KIO 2766/12

Sygn. akt KIO 2766/12

WYROK

z dnia 28 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r.

przez wykonawcę: M…………… Ś…….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

AFAMAKOR M………. Ś………., Białe Błota

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów, Warszawa

przy udziale wykonawcy: D……… S……….. prowadząca działalność gospodarczą pod

firmą Kancelaria Consultingowa „Espai” D……… S………., Kudowa-Zdrój –

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża M………. Ś………. prowadzącą działalność

pod M……….. Ś……..., Białe Błota gospodarczą firmą AFAMAKOR

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

1

Sygn. akt KIO 2766/12

Zamawiający Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą

pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług

hotelarsko-gastronomicznych dla uczestników spotkań realizowanych w ramach Programu

e-cło na lata 2012-2014 (oznaczenie sprawy R/107/12/SC/B/624/A-1).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z 30 października 2012 r. pod nr 2012/S_209-344434, z tym,

że 26 października 2012 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie w holu głównym na tablicy

ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.mf.gov.pl), na której udostępnił także od

30 października 2012 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie

„s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

1.578.699,19 zł, co stanowi równowartość 392.759,32 euro.

6 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – M……. Ś………. z

Białych Błot, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AFAMAKOR M……..

Ś………..– zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszych ofert

w każdej spośród 9 części zamówienia.

14 grudnia 2012 r. (pismem z 13 grudnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii

Zamawiającemu) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, wobec

naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy pzp:

1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

2. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego odrzucenia złożonej oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie

2

Sygn. akt KIO 2766/12

przedmiotowego zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej

konkurencji, a więc uznanie dostarczenia uzupełnień jako skuteczne, a co zatem idzie

anulowanie odrzucenia złożonej oferty i przywrócenie oferty Odwołującego do udziału w

postępowaniu.

Odwołujący sprecyzował swój zarzut przez wskazanie następujących okoliczności

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący podniósł, że interpretacja SIWZ, którą Zamawiający zastosował

w informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 grudnia 2012, w sposób

nierówny traktuje podmioty ubiegające się o przedmiotowe zamówienie, uniemożliwia

zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji doprowadziła do wyeliminowania oferty

Odwołującego.

Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne. W toku postępowania

Zamawiający wezwał go drogą elektroniczną (e-mail) 26 listopada 2012 r. do uzupełnienia

dokumentów, o których mowa w Załączniku B do SIWZ – Opis obiektu hotelarskiego, tj.

pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji wykonani zamówienia.

Odwołujący miał obowiązek dostarczenia dokumentów do 30 listopada 2012 r. do godz.

14:00. Odwołujący przesłał zeskanowane oświadczenia podwykonawców drogą

elektroniczną 29 listopada 2012 r. o godz. 23:44, przy czym potwierdzenie odczytu

wiadomości stwierdza odczyt wiadomości e-mail 30 listopada 2012 r. o godzinie 8:44.

Odwołujący ponadto przesłał powyższe oświadczenia również listownie, dotarły one do

Zamawiającego 4 grudnia 2012. Następnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego

na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp – uznając, że dokumenty dostarczone zostały po

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.

Odwołujący podał, że Zamawiający – zgodnie z postanowieniami SIWZ – uznaje

wszystkie formy wskazane w art. 27 ust 1 pzp jako właściwe do przesyłania oświadczeń,

informacji, wniosków, a zatem dopuszcza formę faksu lub formę elektroniczną. Zdaniem

Odwołującego ponieważ pismo zatytułowane „Oświadczenie podwykonawcy” jest

oświadczeniem, uzupełnienie treści oferty o te brakujące oświadczenia było dopuszczalne

drogą elektroniczną i należy je uznać za skutecznie doręczone. Odwołujący stwierdził, że

uściślając nazewnictwo należy stwierdzić, ze każde oświadczenie jest dokumentem, lecz nie

każdy dokument jest oświadczeniem. Odwołujący dodał, że w Załączniku B SIWZ

Zamawiający nie określa formy wymaganego zobowiązania podwykonawcy, wprost nie

nazywa go dokumentem, a jedynie używa sformułowania: pisemne zobowiązanie innych

podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Odwołującego dopiero w

3

Sygn. akt KIO 2766/12

wezwaniu z 26 grudnia 2012 r. Zamawiający jednoznacznie uważa, że jest to dokument, a w

informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nazywa takie zobowiązanie dokumentem,

którego dostarczenia wymaga w formie pisemnej. Odwołujący załączył do odwołania

przykładowe oświadczenia przesłane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia.

W drugiej kolejności Odwołujący ocenił, że jeżeli Zamawiający nie uznaje wykładni

ustawy pzp Odwołującego co do formalnej nazwy wymaganego pisma, to jest zobowiązany

uznać wykładnię wyroku Izby z 8 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 675/09), że formy

kontaktu wymienione w art. 27 ust 1 pzp są formą wystarczającą do uzupełnienia braków

w dokumentach i należy uznać dokumenty przesłane w tej formie za skutecznie doręczone.

Zgodnie z tym orzeczeniem Zamawiający powinien kierować się zasadą, że przyjęty przez

Zamawiającego sposób kontaktowania się jest wiążący nie tylko dla wykonawców, ale i dla

samego Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zasady

współżycia społecznego, zwłaszcza zaś zasada słuszności, przemawia za uznaniem,

że Zamawiający dopuścił możliwość kontaktowania się z wykonawcami drogą faksową lub

elektroniczną, a co za tym idzie za skuteczne należy uznać doręczenie przez Wykonawcę

żądanych dokumentów w wymaganym terminie pocztą elektroniczną. Odwołujący podkreślił,

że sam Zamawiający w ogóle nie korzysta z formy pisemnej, przesyłając informację

z otwarcia ofert, wezwanie do uzupełnienia braków czy informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej wyłącznie drogą faksową lub elektroniczną.

Odwołujący sprecyzował nadto, w jaki sposób przyjęta przez Zamawiającego

interpretacja art. 27 ust 1 pzp narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ocenie Odwołującego prowadzi ona do

nieuzasadnionego zróżnicowanie sytuacji wykonawców w zależności od miejsca ich

siedziby, gdyż podmioty mające siedzibę w pobliżu siedziby Zamawiającego maja większą

możliwość komunikowania się z Zamawiającym, a co za tym idzie – dłuższy termin

na uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust 3 pzp.

27 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem do Izby odpowiedź na odwołanie,

którą przekazał Odwołującemu i Przystępującemu w dniu następnym bezpośrednio przed

otwarciem wyznaczonego posiedzenia. Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania,

w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.

W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił następujące okoliczności. Przedmiot

zamówienia składał się z 9 części (obejmował 9 różnych lokalizacji-miast). Odwołujący złożył

ofertę na wszystkie 9 części zamówienia. Do oferty Odwołujący dołączył niepodpisane przez

inne podmioty dokumenty (zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów

obiektowych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia), jedynie w podpisie

4

Sygn. akt KIO 2766/12

wpisana została nazwa hotelu. 26 listopada 2012 r. Zamawiający wezwał wykonawców

biorących udział w postępowaniu faksem do uzupełnienia dokumentów. Z treści wezwania

wynikało, że uzupełniane dokumenty muszą być złożone w oryginale lub kopii poświadczonej

za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Z uwagi na fakt, że faks Odwołującego był

niedostępny, Zamawiający przesłał wezwanie drogą elektroniczną (e-mail) na adres podany

w ofercie Odwołującego, po telefonicznych ustaleniach z Odwołującym. W odpowiedzi

na wezwanie Odwołujący przesłał e-mailem kopie (skany) zobowiązań tylko dla pięciu części

zamówienia.

Zamawiający potwierdził, że dopuścił w rozdziale XII pkt 4. SIWZ komunikację

z wykonawcami pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Jednakże zdaniem

Zamawiającego takie postanowienie SIWZ oraz art. 27 ustawy pzp nie obejmuje

dokumentów potwierdzających przez oferowane usługi wymagań określonych przez

Zamawiającego, gdyż dla tych dokumentów formę ich złożenia określił ustawodawca w § 6

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Dokumenty podlegające

uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z § 6 ust. 1

tego rozporządzenia, muszą być składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność

z oryginałem przez wykonawcę, a w przypadku składania elektronicznych dokumentów

powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający ocenił, że

zarówno oferta wykonawcy musi być złożona w formie pisemnej pod sankcją nieważności,

jak i dokumenty oraz oświadczenia składane wraz z ofertą muszą mieć formę oryginałów lub

kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Zostało to również wprost określone w SIWZ.

Zamawiający stwierdził, że dokumenty objęte wezwaniem do uzupełnienia służyły

potwierdzeniu przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego.

Zamawiający wywiódł, że w związku z powyższym wyraźnie określił w wezwaniu

konieczność dostarczenia tych dokumentów do siedziby Zamawiającego (... Zamawiający

prosi o dostarczenie dokumentów w terminie do dnia 30.11.2012 r. do godz. 14.00 do

siedziby Zamawiającego, pok. 1206). Zamawiający podał, że w tym terminie przekazano

Zamawiającemu drogą elektroniczną (e-mail) jedynie skany wymaganych dokumentów, które

nie były potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dodatkowo w terminie

tym Odwołujący nie wysłał pocztą tych dokumentów, gdyż zostały one wysłane już po

terminie, tj. 3 grudnia 2012 r. W ocenie Zamawiającego wysłanie ich po terminie wskazuje na

niedotrzymanie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Dokumenty, które otrzymał

pocztą w postaci kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem, nie odpowiadały formie

5

Sygn. akt KIO 2766/12

i postaci dokumentów przesłanych drogą elektroniczną, gdyż na tych nie było potwierdzenia

za zgodność z oryginałem.

Zdaniem Zamawiającego szczegółowa analiza treści specyfikacji, wezwania do

uzupełnienia dokumentów, jak i ustawy pzp oraz wspomnianego rozporządzenia w sprawie

dokumentów – prowadzi do wniosku, że złożenie w terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego zamiast dokumentu jedynie faksu zawierającego treść, przy przesłaniu tego

dokumentu w taki sposób, że dotarł on do Zamawiającego po terminie, nie pozwala uznać za

spełnienie postawionego wymagania. Według Zamawiającego nieuprawnione jest także

utożsamianie dokumentu składanego w ramach uzupełnienia z udzieleniem informacji,

oświadczeniem, wnioskiem czy zawiadomieniem, co do których w konkretnej sytuacji

zamawiający może wprowadzić reguły porozumiewania się – zgodnie z art. 27 pzp – faksem

lub drogą elektroniczną. W ocenie Zamawiającego przepis ten nie stanowi regulacji

szczególnej, która wyłączałaby zasady dotyczące formy składanych dokumentów

przewidziane w rozporządzeniu, gdyż obie regulacje dotyczą innych kwestii. Pierwsza –

oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji, które wiążą się ze sposobem

komunikowania się w postępowaniu, druga zaś – składania dokumentów w ramach oferty lub

jej uzupełnienia. Skoro w odniesieniu do oferty i składających się na nią dokumentów

ustawodawca nałożył obowiązek w zakresie ich formy, ta sama reguła odnosi się do

uzupełnianych dokumentów. Zamawiający podniósł również, że żaden z przepisów ustawy

pzp nie wskazuje na to, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie

art. 26 ust. 3 pzp można zakwalifikować do udzielania informacji lub wyjaśnień, o których

mowa w art. 27 pzp. Zamawiający podsumował, że z tych względów uzupełniony dokument

należało złożyć bądź w oryginale bądź kopii potwierdzonej za zgodność przez wykonawcę.

Zamawiający przywołał także następujące orzecznictwo wskazujące na to, że faks nie

jest oryginałem, ani kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem, nie stanowi także formy

pisemnej. Po pierwsze wyrok Izby z 14 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1236/08). Po

drugie uchwałę Sądu Najwyższego z 2 października 2002 r. (sygn. akt III PZP 17/02),

w której wskazano, że przesłanie faksem (telefaksem) dokumentu zawierającego

oświadczenie woli, na którym był złożony własnoręczny podpis, nie spełnia warunku podpisu

własnoręcznego. Wreszcie uchwałę z 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06), w której

Sąd Najwyższy stwierdził, że podpis własnoręczny na piśmie procesowym nie może być

zastąpiony nie tylko podpisem sporządzonym na maszynie (jak np. w wypadku sporządzenia

dokumentu techniką komputerową czy też nadania go telegramem), ale też żadnym innym

podpisem mechanicznym, np. faksymile, bądź kserograficzną odbitką własnego podpisu.

Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że

nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu za pomocą pieczęci, kliszy

6

Sygn. akt KIO 2766/12

fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki

podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest

podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby

składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę

w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą.

W ocenie Zamawiającego naruszyłby zasady równego traktowania wykonawców oraz

zasady uczciwej konkurencji, gdyby nie odrzucił oferty Odwołującego. W identycznej sytuacji

inni wykonawcy w wyznaczonym terminie dostarczyli do siedziby Zamawiającego wymagane

dokumenty przedmiotowe w wymaganej formie.

19 grudnia 2012 r. Zamawiający poinformował, że kopię odwołania przesłał 14

grudnia 2012 r. do wykonawców, którzy złożyli oferty na część III, VII oraz VIII zamówienia.

17 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z 15 grudnia

2012 r. zawierające zgłoszenie przez Kancelarię Consultingową „Espai” D…….. S………..

z Kudowy-Zdroju przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, we właściwej formie

i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp)

– Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału

w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego

postępowania (Przystępującego).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie

została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa

w art. 189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu

z udziałem Stron i Przystępującego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której

podtrzymane zostały dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron i Przystępującego – zawarte odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi

na odwołanie, złożonym na rozprawie piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

7

Sygn. akt KIO 2766/12

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym

złożył ofertę z najniższą ceną – stanowiącą jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej

– w częściach III, VII oraz VIII zamówienia. Jednocześnie odrzucenie oferty Odwołującego

naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co

mógłby w przeciwnym razie liczyć. Ponieważ Odwołujący sam wskazał w odwołaniu na swój

interes w uzyskaniu zamówienia jedynie w zakresie tych trzech części, Izba nie badała, czy

ma on legitymację do wniesienia odwołania w zakresie pozostałych części, na które również

złożył ofertę.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś

przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,

oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów, odpowiedzi na to wezwanie

Odwołującego, a także z protokołu postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone pisemnie oraz ustnie do

protokołu w toku rozprawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zarzuty podniesione w odwołaniu i podlegające rozpatrzeniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że Odwołujący nie

uzupełnił w zakreślonym terminie opisanego w s.i.w.z. dokumentu na potwierdzenie

wymagań Zamawiającego, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Zgodnie z zawartym w rozdziale XII s.i.w.z. Informacja o sposobie porozumiewania

się Zamawiającego z Wykonawcami ust. 4 – oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz

informacje Zamawiający i Wykonawca przekazują pisemnie lub faksem lub drogą

elektroniczną. Przywołane postanowienie s.i.w.z. stanowi wyraz skorzystania przez

8

Sygn. akt KIO 2766/12

Zamawiającego z przyznanego na mocy art. 27 ust. 1 pzp uprawnienia do wyboru

obowiązującej w prowadzonym postępowaniu formy komunikowania. Zamawiający dopuścił

zatem – w maksymalnym możliwym według tego przepisu zakresie – ograniczenia zasady

pisemności, gdyż na równi z formą pisemną, dopuścił przekazywanie oświadczeń, wniosków,

zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną. Co do zasady zatem nadawca

oświadczenia, wniosku, zawiadomienia lub informacji miał wolny wybór, w jaki sposób

przekaże je adresatowi. W praktyce, z uwagi na szybkość przekazu, istotne znaczenie ma

możliwość komunikacji faksem i drogą elektroniczną. Izba zważyła jednak, że dopuszczenie

przez Zamawiającego innego niż pisemny sposobu porozumiewania się, nie może uchylić

naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem

wyjątków określonych w ustawie pzp, z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp).

Zasada ta znalazła uszczegółowienie między innymi w rozporządzeniu wydanym

na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 ustawy pzp, upoważniającej Prezesa Rady

Ministrów do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający, oraz formy, w jakiej dokumenty te mogą być składane, między innymi

z uwzględnieniem, że potwierdzeniem odpowiadania przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być

w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także mając

na uwadze, że formy dokumentów powinny umożliwiać udzielenie zamówień również drogą

elektroniczną. Na tej podstawie w § 6 ust. 1 aktualnie obowiązującego rozporządzenia z dnia

30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów (pełna nazwa i miejsce publikacji zostało

przywołane powyżej za odpowiedzią na odwołanie) uregulowano, że dokumenty są składane

w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, natomiast

w przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez

wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu.

W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest, czy dopuszczenie przez Zamawiającego

przekazywania drogą faksową lub elektroniczną oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz

informacji, dotyczy również tzw. pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania

wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia. Powyższe wymaganie zostało opisane w treści zamieszczonego

w załączniku B do s.i.w.z. wzoru pn. Opis obiektu hotelarskiego, który to opis należało

odrębnie wypełnić dla każdej części zamówienia objętej ofertą i dla każdego obiektu

hotelarskiego. Trzeci wiersz tabeli wzoru opisu dotyczy parametru nazwanego Podstawa

dysponowania pokojami, w drugiej kolumnie należało zakreślić opcję własne albo opcję

9

Sygn. akt KIO 2766/12

udostępnione, z tym, że przy tej drugiej opcji zamieszczono dodatkowo następujący dopisek:

w załączeniu – pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Jest to specyficzne żądanie Zamawiającego, gdyż jego literalne brzmienie

sugeruje prima facie, że jest to opis sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp

– w przypadku polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego na zasadzie

art. 26 ust. 2b pzp. Jednakże z treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i z postanowień s.i.w.z.

poświęconych warunkom udziału w postępowaniu (rozdział VI), opisowi sposobu dokonania

oceny spełniania tych warunków (rozdział VII) oraz wymaganym oświadczeniom oraz

dokumentom potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę tych warunków (rozdział VIII) –

wynika, że Zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie szczegółowego warunku i miał

oceniać jego spełnianie wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy. Natomiast

w rozdziale IX dotyczącym sposobu przygotowania oferty, w ust. 3 wskazano, że oferta musi

zawierać poza dokumentami opisanymi w rozdziale VIII (pkt 4) – również wypełniony Opis

obiektów hotelarskich (dla każdej z Części oddzielnie), którego wzór jest umieszczony

w Załączniku nr B do SIWZ (pkt 6). Ponadto odrębnie w następnym punkcie Zamawiający

sprecyzował, że jeżeli Wykonawca zamierza skorzystać z usług podwykonawców przy

realizacji przedmiotowego zamówienia, obowiązany jest wskazać w ofercie część

zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom – o ile dotyczy.

W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie usiłuje wywieść z faktu zatytułowania

dokumentów załączonych do oferty jako Oświadczenie podwykonawcy, że nie są to

dokumenty, do których znajduje zastosowanie przywołany powyżej § 6 ust. 1 rozporządzenia

w sprawie dokumentów. Tymczasem charakter tego dokumentu należy oceniać nie według

nazwy nadanej przez Odwołującego, lecz na podstawie ich treści, z uwzględnieniem faktu,

że stanowi ona odzwierciedlenie określonego żądania Zamawiającego zawartego w s.i.w.z.

Na podstawie przywołanych powyżej postanowień s.i.w.z. nie ma wątpliwości,

że sporządzany przez wykonawców opis obiektu lub obiektów hotelarskich stanowi treść

oferty w zakresie danej części zamówienia, czyli konkretyzację zobowiązania wykonawcy do

wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez

Zamawiającego. W szczególności należało w tym opisie wyszczególnić nazwę i adres

obiektu hotelarskiego, w którym wykonawca dysponuje pokojami przeznaczonymi

do realizacji zamówienia. Wykonawca zobowiązywał się w ten sposób do realizacji

zamówienia we wskazanej przez siebie placówce, gdyż zgodnie z § 3 ust. 3 umowy

Zamawiający dopuścił jedynie w uzasadnionych przypadkach na etapie wykonywania

zamówienia możliwość wyrażenia zgody na jej zmianę, pod warunkiem, że zastępczy obiekt

10

Sygn. akt KIO 2766/12

będzie spełniał wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Istotne dla sprawy jest

jednak zażądanie dodatkowo od wykonawcy, który nie zaoferował realizacji we własnych

pokojach, opisanego powyżej odrębnego pisemnego zobowiązania właścicieli tych pokoi,

potwierdzającego fakt ich udostępnienia wykonawcy na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia. Izba zważyła, że na tym etapie postępowania nie podlega ocenie

Izby zasadność czy celowość zażądania przez Zamawiającego takiego specyficznego

zobowiązania podmiotów trzecich, gdyż postanowienia s.i.w.z. w tym zakresie nie zostały

zaskarżone, a zatem stały się wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców.

Ponadto Odwołujący nie twierdził, że nie miał obowiązku załączyć do oferty takich

zobowiązań. Wręcz przeciwnie najwyraźniej uznawał ten dokument za istotny dla oceny

oferty, skoro dążył do ich uzupełnienia jedynie w zakresie pięciu części zamówienia, choć

złożył ofertę na wszystkie części. Odwołujący wskazał na rozprawie, że w pozostałym

zakresie nie był już zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

W przeciwieństwie do zamkniętego katalogu dokumentów, które zamawiający może zażądać

na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku

podstaw do wykluczenia z postępowania – takiego charakteru nie ma lista pięciu rodzajów

dokumentów wymienionych w § 5 ust. 1, które w szczególności można zażądać w celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe). W tych

okolicznościach brak podstaw do uznania, że zażądane zobowiązanie nie stanowi takiego

dokumentu w rozumieniu rozporządzenia w sprawie dokumentów. Ponadto należy

zauważyć, że gdyby zobowiązanie to miało charakter dokumentu opisanego w art. 26 ust. 2b

pzp, to z mocy tego przepisu należałoby je złożyć wyłącznie w formie pisemnej. Wbrew

tytułowi dokumentów przygotowanych przez Odwołującego do podpisu przez podmioty

udostępniające mu pokoje hotelowe objęte treścią oferty, nie są to oświadczenia o części

zamówienia powierzonej podwykonawcy. Dokumenty podpisane przez osoby upoważnione

do reprezentacji podmiotów trzecich stanowią zobowiązania tych podmiotów trzecich

względem wykonawcy. Natomiast wskazanie przez wykonawcę zakresu zamówienia, który

zamierza powierzyć podwykonawcy – jest oświadczeniem woli wykonawcy wchodzącym

w zakres treści oferty odnośnie sposobu wykonania zamówienia. Izba zważyła,

że Odwołujący nie złożył takiego oświadczenia odnośnie żadnej z części zamówienia,

pomimo zawarcia przez Zamawiającego w odrębnym postanowieniu s.i.w.z. żądania

wskazania przez wykonawcę części zamówienia, która będzie wykonywana przez

podwykonawcę, jeżeli taka sytuacja ma mieć miejsce. Należy zatem przyjąć, że Odwołujący

zobowiązał się do wykonania zamówienia samodzielnie, z wykorzystaniem w tym celu pokoi

należących do innych podmiotów.

11

Sygn. akt KIO 2766/12

Izba zważyła, że Odwołujący nie kwestionował także zasadności wezwania go przez

Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Przepis ten, nie

licząc pełnomocnictw, dotyczy wyłącznie uzupełniania dokumentów składanych

w postępowaniu oraz tzw. dokumentów na potwierdzenie warunków udziału

przedmiotowych, potwierdzających, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom opisu

przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wskazał w treści wezwania na art. 25 ust.

1 pkt 2 pzp, wyraźnie odnosząc ten ostatni przepis do opisanego następnie szczegółowo

dokumentu. W ocenie Izby instytucja uzupełnienia dokumentów ma charakter wyjątku

od zasady, że wszystkie zażądane przez Zamawiającego dokumenty, o odpowiedniej treści

i we właściwej formie, powinny zostać załączone do oferty złożonej przed upływem terminu

składania ofert. Odwołujący załączył co prawda do oferty dokumenty zobowiązań dla każdej

z 9 części zamówienia, które potwierdził nawet za zgodność z oryginałem, jednak

na dokumentach tych nie było podpisu ze strony podmiotów udostępniających. Należy

zauważyć, że również w sytuacji odwrotnej, tzn. gdyby złożono kopie dokumentów

zawierających podpisy, lecz bez potwierdzenia za zgodność z oryginałem, Zamawiający

miałby obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia

dokumentów. Zamawiający precyzyjnie opisał stwierdzony w dokumentach brak podpisów,

zakreślając Odwołującemu konkretny termin i miejsce ich dostarczenia, nie wprowadzając

także zasady, że dla zachowania terminu można wpierw przesłać dokumenty faksem lub

elektronicznie, a następnie niezwłocznie przesłać je we właściwej formie. W tych

okolicznościach Odwołujący nie powinien mieć wątpliwości, że przedmiotem wezwania było

doręczenia uzupełnionych dokumentów we właściwej formie do upływu tego dodatkowego

terminu w stosunku do terminu składania ofert. Natomiast Odwołujący poinformował

w drodze elektronicznej przed upływem tego terminu Zamawiającego o wysłaniu oryginałów

dokumentów pocztą, załączając dodatkowo kopie tych dokumentów w postaci skanów.

Odwołujący skutecznie zatem przekazał Zamawiającemu informację o fakcie wysłania

dokumentów, korzystając w tym zakresie z dopuszczonej w s.i.w.z. formy przekazywania

informacji zwykłą drogą elektroniczną. Natomiast załączone do wiadomości e-mail

dokumenty nie zostały załączone we właściwej formie, wynikającej wprost z rozporządzenia

w sprawie dokumentów, w szczególności nie były to elektroniczne dokumenty opatrzone

przez Odwołującego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą

ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ponadto w rzeczywistości okazało się, że wbrew

przekazanej Zamawiającemu drogą elektroniczną informacji, Odwołujący nie wysłał

do upływu terminu oryginałów dokumentów. Dokumenty w formie kopii potwierdzonej przez

Odwołującego za zgodność z oryginałem zostały wysłane dopiero kilka dni później. Nie

wiadomo zatem, czy przed upływem terminu wynikającego z wezwania Odwołujący w ogóle

12

Sygn. akt KIO 2766/12

dysponował czymś więcej niż skanami zobowiązań przesłanymi mu przez podmioty

udostępniające pokoje hotelowe.

Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu prowadzenie postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców. Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że miałoby się to przejawiać w stworzeniu

sytuacji, w której wykonawcy mają dłuższy termin na uzupełnienie dokumentów w trybie art.

26 ust. 3 pzp – w odwołaniu brak sprecyzowania tego zarzutu. Odwołujący nie

skonkretyzował, który z wykonawców został potraktowany przez Zamawiającego na innych,

preferencyjnych zasadach. Niesporne przy tym było, że wszyscy pozostali wykonawcy

wezwani do uzupełnienia dokumentów, złożyli je w właściwej formie do upływu

wyznaczonego im terminu. Izba wskazuje, że odmiennie niż ma to miejsce w przypadku

terminu składania ofert, termin na uzupełnienie dokumentów jest wyznaczany przez

Zamawiającego odrębnie dla poszczególnych wykonawców. Zakreślony termin powinien być

adekwatny do okoliczności, to jest uwzględniać realną możliwość przekazania uzupełnionych

dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Ma na to wpływ nie tylko odległość siedziby

wykonawcy, ale przede wszystkim rodzaj dokumentu i charakter braku podlegających

uzupełnieniu. W toku rozprawy okazało się, że z tego punktu widzenia Odwołujący znalazł

się w lepszej sytuacji niż Przystępujący. Wykonawca ten w takim samym terminie zdołał

uzupełnić w formie pisemnej brakujące w ofercie zobowiązania, działając ze swojej siedziby

w Kudowie-Zdroju, oddalonej znacznie bardziej od Warszawy niż siedziba Odwołującego

znajdująca się pod Bydgoszczą. Odwołujący nie zakwestionował również wyznaczonego mu

terminu jako zbyt krótkiego na doręczenie dokumentów w wymaganej formie. Tymczasem

biorąc pod uwagę załączenie do oferty kompletu 9 dokumentów potwierdzonych

za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, uzasadnione było przyjęcie przez

Zamawiającego założenia, że Odwołujący rzeczywiście dysponuje zobowiązaniami

podpisanymi przez podmioty trzecie dla każdej części zamówienia. Odwołujący nie wskazał

również na żadne okoliczności, które uniemożliwiały mu choćby wysłanie dokumentów

pocztą przed upływem terminu na ich uzupełnienie. Tymczasem kiedy Odwołujący

zdecydował się już wysłać dokumenty pocztą, następnego dnia dotarły one do

Zamawiającego. Skoro możliwe było doręczenie tych dokumentów z dnia na dzień do

siedziby Zamawiającego, nie sposób uznać, że niemal pełne 4 dni, które upłynęły pomiędzy

wysłaniem wezwania w poniedziałek o godz. 15:14 a godz. 14:00 w piątek, stanowiło zbyt

krótki termin na uzupełnienie dokumentów w wymagany sposób. Z kolei podnoszony również

w odwołaniu brak korzystania przez Zamawiającego z pisemnej formy komunikacji,

nie stanowi dowodu nierównego traktowania Odwołującego, skoro Zamawiający w ten sam

sposób porozumiewał się ze wszystkimi pozostałymi wykonawcami. Oczywiście, wbrew temu

13

Sygn. akt KIO 2766/12

co stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, samo zawiadomienie o wezwaniu

do uzupełnienia dokumentów, mogło na zasadzie art. 27 ust. 1 pzp w zw. z postanowieniami

rozdziału XII s.i.w.z. zostać przekazane faksem lub drogą elektroniczną. Nie oznacza to, że

na takich samych zasadach dopuszczalne było przekazanie uzupełnionych dokumentów,

gdyż stoi temu na przeszkodzie przywołana powyżej odrębna regulacja formy składanych

dokumentów. Należy zauważyć, że uznanie dokumentu podlegającego uzupełnieniu w trybie

art. 26 ust. 3 pzp za podlegający równocześnie dyspozycji art. 27 ust. 1 pzp, prowadziłoby do

paradoksalnego wniosku, że uzupełniony dokument nie musi być w ogóle złożony w formie

przewidzianej rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Art. 27 ust. 2 pzp w sytuacji

przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą

elektroniczną, nie przewiduje obowiązku ich niezwłocznego przesłania w formie pisemnej,

lecz jedynie możliwość żądania potwierdzenia faktu otrzymania faksu lub wiadomości

elektronicznej.

Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego

kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

14