KIO 2772/12

Sygn. akt KIO 2772/12

WYROK

z dnia 3 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r. przez Millenium Leasing

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie

przy udziale Pekao Leasing Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Millenium Leasing Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Millenium Leasing Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2772/12

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest udzielenie limitu

leasingowego o łącznej wartości 25.000.000 mln netto i zawarcie umów leasingu środków

trwałych o łącznej wartości nie przekraczającej wysokości udzielonego limitu leasingowego.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3

sierpnia 2012 r., pod numerem 2012/S 148-247739.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 Pzp.

7 grudnia 2012 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o wyborze

najkorzystniejszej oferty złożonej przez PEKAO LEASING Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie i odrzuceniu oferty złożonej przez Millenium Leasing Spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, który to wykonawca wniósł odwołanie wobec

wymienionych czynności 14 grudnia 2012r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek

przekazania zamawiającemu kopii odwołania wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 7 ust. 1 Pzp - przez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał

zachowania uczciwej konkurencji oraz uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu;

- art. 84 ust. 1 Pzp - przez błędne uznanie, iż wykonawca może. po upływie terminu do składania

ofert, zmienić lub wycofać ofertę;

- art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp - przez bezpodstawne uznanie, iż pismo z 21 listopada 2012 r.

stanowi zmianę treści złożonej oferty;

- art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp - przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo niezaistnienia

przesłanki do odrzucenia oferty;

- art. 91 ust. 1 Pzp - przez dokonanie wyboru oferty nie przedstawiającej najkorzystniejszych, w

myśl specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunków wykonania zamówienia

publicznego.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty PEKAO LEASING jako najkorzystniejszej, powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i o przyznanie

odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający błędnie przyjął, że wyjaśnienia

z 21 listopada 2012r. stanowiły zmianę treści oferty. Zarzucił, że zamawiający zaniechał

wezwania do wyjaśnień, jakie skutki prawne odwołujący chce wywieść z powołanego pisma

w zakresie wskazanego tam poziomu marży. Wywiódł, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, wykonawca z przyczyn formalnych nie jest w stanie zmienić treści

oferty, gdyż po upływie terminu składania ofert niezbędne są do tego odpowiednie czynności

zamawiającego, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wyraził

pogląd, że art. 87 ust. 1 Pzp formułuje zakaz określonego zachowania, ale wyłącznie w

odniesieniu do zamawiającego, nie zaś wykonawcy, zatem zamawiający nie miał podstaw

prawnych, aby treść wyjaśnień z 21 listopada 2012r. traktować jako zmianę oferty.

Odwołujący podkreślił, ze zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń, ani do kwot

przedstawionych w formularzu ofertowym, ani też do sposobu ich wyliczenia. Wywiódł, że

skoro marża była podana jako informacja dodatkowa, to sam zamawiający nie traktował tych

informacji, jako wyznaczających treść oferty wykonawców i cenę ofert. Uznał, że zakres

obowiązków wykonawcy oraz ocenę ofert determinuje wyłącznie cena oferty.

Zarzucił, że zamawiający zaniechał wykorzystania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp.

PEKAO LEASING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego zachowując przesłanki wskazane w

art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Przystępujący opowiedział się po stronie zamawiającego i wniósł o

oddalenie odwołania.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z częścią II specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot

zamówienia stanowi udzielenie limitu leasingowego o łącznej wartości 25.000.000 mln netto i

zawarcie umów leasingu środków trwałych o łącznej wartości nie przekraczającej wysokości

udzielonego limitu leasingowego.

Zamawiający szczegółowo opisał wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia w

tym m.in. w zakresie parametrów umów leasingu w rozumieniu ustawy o podatku

dochodowym, gdzie w pkt 7 zastrzegł, że raty leasingowe równe, płatne z dołu w okresach

miesięcznych, ustalane są ze zmiennym oprocentowaniem opartym na wskaźniku WIBOR

IM, powiększonym o stałą w okresie leasingu marżę wykonawcy. Marża ta będzie

obowiązująca we wszystkich umowach leasingowych zawartych w ramach umowy o

udzielenie linii leasingowej.

Komplementarnie do przywołanego postanowienia specyfikacji zamawiający w części V

specyfikacji zawierającej istotne postanowienia umowy dotyczące ceny i warunków płatności

realizacji umów leasingowych, w pkt 8 przewidział wpisanie do umowy wysokości marży.

Zgodnie z pkt 19.2) części I specyfikacji jedynym kryterium oceny ofert jest cena

(koszt finansowania),zaś dla porównania ofert pod uwagę będzie brana wyłącznie łączna

wartość zamówienia wynikająca z formularza cenowego.

W formularzu cenowym – części IV specyfikacji zamawiający przewidział podanie

wartości wskazanych rodzajów opłat, kosztu finansowania, łącznej wartości oferty netto i

brutto oraz, określonych jako informacje dodatkowe, stopy bazowej WIBOR w dacie..., marży

oraz miesięcznej raty leasingu.

Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną i miesięczną ratą leasingową oraz marżą w

wysokości 1,501%, przystępujący ofertę z ceną drugą w kolejności i miesięczną rata

leasingową oraz niższą marżą w wysokości 1,500%.

Pismem z 16 listopada 2012r,zamawiający zwrócił się do odwołującego m.in. o

podanie formuły obliczeniowej miesięcznej raty leasingowej.

W wymaganym terminie pismem z 21 listopada 2012r. odwołujący udzielił wyjaśnień, w

których stwierdził również, że podana w informacjach dodatkowych formularza oferty marża

w wysokości 1,501% stanowiąca część początkowo założonej stopy procentowej, po

dokonaniu kolejnych działań zgodnej z powyższą formułą została ostatecznie ustalona na

poziomie 1,4943%. Wskazał, że dane zawarte w informacjach dodatkowych stanowiły

wyłącznie dane pomocnicze, nieistotne dla samej treści oferty, jak i kryteriów wyboru

najlepszej oferty. Odwołujący podkreślił w wyjaśnieniach, że jako racjonalnie działający

podmiot, stosujący opisaną formułę obliczeniową raty leasingowej, kierując się określonymi

przez zamawiającego kryteriami wyboru oferty, złożył ofertę, która przede wszystkim

wskazuje, przy jakim koszcie finansowania wykonawca gotowy jest wykonać zamówienie

publiczne.

Zamawiający po ocenie wyjaśnień pismem z 7 grudnia 2012r. odrzucił ofertę

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wskazał, że odwołujący w udzielonych

wyjaśnieniach zmienił wysokość marży. Zamawiający nie podzielił poglądu odwołującego, że

marża jest informacją dodatkową nie mającą wpływu na treść złożonej oferty. Wyraził

pogląd, że marża jest w istocie podstawowym założeniem, które determinuje wyliczenie raty

leasingowej, a w konsekwencji wartość oferty, szczególnie, że oferowana marża będzie

miała istotny wpływ na sposób obliczenia raty podczas realizacji umowy. Zamawiający

zmianę wysokości marży uznał za zmianę treści złożonej oferty niezgodnej z art. 87 ust. 1

Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną, spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust.

1 Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie wyłącznie w granicach

podniesionych w nim zarzutów – wskazanych w nim okoliczności faktycznych i prawnych

dotyczących odrzucenia oferty odwołującego. Odwołanie nie wskazywało wad oferty

przystępującego.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 82 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca może złożyć jedną ofertę. W konsekwencji

art. 84 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca może zmienić lub wycofać swoją ofertę wyłącznie

przed upływem terminu składania ofert. Komplementarnie w stosunku do tej regulacji art. 87

ust. 1 zdanie drugie Pzp nie pozwala na prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących treści oferty oraz jakąkolwiek zmianę treści oferty za wyjątkiem

sytuacji opisanych w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp.

Ustawodawca dozwala zatem zmianę treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę

samodzielnie przez wykonawcę wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.

Ingerencja w treść oferty po upływie tego terminu może nastąpić wyłącznie przez

zamawiającego i to w wyjątkowych sytuacjach spełnienia przesłanek zawartych w art. 87 ust.

2 Pzp. Opisywany stan prawny nie prowadzi do oceny, jak twierdzi odwołujący, że

wykonawca po upływie terminu składania ofert nie może zmienić swojej oferty, lecz do

ustalenia, że ustawodawca nie zezwala poza wyjątkowymi sytuacjami na zmianę treści oferty

w ogóle, a zmiana dokonana przez wykonawcę zmiana wiąże sięzawsze z negatywnymi

skutkami. Zmienione oświadczenie woli stanowi w istocie nową ofertę, co jako naruszające

art. 82 ust. 1 Pzp prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Z wyjaśnień z 21 listopada 2012r. wynika, że odwołujący zmienił treść swojego

oświadczenia woli po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne.

Zamawiający w piśmie z 16 listopada 2012r. oczekiwał od odwołującego podania algorytmu,

jakim odwołujący się posłużył sporządzając ofertę – jako, że oczywiste zdziwienie budzi, że

wyższej marży w ofercie odwołującego towarzyszy niższa wysokość miesięcznej raty

leasingowej i niższe koszty finansowania. Tymczasem w odpowiedzi nie otrzymał wyjaśnień,

lecz dane, których zastosowanie – jak przyznał sam odwołujący - doprowadziło do ustalenia,

po upływie terminu składania ofert, marży w innej wysokości, niż wskazana w ofercie.

Odwołujący nie wyjaśnił zatem swojej oferty, lecz zmienił jej treść.

Wyjaśnienia treści oferty – co jednolicie przyjmuje piśmiennictwo i orzecznictwo – stanowią

rodzaj wykładni autentycznej oświadczenia woli wykonawcy - oferty. Służą wyjaśnieniu

nieścisłości, niejasności zaistniałych w treści oferty. Wyjaśnienia w żadnym razie nie mogą

prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, która nie znajduje oparcia w jej

treści dotychczasowej. Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień kreujących nową treść

oferty nie jest – zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa - dozwolonym wyjaśnieniem oferty

przez wykonawcę, lecz negocjacjami jej treści zakazanymi art. 87 ust. 1 in fine Pzp.

Nietrafnie powołuje odwołujący, że marża, która została zmieniona przez

odwołującego, a stanowiąca zgodnie z treścią formularza ofertowego informację dodatkową,

pozbawiona jest doniosłości w toku oceny ofert.

Po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika (przystępującego) oraz na podstawie wiedzy i

doświadczenia życiowego Izba doszła do przekonania, że w przypadku umowy leasingu

marża może mieć znaczenie dodatkowe jedynie w ograniczonym zakresie i wyłącznie z

punktu widzenia zamawiającego - jako informacja umożliwiająca mu zbadanie – w pewnych

granicach - poprawności oferty, również, co do obliczenia ceny. Natomiast dla natury

stosunków umownych wynikających z umowy leasingu oraz opłacalności jej dla wykonawcy

wysokość marży ma znaczenie podstawowe.

Zgodnie z art. 7091 k.c. przez umowę leasingu finansujący (w okolicznościach sporu -

wykonawca) zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz

od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz

korzystającemu (w okolicznościach sporu - zamawiającemu) do używania albo używania i

pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się zapłacić

finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie pieniężne, co najmniej równe cenie

lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego. Umowa leasingu jest umową

odpłatną, dwustronnie zobowiązującą, wzajemną i należy do umów konsensualnych,

kauzalnych, zawieranych między żyjącymi. Essentialia negotii umowy leasingu stanowią:

oznaczenie zarówno zbywcy oraz nabywanej rzeczy, oznaczenie czasu trwania stosunku

leasingu oraz określenie wysokości wynagrodzenia pieniężnego. Natomiast accidentalia

negoti (drugorzędne czynności prawne) stanowią pozostałe postanowienia umowy.

W okolicznościach sporu wysokości marży nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust.

2 pkt 2 lub 3 Pzp. Przede wszystkim brak jest podstaw do uznania, że podanie jej w

formularzu ofertowym jako liczby 1,501% nastąpiło skutkiem omyłki. Nie oświadczył tego

odwołujący, ani w wyjaśnieniach z 21 listopada 2012r., ani też na rozprawie. Okoliczność

wystąpienia omyłki – stanowiącej przesłankę konieczną poprawienia oferty - nie podlega

domniemaniu przez Izbę, lecz wywiedzeniu – stosownie do rozkładu ciężaru dowodu w

postępowaniu odwoławczym – przez tego, kto się na nią powołuje – zatem przez

odwołującego.

Niezależnie od tego, zmiana wysokości marży nie stanowi omyłki rachunkowej

podlegającej poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis

umożliwia dokonanie poprawienia wyłącznie omyłek o oczywistym charakterze. Oczywista

omyłka, to omyłka rzucająca się w oczy, możliwa do poprawy w prosty jednoznaczny

sposób. Niewątpliwie zmiana wysokości marży przez odwołującego tych cech nie spełnia,

skoro równie uprawnionym sposobem poprawy byłoby pozostawienie wysokości marży w

niezmienionej wysokości i dokonanie zmiany kwoty miesięcznej raty, obliczonej na jej

podstawie.

Zmiana wysokości marży nie podlega – w okolicznościach sporu – poprawieniu na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nietrafnie wskazuje odwołujący, że o dopuszczalności

poprawy stanowi fakt, że marża nie stanowiła kryterium oceny ofert, ani treści oferty w ogóle.

Należy pamiętać, ze pojęcie treści oferty nie posiada definicji legalnej, jednak zgodnie z

dorobkiem orzecznictwa, treści oferty stanowi o merytorycznym aspekcie zaoferowanego

przez wykonawców świadczenia adekwatnego do merytorycznych wymagań

zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania zamówienia.

Tym samym elementy istotne treści oferty, to nie tylko jej elementy przedmiotowo istotne, ale

również elementy istotne podmiotowo – podniesione do takiej rangi wolą stron umowy.

Oczywistym jest dla Izby, że marża stała i niezmienna w całym czasie wykonania umowy

stanowi co najmniej accidnetalia negotii umowy leasingu.

Odwołujący nie wywiódł, by zmiana wysokości marży miała znaczenie nieistotne. Niesporne

jest, że wysokość marży ma podstawowe znaczenie dla wysokości wynagrodzenia

wykonawcy, determinuje – jak było wskazane wyżej – zysk związany z wykonaniem umowy.

Izba uznała, że dopuszczenie do zmiany opłacalności przedsięwzięcia przez podanie

nowych istotnych z uwagi na naturę stosunku prawnego danych służących obliczeniu ceny

oferty - po upływie terminu składania ofert - godziłoby w zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

Pzp i nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego.

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekała, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba rozstrzygnęła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp z uwzględnieniem

wyniku postępowania.

Przewodniczący:……………………………