KIO 2756/12

Sygn. akt: KIO 2756/12

WYROK

z dnia 2 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2012 r. przez Agencję Ochrony

„K……………..” Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, 05-300 Mińsk Mazowiecki,

ul. Tuwima 1 w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych,

Oddział w Sosnowcu, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 1,

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża Agencję Ochrony „K…………….” Sp. z o.o. z siedzibą

w Mińsku Mazowieckim, 05-300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Agencję

Ochrony „K…………..” Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,

05-300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 tytułem wpisu od odwołania,

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………

2

Sygn. akt: KIO 2756/12

Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział w Sosnowcu, zwany dalej

„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie

zamówienia na „Ochronę osób i mienia w obiektach O/ZUS Sosnowiec i podległych

Inspektoratach”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 października 2012 r., nr 2012/S 203-334131.

W dniu 4 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę Agencja Ochrony „K…………” Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,

zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu zamawiający

wskazał m.in., iż z treści przedłożonej przez odwołującego Gwarancji bankowej nr

005/12/00062 z dnia 2 listopada 2012 r. wynika, iż wypłata zamawiającemu sumy

gwarantowanej uzależniona jest od spełniania dodatkowych warunków. Zamawiający poza

pisemnym oświadczeniem, że ziściły się warunki zatrzymania wadium - określone w art. 46

ust. 4a i 5 ustawy Pzp - ma dodatkowo złożyć dokumenty stwierdzające istnienie

zobowiązania, nie precyzując jakie to są dokumenty i jakiego zobowiązania dotyczą.

Ponadto Zleceniodawca, czyli Agencja Ochrony K…………., w ciągu 7 dni od daty żądania

zapłaty, złożonej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych ma potwierdzić, że żądanie zapłaty

dotyczy zobowiązań wynikających z umowy zawartej pomiędzy Beneficjentem a

Zleceniodawcą, za które bank udzielił gwarancji, jak również zasadność tego roszczenia. Z

powyższego więc wynika, iż ten rodzaj gwarancji nie stanowi gwarancji wadialnej

bezwarunkowej. Wniesione pierwotnie i w terminie wadium nie zabezpiecza ewentualnych

roszczeń zamawiającego.

W dniu 13 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 14 grudnia

2012 r.) wobec czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz

wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, tj. Biura Ochrony „SCORPION Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i Agencji

Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zarzucając zamawiającemu

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

3

1. unieważnienia czynności polegającej na

wykluczeniu odwołującego z postępowania,

2. unieważnienia czynności polegającej na wyborze

najkorzystniejszej oferty,

3. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż złożona przez odwołującego

gwarancja bankowa w pełni spełnia wymagania SIWZ (rozdział IX, pkt 3). Gwarancja ta nie

nakłada żadnych warunków, od których uzależniona byłaby wypłata na rzecz

zamawiającego. Elementy gwarancji bankowej, które zamawiający uznał za rzekome

warunki dodatkowe, a wynika to wprost z treści gwarancji i jej celu, są jedynie określeniem

jak bank ma się dowiedzieć o przesłankach wypłaty i jej wysokości. Elementy te są

informacją jaką ma otrzymać bank, i na zamawiającego nie są nałożone jakiekolwiek

warunki, których spełnienie warunkuje wypłatę. Informacja zamieszczona w gwarancji ma

jedynie charakter proceduralny w zakresie wypłaty, a nie charakter materialno prawny czyli

zmierzający do ewentualnego podważenia zasadności roszczeń zamawiającego. Tym

samym gwarancja przedłożona w niniejszym postępowaniu ma charakter bezwarunkowy, a

bank w tej gwarancji oczekuje jedynie informacji o zaistnieniu zdarzenia objętego gwarancją

i wysokości roszczenia.

W dniu 24 grudnia 2012 r. (pismem z dnia 19 grudnia 2012 r.) zamawiający złożył

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść

SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron

złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,

uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

4

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wadium”, pkt 3 zamieścił

postanowienie „Z treści wadium wnoszonego w formach określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2 –

5 PZP winno wynikać bezwarunkowe, nieodwołalne, na pierwsze pisemne żądanie

zgłaszane przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do

wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.

4a i ust. 5 PZP”.

Odwołujący w załączeniu do oferty złożył Gwarancję Nr 005/12/00062 z dnia

12 listopada 2012 r. wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Piasecznie, w treści której

zawarto m.in. następujące zapisy „ (…) zobowiązujemy się niniejszym dokumentem

nieodwołalnie i bezwarunkowo i niezależnie od ważności i skutków prawnych dokumentu

stanowiącego podstawę Waszej wierzytelności do zapłacenia wymagalnych należności z

tego tytułu oraz odsetek , prowizji i innych kosztów postępowania oraz w przypadkach

wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy o zamówieniach publicznych (…) na pierwsze

Wasze pisemne żądanie zapłaty, zawierające oświadczenie, że (…) oraz po

udokumentowaniu, że warunki wymienione w niniejszej gwarancji zostały spełnione, tj. po

przedstawieniu następujących dokumentów:

a) pisemnego oświadczenia wierzyciela o wysokości zadłużenia i dokumentów

stwierdzających istnienie zobowiązania,

Zleceniodawca potwierdzi w ciągu 7 dni od daty żądania zapłaty przez Zakład Ubezpieczeń

Społecznych Oddział Sosnowiec, ul. Partyzantów 1, 41-200 Sosnowiec, że żądanie zapłaty

dotyczy zobowiązania wynikającego z umowy zawartej pomiędzy Beneficjentem a

Zleceniodawcą, za które bank udzielił gwarancji, jak również zasadności tego roszczenia.

(…)”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Gwarancja bankowa, co jest niewątpliwe, to jednostronne zobowiązanie banku

(gwaranta) do świadczenia pieniężnego po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji

(zamawiającego) wymaganych warunków zapłaty sumy podanej w wystawionym

dokumencie (gwarancji) w przypadku, gdyby wykonawca określonego zobowiązania nie

wykonał. Gwarancja bankowa stanowiąca wadium powinna mieć postać gwarancji

bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie. Gwarancja jest gwarancją

bezwarunkową, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, a

gwarant nie może badać zasadności takiego żądania, gdyż jest on zobowiązany dokonać

zapłaty jedynie w oparciu o oświadczenie zamawiającego, iż zaistniały okoliczności

uzasadniające taką właśnie wypłatę. Tymczasem w przedłożonej przez odwołującego

gwarancji bankowej znajdują się zapisy, które podważają jej bezwarunkowość. Za takie – jak

słusznie podniósł zamawiający - można uznać sformułowanie, iż „Zleceniodawca potwierdzi

w ciągu 7 dni od daty żądania zapłaty przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział

5

Sosnowiec, ul. Partyzantów 1, 41-200 Sosnowiec, że żądanie zapłaty dotyczy zobowiązania

wynikającego z umowy zawartej pomiędzy Beneficjentem a Zleceniodawcą, za które bank

udzielił gwarancji, jak również zasadności tego roszczenia”. Stanowi ono bowiem dodatkowe

wymaganie dla skutecznego pozyskania przez zamawiającego wadium, uzależniając jego

wypłatę od potwierdzenia zasadności roszczenia przez wykonawcę (odwołującego).

Kwestionowane zapisy, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie mogą być więc uznane za

mające jedynie charakter informacyjny. Są one bowiem ściśle związane z wypłatą kwoty na

jaką opiewa gwarancja, warunkując ją. Potwierdzeniem dokonania wypłaty sumy

gwarancyjnej ma być oświadczenie samego wykonawcy (w tym przypadku odwołującego), a

nie fakt zaistnienia określonych, podanych w gwarancji okoliczności. Pewność co do

skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być bowiem uzależniona od

stanowiska samego wykonawcy, który korzystnie lub nie dla zamawiającego, zinterpretuje

zasadność dochodzonego roszczenia. Kwestionowany zapis stanowi więc dodatkowy

warunek, który na gruncie postępowania o zamówienie publiczne nie powinien mieć miejsca.

Zamawiający ocenia bowiem prawidłowość wadium na podstawie dokumentu

potwierdzającego jego wniesienie, a załączonego do oferty złożonej przez wykonawcę.

Wadliwy dokument (gwarancja) nie podlega więc uzupełnieniu po terminie składania ofert, w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż gwarancja nie stanowi dokumentu, o którym mowa w

art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Także wyjaśnienia złożone przez gwaranta po terminie składania

ofert nie mogą sanować omyłkowej treści gwarancji bankowej, gdyż w ustawie Pzp brak jest

podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień gwaranta za

wystarczające do zmiany warunków gwarancji. Zamawiający powinien opierać się na treści

samego dokumentu (dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium), w którym określono

zakres odpowiedzialności gwaranta i jego warunki. Tak więc wyjaśnienia (Banku

Spółdzielczego w Piasecznie) złożone po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć

znaczenia dla uznania prawidłowości wystawionej gwarancji, mimo stwierdzenia, iż „w treści

wystawionej gwarancji znalazł się omyłkowy dodatkowy zapis nie mający wpływu na nasze

zobowiązanie (...)”. Ocena prawidłowości złożonego wadium następuje bowiem wyłącznie na

podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie postępowania, po upływie terminu

składania ofert.

Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut podniesiony przez odwołującego nie

potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

6

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………

7