KIO 2760/12

Sygn. akt: KIO 2760/12

WYROK

z dnia 28 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r. przez

BIOGRADEX - Holding Sp. z o.o. w Elblągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia

prowadzonym przez Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. w Ostrowcu

Świętokrzyskim,

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża BIOGRADEX - Holding Sp. z o.o. w Elblągu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BIOGRADEX -

Holding Sp. z o.o. w Elblągu tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od BIOGRADEX - Holding Sp. z o.o. w Elblągu na rzecz Miejskie Wodociągi

i Kanalizacja Sp. z o.o. w Ostrowcu Świętokrzyskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

2

Sygn. akt: KIO 2760/12

Zamawiający, Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. w Ostrowcu Świętokrzyskim,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –

zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

budowę trzeciego reaktora biologicznego wraz z modernizacją dwóch reaktorów

istniejących.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 04.12.2012 r. w Dz.Urz. UE Nr 2012/S 233-

383034.

W dniu 14.12.2012 r. BIOGRADEX - Holding Sp. z o.o. w Elblągu wniosła do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie określenia

przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców

oraz zapewnienia uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp), a także przez

określenie przedmiotu zamówienia bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych

(art. 29 ust. 3 Pzp).

Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu, że określił warunki udziału w postępowaniu w

zakresie kwalifikacji technicznych (posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz w sposób

nieuzasadniony przedmiotem zamówienia. W konsekwencji odwołujący nie może wziąć

udział w przetargu, mimo że jest w stanie wykonać zamówienie opisane w sposób poprawny

z punktu widzenia rzeczywistego celu tego zamówienia, którym jest osiągnięcie

efektywności oczyszczania ścieków powyżej 100000 RLM.

Odwołujący wskazał, że ma interes w zmianie określenia przedmiotu zamówienia oraz

warunków udziału w postępowaniu, albowiem dysponuje konkurencyjną opatentowaną

technologią oraz niezbędną wiedzą know-how dla modernizacji oczyszczalni przy

jednoczesnym spełnieniu oczekiwać zamawiającego.

3

Odwołujący wniósł o:

1. Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na określeniu w ogłoszeniu oraz

SIWZ przedmiotu zamówienia jedynie jako: Budowę trzeciego reaktora biologicznego

wraz z modernizacją dwóch reaktorów istniejących i nakazanie określenia przedmiotu

zamówienia jako alternatywę Budowy trzeciego reaktora biologicznego wraz z

modernizacją dwóch reaktorów istniejących lub innych technologicznie skutecznych i

praktycznie stosowanych sposobów, z zastrzeżeniem osiągnięcia efektywności

oczyszczania ścieków zgodnie z wymaganiami jak dla oczyszczalni o wielkości

powyżej 100 000 RLM i dla przepływów określonych przy projekcie rozbudowy

polegającej na zastosowaniu zaprojektowanego zbiornika, potwierdzone badaniami

jakości ścieków przez akredytowane laboratorium.

2. Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na określeniu w ogłoszeniu oraz

SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych

(posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) poprzez wykazanie

wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jedną

robotę budowlaną o wartości netto minimum 8.000.000 złotych, polegającą na

budowie, rozbudowie, przebudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków o

przepustowości minimum 10.000 m3/d oraz wykonać w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy w tym okresie, co najmniej jedną dokumentację projektową o wartości netto

minimum 100 000 złotych budowy, rozbudowy, przebudowy lub modernizacji

oczyszczalni ścieków o przepustowości minimum 10 000 m3/d, i nakazanie określenia

warunków udziału w zakresie kwalifikacji technicznych poprzez rozłączne traktowanie

wartości robót budowlanych (względnie zniesienia kryterium wartości jako nie

odnoszącego się do kwalifikacji technicznych) oraz wielkości przepustowości

oczyszczalni, a także zniesienie warunku określenia wartości prac projektowych,

ponieważ w tym postępowaniu powinny prace projektowe powinny wyłącznie odnosić

się rozmiaru przedsięwzięcia, a więc do oczyszczalni o przepustowości minimum

10 000 m3/d.

3. W konsekwencji odwołujący wniósł o odpowiednie obniżenie kwalifikacji wymaganych

od osób wykonujących zamówienie.

4

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

„[…]

W zaskarżonym ogłoszeniu oraz siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób

abstrahujący od jego prawdziwych potrzeb, a także od potrzeb lokalnej zbiorowości, a w

konsekwencji wbrew interesowi publicznemu. Istotą bowiem przy parametryzowaniu

oczyszczalni ścieków jest jej zdolność do oczyszczania ścieków mierzona względem

lokalnych potrzeb. W krótkim opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że należy

osiągnąć efektywność oczyszczania ścieków zgodnie z wymaganiami jak dla oczyszczalni o

wielkości powyżej 100 000 RLM, potwierdzone badaniami jakości ścieków przez

akredytowane laboratorium (Pkt 11.1.5-2 lit.s ogłoszenia oraz korespondujący z tym fragment

siwz). Parametr ten jest kluczowy i jedyny, który powinien określać przedmiot zamówienia.

Osiągnięcie bowiem efektywności oczyszczania na poziomie powyżej 100000 RLM możliwe

jest w różny sposób - poprzez rozbudowę istniejącej oczyszczalni, bądź też poprzez jej

modyfikację w wyniku zastosowanie technologii zwiększającej efektywność oczyszczania.

Tymczasem zamawiający ograniczył się do zarządzania rozbudowy poprzez budowę

trzeciego reaktora biologicznego. Istotny jest fakt, że zamiarem zamawiającego jest

osiągnięcie efektywności oczyszczania na poziomie powyżej 100000 RLM, a-z informacji

udzielonych przez D………… G…………. (ustanowionego jako osoba do kontaktów z

zamawiającym w kwestiach merytorycznych) wynika, że obecny poziom efektywności, tj. przy

istniejących dwór reaktorach wynosi 87150 przy 85% RLM. Biogradex-Ho!ding sp. z o.o. w

Elblągu posiada - na podstawie umowy licencyjnej zawartej z autorem patentu - Panem

A………….. G…………. - prawo do stosowania na zasadzie wyłączności technologii

Biogradex, która zwiększa efektywność oczyszczania bez potrzeby rozbudowy oczyszczalni o

kolejne reaktory, lecz jedynie poprzez zastosowanie tej technologii na istniejących reaktorach

przez ok. dwukrotne zwiększenie biomasy w 1 m3 czyli o 80-100%.

Dowód: umowa licencyjna pomiędzy Biogradex-Holding sp. z o.o. w Elblągu a Panem

A…………. G………….; patent na technologię Biogradex.

Powyższe oznacza, że wcale nie ma potrzeby budowy nowego reaktora, jako jedynego

rozwiązania prowadzącego do osiągnięcia pożądanej przez zamawiającego efektywności

oczyszczania ścieków. Alternatywą może być zastosowanie technologii Biogradex i

osiągnięcie efektywności oczyszczania - nie wdając się w szczegółowe wyliczenia - bez

problemu na poziomie 150000 RLM, a więc znacznie powyżej oczekiwań zamawiającego.

Stąd też zamawiający nie może ograniczać uczciwej konkurencji poprzez narzucenie

konkretnego rozwiązania, tj. budowy dodatkowego reaktora. Jest to tym bardziej

uzasadnione, że sam zamawiający dopuszcza możliwość stworzenia całkowicie nowej

5

dokumentacji projektowej (a więc w domyśle zakłada też inne niż zaprojektowane

rozwiązania).

Technologia Biogradex stosowana jest na wielu oczyszczalniach. Przykładem może być

oczyszczalnia ścieków w Częstochowie, gdzie dobowa przepustowość wynosi ponad 40.000

m3 przy RLM o 220.000 mieszkańców.

Dowód: umowa na modernizacje oczyszczalni w Częstochowie.

Jak widać, umowa ta podpisana jest na niższą kwotę niż wymagane przez zamawiającego

8.000.000 min zł, a jednak przekracza przepustowości 10.000 m3/d. Stąd też kwestionowanie

warunku udziału w zakresie kwalifikacji technicznych opisanego na wstępie i żądanie

rozdziału tych parametrów, albowiem technologia Biogradex zwykle kosztuje mniej niż

budowa nowych reaktorów, a przy tym może być stosowana na oczyszczalniach o dużej

przepustowości dobowej.

Technologia ta stosowana jest także w oczyszczalniach w Gdańsku (Lotos SA), a nadto w

Pekinie (Chiny) 120000 m3/d, RLM = 400000 ; w Gorzowie Wielkopolskim 28000 m3/d, RLM

= 240000.

Na dowód efektywności technologii Biogradex przedstawiam w załączeniu dokumenty z

pomiarów z oczyszczalni ją stosujących, gdzie jednoznacznie wykazano poziom wzroku

efektywności oczyszczania ścieków mierzonej w RLM bez potrzeby ich rozbudów.

Wykonawca kwestionuje także warunek udziału w postępowaniu dotyczący konieczności

wykonania dokumentacji projektowej o wartości netto minimum 100.000 złotych budowy,

rozbudowy, przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków o przepustowości minimum

10.000 m3/d. Zamawiający nie może stosować kryterium dotyczącego wartości projektu,

ponieważ projekt powinien być oceniany raczej pod kątem wielkości przedsięwzięcia (tutaj

oczyszczalnia o przepustowości 10.000 m3/d), albowiem cena jest tylko pochodną wielkości

projektu i nie zawsze projekt na oczyszczalnię o przepustowości 10.000 m3/d. Przykładem

może być przedłożona umowa na oczyszczalnię w Częstochowie. Ponadto projekt

zakładający zastosowanie technologii Biogradex jest zwykle mniej obszerny od projektu

zakładającego budowę nowych reaktorów, a w konsekwencji tańszy. Zwrócić też trzeba

uwagę, że zamawiający jako kryterium oceny stosuje cenę bez rozbicia na składniki (w tym

wartość projektu), stąd też nie ma żadnego uzasadnienia określanie projektu przez pryzmat

ceny.

Z ostrożności odwołujący wnosi o powołanie biegłego celem oceny możliwości osiągnięcia

porównywalnych efektów oczyszczania ścieków przy zastosowaniu technologii Biogradex i

przy rozbudowie oczyszczalni o dodatkowy reaktor.

6

Kończąc, odwołujący pragnie wskazać, że technologia Biogradex została uznana przez Rząd

Polski jako konkurencyjna i innowacyjna w ramach Programu GreenEvo, i w konsekwencji

jako taka jest promowana przez władze polskie na świecie.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron, złożone w

pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Odwołujący w treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym wskazał kwestionowane

postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.

Przedmiot zamówienia opisano w niniejszym postępowaniu (pkt 4. SIWZ), nie funkcjonalnie

czy parametrowo (w odniesieniu do efektów ekologicznych czy parametrów oczyszczania),

ale przez wskazanie konkretnego zakresu usług i robót, które zleca do wykonania

zamawiający w z góry przewidzianym zakresie (weryfikacja i aktualizacja posiadanej

dokumentacji projektowej we wskazanym zakresie, budowa nowego reaktora działającego w

oparciu o technologię wykorzystywaną przez zamawiającego oraz modernizacja obecnie

eksploatowanych).

W trakcie wyrokowania Izba nie uwzględniła dowodów wnioskowanych przez odwołującego,

a zmierzających do wykazania okoliczności, w jaki sposób działa technologia Biodegradex,

że jest to technologia opatentowana, stosowana na rynku i gwarantująca zachowanie

wszelkich efektów oczyszczania zakładanych przez zamawiającego (wniosku o powołanie

biegłego, wydruku z strony internetowej Urzędu Patentowego RP, wydruku ze strony

internetowej PWiK Sp z o.o. w Gorzowie Wielkopolskim oraz dowodów wskazanych w treści

odwołania). Powyższe okoliczności były pomiędzy stronami właściwie bezsporne –

zamawiający nie podważał jakości i funkcjonalnych zalet ww. technologii, a także sposobu jej

implementacji i zasad działania, co najwyżej wyrażał w tym zakresie niepewność i

deklarował brak rozeznania. Przede wszystkim jednak powyższe okoliczności uznano za

pozbawione znaczenia dla zapadłego rozstrzygnięcia.

7

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

korzystania ze środków ochrony prawnej według art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony

prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ opisu przedmiotu

zamówienia oraz opisu warunków udziału w postępowaniu, należy wskazać na podstawowe regulacje

Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7

ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie

zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Ponadto ust. 3 tego przepisu stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu

zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie

dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Według art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają

warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa

nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Następnie w art. 22 ust. 4 Pzp zastrzega się, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o

których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia.

8

Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów powołać również należy podstawową zasadę prawa

cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 353 1 Kodeksu

cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby

jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia

społecznego. Dodatkowo, oprócz wprost wynikającego z ww. przepisu aspektu przedmiotowego,

zasada swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru

kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy

decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.

Jak wskazuje ww. przepis, zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich

przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego Kodeksu cywilnego, jak

regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c.,

jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów

(art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom

wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia

przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie

będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w

istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych

ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze

kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady

jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju,

parametrach, zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub

sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, warunkach udziału w

postępowaniu, trybie postępowania…).

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w

poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczenie

swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści

umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej

zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie

istnieje i nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym

samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o

udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta

została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry (w znaczeniu

wyraźności i ostrości pojęć przyjmowanym na gruncie logiki formalnej). Oznacza to, iż istnieją przypadki,

o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w

9

których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami

wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych

rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie

zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy

stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w

odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.

Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń

konkurencji, wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (szczególnych

parametrów, warunków jego realizacji, nałożenie konkretnych obowiązków umownych…etc.),

postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania, czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert,

prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,

postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować

innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi

odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą

wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi, czy profilem ich oferty, nie będą mogli w

ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie

mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie

do przyjęcia. Tak więc konkurencyjność rozumiana jako umożliwienie jak najszerszego dostępu

do zamówienia podmiotom obecnym na rynku, może zostać z różnych względów

ograniczona. W skrajnych przypadkach, konieczność dokonania określonych zakupów

prowadzić może nawet do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym.

Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i ocenie pod względem

dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodności z przepisami.

Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub

kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym

konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z

drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania

wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia

konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o

udzielenie zamówienia, zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny

wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla konkurencji na rynku, a także

proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.

10

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w

zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się do konkretnych

postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych

podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia

naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności

faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.

Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp

stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji. Modalne

sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie

faktyczne lub prawne, jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis

naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie

następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na

zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2

Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest

udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia

prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie

oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu

referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi

więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. Innymi słowy, posługując się tu

dopuszczalnym uproszczeniem, można sprowadzić powyższe obowiązki dowodowe do konieczności

uprawdopodobnienia przez odwołującego naruszenia konkurencji przez dany opis przedmiotu

zamówienia.

Przy czym dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia

konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki realizacji

11

zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku

występuje wykonawca, który tak opisanego przedmiotu zamówienia nie może wykonać lub dla którego

jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości

powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już

wskazano powyżej, niezbędne jest przedstawienie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z

danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy,

rodzaj i charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z

drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.

Dodatkowo wskazać należy, iż w przedmiocie znaczenia zasady swobody umów w systemie prawa

cywilnego (w tym także w odniesieniu do umów zawieranych w ramach zamówień publicznych)

wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy powszechne (dla przykładu: wyrok Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08, czy wyrok Sądu

Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r., sygn. akt I ACa 544/08). Jakkolwiek większość

orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych postanowień czy warunków umownych, to

wskazać tu należy, iż znajduje ono zastosowanie również do przedmiotu umów. Postanowienia umowy,

które przewiduje zamawiający w swojej SIWZ, stanowią integralną część warunków zamówienia (w

szerszym znaczeniu składają się na opis przedmiotu zamówienia). Albo inaczej: w wymiarze

przedmiotowym zasady swobody umów mieści się również opis przedmiotu zamówienia sensu stricte –

to strony umowy decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej ramach sprzedać lub kupić.

Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, można powołać stanowisko zawarte

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11),

w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich

Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma

możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu

odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają

obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać

Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c.

Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia

oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do

zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie

dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.

Wskazane w wyżej cytowanym uzasadnieniu znaczenie braku podstawy prawnej do przymuszania

zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada, odnosi się również do

przymuszania zamawiającego do zakupienia rzeczy czy świadczeń, których kupić nie chce i nie

zamierza. Bez wyraźnej podstawy prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy

12

powszechne, nie mogą wziąć na siebie odpowiedzialności za określenie sposobu zaspokojenia potrzeb

zamawiającego. W przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu

zamówienia, określania umownych warunków jego realizacji, kształtowania budżetu zamawiającego...

etc. W szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba może

nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego,

nie może stanowić oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i powinny przeciwstawić się

dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem, nie mogą jednakże za

zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian.

Izba doktrynalnie nie wyklucza i nie przesądza o bezwzględnym zakazie jakiejkolwiek ingerencji w

czynności zamawiającego kształtujące stosunki umowne (w tym w zakresie przedmiot umowy)

nawiązywane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wykraczające poza stwierdzenie ich

niezgodności z prawem i następującym po tym, nakazie ich unieważnienia lub powtórzenia. W

niektórych przypadkach, jak najbardziej dopuszczalne czy nawet wskazane będzie nakazanie

zamawiającemu dokonania określonych modyfikacji warunków przetargu (w tym opisu przedmiotu

zamówienia czy warunków umowy). W szczególności, po wysłuchaniu stron, w tym zamawiającego w

przedmiocie określenia jego potrzeb i motywów, do których zaspokojenia zmierza przy pomocy danego

zamówienia, ze względu na ekonomikę postępowania, a także na pewne trudne do przecenienia,

kształtujące się od początku funkcjonowania arbitrażu, tradycje czy nawet zwyczaje orzecznicze,

możliwe będzie nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia dokładnie podyktowanych zmian SIWZ.

Zwłaszcza jeżeli dane zmiany sprowadzały się będą li tylko do eliminacji niedopuszczalnych ograniczeń

konkurencji w warunkach zamówienia, a nie zmieniały będą istoty zamówienia, jego zakresu i rodzaju, i

jednocześnie nie będą nadmiernie ingerowały w sferę dominium zamawiającego (który w ramach

zamówień publicznych nie działa bynajmniej jako organ administracji publicznej).

Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a także działając w

warunkach zasady swobody umów i w systemie prawnym na tej zasadzie opartym, a nie w warunkach

gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie

kształtować stosunki umowne pomiędzy stronami obrotu cywilnoprawnego. Tym samym w celu

narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy winni

zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie podległy (o ile

takie występują), a nie do organów orzekających w sprawach zgodności czynności zamawiającego z

przepisami ustawy.

W szczególności, w rozpatrywanym przypadku i odnośnie przedmiotowego odwołania, Izba uznała, iż

uwzględnienie żądań odwołania zmierzających do nakazania zamawiającemu dopuszczenia zakupu

takiego sposobu oczyszczania ścieków, jaki zaoferować chce odwołujący, zamiast lub obok budowy

13

kolejnego reaktora (co wobec różnic kosztowych sprowadzałoby się właściwie do faktycznej rezygnacji

budowy dodatkowego reaktora), nie mieści się w zakreślonych wyżej ramach. Nie jest możliwe

nakazanie zamawiającemu wbrew jego woli i potrzebom (deklarowanym na rozprawie i w pismach

procesowych) aby dopuścił zakup przedmiotu zamówienia w zupełnie innym kształcie, niż zamierza.

Przy czym przedmiot zamówienia, którego kształt przyjął i opisał zamawiający, nie narusza

zasad wyrażonych w art. 7 i 29 Pzp. Przede wszystkim nie został w tym przypadku opisany i

wcale nie musiał być opisany przez cele, jakie osiągnąć ma przez jego realizację

zamawiający, ale jest konkretnym opisem rozwiązań i zakresów czynności projektowych i

robót budowlanych (zawartych i opisanych zgodnie z przepisami w PFU). Zamawiający

wskazał po prostu, że zamawia zbudowanie nowego reaktora, działającego w technologii

jaką obecnie stosuje, co czego w świetle przepisów Pzp jest uprawniony. Opis tego typu nie

narusza konkurencji i zasad równego traktowania wykonawców. Przedmiot zamówienia nie

jest w tym przypadku chroniony patentami ani możliwy do wykonania tylko przez formalnie

ograniczoną grupę wykonawców. Każdy wykonawca obecny na rynku może właściwie

przystąpić do tak opisanego zamówienia i je wykonać, oczywiście z uwzględnieniem

wymaganego poziomu kwalifikacji i doświadczenia. Przynajmniej żadnych okoliczności

przeciwnych odwołujący w tym przypadku nie wykazał, wskazując jedynie, iż realizacja

takiego przedmiotu zamówienia nie jest dostępna dla niego, ze względu na fakt, iż obejmuje

rozwiązania inne niż chciałby zastosować i zaoferować.

Wobec wskazanego powyżej, znacznego stopnia otwarcia zamówienia na konkurencję,

potrzeby zamawiającego – służące do wyboru zamawianego rozwiązania i wykluczenia

innych rozwiązań dostępnych na rynku, które chcieliby zaoferować obecni na nim

wykonawcy (przynajmniej jeden – odwołujący) – mogłyby być nawet relatywnie obniżone.

Jakkolwiek powody i uzasadnienie dla przyjęcia określonego kształtu przedmiotu

zamówienia, jakie podawał zamawiający, nie były w tym przypadku przemożne

(zamawiający nie wykazał wcale dlaczego przedmiot zamówienia musi opierać się o

rozbudowę systemu reaktorów biologicznych oczyszczalni, a nie może dopuszczać

zwiększenia jej przepustowości innymi, bardziej innowacyjnymi metodami), to jednak nie

były również błahe. Należy podkreślić w tym zakresie przede wszystkim długotrwały proces

przygotowania i ewaluacji całej inwestycji. Jak wskazał zamawiający, prowadzi on wieloletni

proces inwestycyjny, poprzedzany opracowaniami studialnymi, ekspertyzami czy

postępowaniami o udzielenie zamówienia na opracowanie koncepcji modernizacji

oczyszczalni. Uzyskano w tym zakresie dofinansowanie zewnętrzne i akceptację instytucji

finansujących, a także organów założycielskich spółki. Po wyborze tego typu koncepcji

(realizowanej w ramach niniejszego zamówienia), podjęto starania o uzyskanie pozwoleń

14

administracyjnych i uzgodnień (załączone do PFU) i zrealizowano jej pierwsze etapy

(modernizacja istniejących reaktorów w pewnym zakresie). Tym samym obecnie,

dopuszczenie technologii Biodegradex (co właściwie, jak już wskazano, przesądziłoby o jej

zastosowaniu) oznaczałoby całkowitą zmianę koncepcji modernizacji oczyszczalni i

wstrzymałoby cały proces inwestycyjny. Zmiana tego typu nie mogłaby zostać

przeprowadzona ad hoc, tylko przez formalną zmianę w postanowieniach niniejszej SIWZ,

np. przez dopuszczenie rozwiązań równoważnych czy wariantowych. Zamawiający musiałby

przekonstruować całą dokumentację przetargową, na nowo przemyśleć stawiane w niej

wymagania, a przede wszystkim przeanalizować pod kątem swoich potrzeb i właściwości,

możliwości zastosowania ww. technologii, ocenić jej zalety i ryzyka, a także dopuszczalne i

optymalne warunki jej wdrożenia, których winien wymagać. Potrzeby zamawiającego

wyrażają się więc w tym zakresie w aspekcie czasowym i organizacyjnym przygotowania

inwestycji.

Odmienną kwestią, nie podlegającą regulacji przepisów ustawy, jest ocena tego typu działań

zamawiającego w świetle zasad systemu finansów publicznych, tj. postulowanego celowego

i gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Nie jest w tym zakresie wykluczone, iż

lepsze efekty względem czynionych nakładów, przy jednoczesnym osiągnięciu wszystkich

zakładanych celów inwestycji, zamawiający uzyskałby przez zastosowanie technologii

Biodegradex (polegającej na montażu na użytkowanych reaktorach dodatkowych, względnie

tanich, instalacji podnoszących efektywność procesu oczyszczania), niż przez prowadzenie

rozległych robót budowlanych, polegających na kosztochłonnej budowie nowych reaktorów

biologicznych. Ocena wypełniania ww. zasad znajduje się jednak poza kognicją Izby.

Z opisanych wyżej względów zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3

Pzp w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia uznano za niezasadne.

Konsekwentnie, za niezasadne uznano również zarzuty dotyczące warunków udziału w

postępowaniu, których postawienie było w tym kontekście wtórne w stosunku do zarzutów

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu

pozostają związane z zastanym opisem przedmiotu zamówienia i są doń proporcjonalne, i

jako takie zgodne z art. 22 ust. 4 Pzp. Tym samym w związku z faktem, iż nie uwzględniono

żądań odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia, niezmienione pozostały

warunki udziału w postępowaniu. Wykonawcy dopuszczeni do udziału w postępowaniu

powinni legitymować się doświadczeniem i potencjałem kadrowym adekwatnych do

wymagań związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.

15

Ponadto Izba wskazuje, iż wobec analogicznych zarzutów i żądań tego samego

odwołującego, w podobnym stanie faktycznym, wypowiedział się Zespół Arbitrów w wyroku z

dnia 12 stycznia 2005 (sygn. akt UZP/ZO/0-2369/04) oddalając odwołanie wykonawcy.

O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

16