał. nr 1 do SIWZ] a przede wszystkim formularz cenowy [zał. nr 1a do SIWZ] nie wymagają

podania tego rodzaju danych. Formularz cenowy stanowi tabelę zawierającą narzucony

przez Zamawiającego „na sztywno” opis oferowanego przedmiotu – kolumnę tytułowaną jako

„przedmiot zamówienia”, zawierającą trzy komórki „liczarka do banknotów w opaskach”,

„liczarka do banknotów luzem”, „sorter do bilonu”; kolumnę służącą podaniu dla tych trzech

rodzajów urządzeń stawki podatku VAT; kolumnę wskazującą cenę jednostkową bez

podatku VAT w zł; narzuconą przez Zamawiającego ilość szt. [odpowiednio: 13, 68, 33]; oraz

cenę bez podatku VAT ogółem dla wymienionych rodzajów urządzeń. Formularz nie zawiera

zatem miejsca, w którym należałoby podawać tego rodzaju informacje, jak model, typ czy

producent urządzeń, albo w inny sposób je opisywać.

Postanowienia SIWZ na obecnym etapie zostały ostatecznie ukształtowane, brak jest

zatem podstaw do ewentualnej rewizji jej treści. W odpowiednim trybie i terminie [art. 18

postanowienia te nie zostały zakwestionowane. Zarzuty stawiane w powyższej mierze

w odwołaniu zmierzają zatem do zakwestionowania treści dokumentu podstawowego jakim

jest SIWZ, na co, na obecnym etapie upłynęły terminy. Odmienne rozumowanie, w tym jakie

jak prezentowane w odwołaniu, musiałoby być potraktowane jako zmierzające do modyfikacji

treści postanowień SIWZ – te zaś, nie będąc zakwestionowanymi na właściwym etapie, są

aktualnie wiążące uczestników postępowania. W tym kontekście, argumentacja zawarta

w odwołaniu, wskazująca na nieokreślenie przez Przystępującego przedmiotu zamówienia,

nie może abstrahować od brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokument

ten, jako zasadniczy akt opisujący zasady prowadzenia postępowania o konkretne

zamówienie, ma pierwszeństwo przed jakimikolwiek innymi regułami. Z treści SIWZ nie

wynika obowiązek podania nazwy czy modelu oferowanego urządzenia.

12

Wykonawca DEMPS sp. z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku zastosował się do

treści dokumentów opracowanych na użytek przedmiotowego postępowania, w tym wypełnił

formularz ofertowy i formularz cenowy zgodnie z ich kształtem.

W tych warunkach nie sposób stawiać zarzutu wykonawcy, który zastosował się do

wytycznych Zamawiającego postawionych w treści SIWZ, nieokreślenia w sposób

szczególny oferowanego przedmiotu, jeśli takiego wymagania Zamawiający nigdzie nie

wyartykułował.

Powyższe nie stanowi ani o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych ani przepisu art. 66 § 1 kodeksu cywilnego. Jak wskazano wyżej, Zamawiający

ma swobodę w określeniu sposobu zaprezentowania mu oferowanego przedmiotu.

Dopuszczalną jest praktyka zaoferowania przedmiotu zgodnego z wymaganiami

Zamawiającego [te Zamawiający określił stawiając określone wymagania techniczne, jak np.

prędkość liczenia, przystosowanie do racy ciągłej, liczba kieszeni, czy posiadanie

odpowiednich funkcji – vide zał. 1a, 1b i 1c do SIWZ], bez konieczności wskazywania na

etapie oferty rodzaju, typu czy modelu urządzenia.

Przypomnienia przy tym wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje

się, co do zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez

zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem, że

wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją

ofertę chce uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom

stawianym przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego

przedmiotu, tak by odpowiadał on treści SIWZ. Podkreślenia wymaga bowiem, że

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu

wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego

opisanymi w SIWZ. W tym miejscu należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego

w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku [sygn. akt X Ga 23/07], iż

„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym

w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów

ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.

Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie

z nim przez zamawiającego umowy [udzielenie zamówienia]. Zatem każdy wykonawca,

profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z wytycznymi

zawartymi w SIWZ.

Ustaleniu tej zgodności służyć może zarówno charakterystyka oferowanego

przedmiotu, określenie jego typu, modelu i producenta, jak i oświadczenie o charakterze

13

zobowiązaniowym zaoferowania przedmiotu zgodnego z wymaganiami zamawiającego.

Tego rodzaju oświadczenia, w warunkach gdy Zamawiający ukształtował postępowanie nie

wymagając innej konkretyzacji oferowanego przedmiotu, a postanowienia SIWZ w tym

zakresie nie zostały w odpowiednim czasie i trybie podważone [art. 182 ust. 2 ustawy]

stanowią pełnowartościowe źródło wiedzy Zamawiającego o treści oferty. Oferta stanowi

oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia – tu: dostawy określonego,

spełniającego postawione przez Zamawiającego wymagania przedmiotu w przyszłości.

Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim,

opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku

postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą

starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne

zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie

zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie

uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ

potrzebom zamawiającego. Ich porównanie [opisu wymagań zamawiającego do

zobowiązania wykonawcy] przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.

Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne

wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków

realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny

zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty. Przypomnienia wymaga, że w sprawie mamy do

czynienia z ofertą kierowaną w konkretnym postępowaniu, zaś samo oświadczenie

o oferowanym przedmiocie ma znaczenie oświadczenia o charakterze zobowiązaniowym,

składanym w warunkach konsekwencji wynikających z umowy, w tym kar umownych czy

nawet odstąpienia od umowy. Wykonawca składając tego rodzaju oświadczenia, czynić to

muszą z uwzględnieniem konsekwencji o charakterze umownym, w tym dolegliwości

związanych z nienależytym wykonaniem umowy. Niezgodność dostarczonego przedmiotu

z SIWZ, dostrzeżona na etapie wykonania umowy musi skutkować nałożeniem

przewidzianych w SIWZ oraz przepisach prawa cywilnego sankcji.

Jeśli zaś Zamawiający nie wymagał podania jakichkolwiek informacji dotyczących

modelu, typu czy producenta, nie sposób z tego powodu stawiać wykonawcy, który

zastosował się do takiego brzmienia SIWZ, zarzutu niezgodności oferty z ustawą czy art. 66

§ 1 Kc.

Powyższe skutkowało uznaniem, że stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89

ust 1 pkt 1 ustawy - przez brak odrzucenia oferty DEMPS Sp. z o.o. Sp.k. w Gdańsku a

także pomimo, iż oferta ta, nie określając przedmiotu umowy, jest niezgodna z art. 66 § 1

14

kodeksu cywilnego, nie znalazły potwierdzenia.

Powyższe, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie stanowi także o braku możliwości

zawarcia umowy, zaś w przypadku jej zawarcia – o jej nieważności.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo

zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz. U. Nr 41, poz. 238]. Uwzględniono wniosek

Zamawiającego o przyznanie wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości wynikającej z § 3

pkt 2) powołanego rozporządzenia, to jest w kwocie 3.600 zł.

Przewodniczący:

15