KIO 2755/12

Sygn. akt: KIO 2755/12

WYROK

z dnia 7 stycznia 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2013 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2012 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie przy ulicy Dekerta 18, 30-703 Kraków (Pełnomocnik), Getinsa Ingeneria S.L.

z siedzibą w Madrycie, Inko Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie w postępowaniu

prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Targowej 74, 03 – 734 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Mott MacDonald Limited

Mott MacDonald House 8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey, CR0 2EE Wielka Brytania,

w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce

00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 (Pełnomocnik) oraz Mott MacDonald Polska Spółka z o.o.

00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Dekerta 18,

30-703 Kraków (Pełnomocnik), Getinsa Ingeneria S.L. z siedzibą w Madrycie, Inko

Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i zalicza w poczet kosztów

1

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Dekerta 18,

30-703 Kraków (Pełnomocnik), Getinsa Ingeneria S.L. z siedzibą w Madrycie, Inko

Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 2755/12

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Targowej 74, 03 – 734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zarządzanie i nadzór nad

realizacją Projektu POliŚ 7.1-21 „Budowa połączenia kolejowego MPL „Kraków-Balice” z

Krakowem, odcinek Kraków Główny - Mydlniki - Balice””, nr IR03ZAd-216- 03/P0liś 7.1-

21/12. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 14 sierpnia 2012 roku pod numerem 2012/S 155-259173.

3 grudnia 2012 roku Zamawiający głosił wynik postępowania informując,

że do realizacji zamówienia wybrał wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House 8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey,

CR0 2EE Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z

o.o. Oddział w Polsce 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 (Pełnomocnik) oraz Mott

MacDonald Polska Spółka z o.o. 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11.

13 grudnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 179 i art. 180 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze

zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł Odwołanie od: czynności Zamawiającego tj. od

czynności wyboru przez Zamawiającego oferty nr 9 złożonej wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House 8-10

Sydenham Road, Croydon, Surrey, CR0 2EE Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której

działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce 00–851 Warszawa, ul. Waliców

11 (Pełnomocnik) oraz Mott MacDonald Polska Spółka z o.o. 00–851 Warszawa, ul. Waliców

11 jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iż wykonawcy składający ofertę winni zostać

wykluczeni z postępowania zgodnie z przepisami ustawy, a złożona przez nich oferta winna

zostać odrzucona, względnie uznania za odrzuconą przez Zamawiającego zgodnie z

przepisami ustawy; zaniechania czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany

zgodnie z ustawą tj. od zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Mott MacDonald Limited Mott

MacDonald House 8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey, CR0 2EE Wielka Brytania, w

imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce 00–851

Warszawa, ul. Waliców 11 (Pełnomocnik) oraz Mott MacDonald Polska Spółka z o.o. 00–851

3

Warszawa, ul. Waliców 11 i w konsekwencji zaniechania odrzucenia (względnie zaniechania

uznania za odrzuconą) oferty złożonej przez tych wykonawców a do których to czynności

Zamawiający był zobowiązany w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy -

wobec niewniesienia przez wykonawców w sposób prawidłowy wadium do upływu terminu

składania ofert, pkt 3 ustawy- ustawy wobec złożenia przez wykonawców nieprawdziwej

informacji mającej wpływ na wynik postępowania i pkt 4 ustawy - wobec niewykazania przez

wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy w

zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy.

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Mott MacDonald Limited Mott

MacDonald House 8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey, CR0 2EE Wielka

Brytania, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział

w Polsce 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 (Pełnomocnik) oraz Mott MacDonald

Polska Spółka z o.o. 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 (dalej: konsorcjum), mimo iż

wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w

szczególności: żadne z referencji złożonych przez tychże wykonawców nie wskazują

w swojej treści, na spełnianie przez wykonawców wymogu co do wiedzy i

doświadczenia określonego w pkt 8.2.2 w zw. z pkt 8.4.1 SIWZ, w tym w

szczególności referencje te nie potwierdzają wykonania usług wskazanych przez

wykonawców w załączonym do oferty „wykazie prac, czynności i zamówień

wykonanych przez wykonawców w okresie ostatnich trzech lat” (Załącznik nr 5 do

SIWZ), jak również referencje te nie potwierdzają wykonania przez któregokolwiek z

tychże wykonawców w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, jakiejkolwiek usługi o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN netto

polegającej na prowadzeniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie

modernizacji lub budowy linii kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć robót

budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem

przejęcia robót wynosi co najmniej 150.000.000,00 PLN netto.

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez niewykluczenie przez Zamawiającego konsorcjum,

mimo iż wykonawcy ci złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik

postępowania, w załączonym do oferty „wykazie prac, czynności i zamówień

wykonanych przez wykonawców w okresie ostatnich trzech lat” (Załącznik nr 5 do

SIWZ) przez niezgodne z prawdą wskazanie: w pozycji 1) wykazu, iż wykonawca lub

wykonawcy wykonali w okresie od 28 czerwca 2004 r. do 28 lutego 2010 r. usługę /

zamówienie pod nazwą „Poprawa infrastruktury kolejowej w Polsce” o wartości

4

25.621.320 PLN (netto), obejmującej nadzór robót budowlanych o wartości

623.438.498 PLN (netto), na rzecz zamawiającego - PKP PLK S.A., podczas

gdy z załączonego do oferty listu referencyjnego z dnia 4 maja 2010 r., wydanego

przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., wprost wynika w szczególności,

że wykonawca Mott MacDonald Limited w przedmiotowym okresie wykonywał,

z przerwami, cztery różne usługi / zamówienia, na podstawie czterech odrębnych

umów, przy czym dwie z nich wykonywał w ramach konsorcjum z KOLPROJEKT

Sp. z o. o., a żadna z tych usług nie spełniała warunku określonego w pkt 8.2.2 w zw.

z pkt 8.4.1 SIWZ; w pozycji 2) wykazu, iż wykonawca lub wykonawcy wykonali

w okresie od 1 czerwca 2005 r. do 23 maja 2010 r. usługę / zamówienie pod nazwą

„Doradztwo techniczne Projektu Linii Kolejowej East London” w ramach którego miał

być rzekomo wykonywany „nadzór na robotami budowlanymi”, podczas gdy

z załączonego do oferty dokumentu z dnia 11 stycznia 2011 roku podpisanego przez

przedstawiciela podmiotu London Overground Infrastructure, jednoznacznie wynika,

iż świadczona usługa w ogóle nie obejmowała swoim zakresem świadczenia usług

nadzoru nad robotami budowlanymi (construction supervision), a ograniczała się

jedynie do świadczenia usług doradztwa technicznego, świadczenia usług wstępnego

projektowania jak również świadczenia usług wsparcia w zakresie zamawiania prac i

dostaw, a zatem nie spełniała warunku określonego w pkt 8.2.2 w zw. z pkt 8.4.1

SIWZ - przy czym złożenie tychże nieprawdziwych informacji miało oczywisty wpływ

na wynik prowadzonego postępowania, gdyż doprowadziło do błędnego uznania

przez Zamawiającego, że wykonawcy - konsorcjum w składzie Mott MacDonald

Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (00-851 Warszawa, ul. Waliców 11) oraz

Mott MacDonald Limited (Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road, Croydon,

Surrey, CR20 2 EE, Wielka Brytania) wykazali spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, w tym w szczególności warunku określonego w pkt 8.2.2 w zw. z pkt

8.4.1 SIWZ.

3. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia

konsorcjum z postępowania, mimo iż wykonawcy ci nie wnieśli w prawidłowy

sposób wadium do upływu terminu składania ofert, gdyż złożona przez tychże

wykonawców gwarancja przetargowa nr TEB 1256/12 w sposób wadliwy,

niezgodny z art. 46 ust. 5 ustawy określa warunki skorzystania z niej przez

Zamawiającego.

4. art. 23 ust. 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia

(względnie zaniechanie uznania za odrzuconą) oferty złożonej przez konsorcjum,

5

mimo iż jak wskazano w punktach powyżej zaistniały przesłanki powodujące

konieczności wykluczenia konsorcjum z postępowania.

5. art. 24 ust. 2 pkt 2,3 i 4 ustawy w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5)

ustawy i w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór przez

Zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,

mimo, iż konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania a złożona przez

konsorcjum oferta winna zostać odrzucona, względnie uznana za odrzuconą przez

Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o:

− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

złożonej przez konsorcjum,

− nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania konsorcjum,

− nakazanie Zamawiającemu odrzucenia, względnie uznania za odrzuconą, oferty

konsorcjum,

− nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych

w Postępowaniu z uwzględnieniem powyższych żądań,

− zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołujących

wg. norm przepisanych tj. obciążenie kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu

od odwołania oraz kosztami zastępstwa adwokackiego, w całości Zamawiającego

i zasądzenie kosztów postępowania w całości od Zamawiającego na rzecz

Odwołujących.

Oferta złożona przez Odwołujących (oferta nr 4) opiewała na cenę 1.832.700 PLN brutto,

uzyskała ocenę punktową w wysokości 96,51 i stanowiła drugą w kolejności

najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu. Zgodnie z pkt 19.9 Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty

będzie cena. Odwołujący, niewątpliwie mają interes w uzyskaniu zamówienia w ramach

postępowania jak również poniosą szkodę (w szczególności w postaci utraconych korzyści)

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, a zatem spełnione są

przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 in fine ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

W zakresie zarzutu 1.

6

Odwołujący podniósł, że w pkt 8.2.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w szczególności spełniają warunki

dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. W pkt 8.4.1 SIWZ Zamawiający

doprecyzował, że w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2. wymagane jest

wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie),

co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN netto polegającej

na prowadzeniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie modernizacji lub budowy linii

kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość

zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia robót wynosi co najmniej

150.000.000,00 PLN netto z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców

usług oraz dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.

Termin składania ofert zgodnie z pkt 17.1 SIWZ został wyznaczony na 20 września 2012 r.

Wykonawcy - konsorcjum w składzie Mott MacDonald Polska Sp. z o. o. z siedzibą

w Warszawie) oraz Mott MacDonald Limited, celem wykazania spełniania warunku

określonego przez Zamawiającego w pkt 8.4.1 SIWZ, oświadczyli w „wykazie prac,

czynności i zamówień wykonanych przez wykonawców w okresie ostatnich trzech lat”

(Załącznik nr 5 do SIWZ), iż mieli rzekomo wykonać: w okresie od 28 czerwca 2004 r. do 28

lutego 2010 r. usługę pn. „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”, o wartości

25.621.320 PLN netto, która to usługa miała rzekomo obejmować nadzór na robotami

budowlanymi o wartości 623.438.498 PLN netto; w okresie od 1 czerwca 2005 r. do 13 maja

2010 r. usługę pn. „Doradztwo techniczne Projektu Linii Kolejowej East London”, o wartości

209.132.000 PLN, która to usługa miała rzekomo obejmować nadzór nad robotami

budowlanymi o wartości 5.228.300.000 PLN netto.

Zgodnie z pkt 9.1.3 lit. (a) SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do złożenia dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w wykazie zamówień .

Konsorcjum złożyło odnośnie usługi wykazanej w pkt 1 wykazu, dokument oznaczony jako

„List referencyjny” z dnia 2 maja 2010 r. wystawiony przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

Centrum Realizacji Inwestycji, z którego treści wynikało, iż:

− w okresie od 28 czerwca 2004 r. do 31 maja 2008 r. Mott MacDonald Limited

w ramach konsorcjum ze spółką KOLPROJEKT Sp. z o. o. wykonywał na podstawie

Umowy nr 2001 /PL/16/P/PT/015-11 usługę o wartości 4.407.322 Euro netto,

na „Nadzór robót we wszystkich kontraktach na roboty budowlane w projekcie

„Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”,

− w okresie od 4 czerwca 2008 r. do 23 lipca 2008 r. Mott MacDonald Limited w ramach

konsorcjum ze spółką KOLPROJEKT Sp. z o. o. wykonywał na podstawie Umowy

7

nr 2001/PL/16/P/PT/015-11A usługę o wartości 1.569.785 PLN netto,

na „Tymczasowy nadzór nad robotami w ramach projektu „Poprawa stanu

infrastruktury kolejowej w Polsce”,

− w okresie od 24 lipca 2009 r. do 28 lutego 2010 r. Mott MacDonald Limited

samodzielnie wykonywał na podstawie Umowy nr 2001/PL/16/P/PT/015-14 usługę

o wartości 1.410.000 Euro netto, na „Kontynuację nadzoru nad robotami w ramach

projektu „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”,

− w okresie od 29 października 2009 r. do 31 grudnia 2009 r. Mott MacDonald Limited

samodzielnie wykonywał na podstawie Umowy nr 60/005/011386/061/09/1/1 usługę

o wartości 115.000 PLN netto, na „Nadzór nad realizację robót dodatkowych

w ramach projektu „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”.

Z przytoczonego Listu referencyjnego wprost wynika zatem, że Mott MacDonald Limited

częściowo w ramach konsorcjum, a częściowo jako samodzielny wykonawca, na podstawie

czterech odrębnych umów, zrealizował cztery odrębne usługi w ramach czterech odrębnych

zamówień. Podkreślić należy, że w szczególności kuriozalne jest twierdzenie, że usługi

realizowane przez Mott MacDonald Limited w ramach konsorcjum ze spółką KOLPROJEKT

Sp. z o. o. (wymienione w lit. a i b powyżej), a zakończone w lipcu 2008 r., mogą stanowić

jedną usługę z usługami realizowanymi przez Mott MacDonald Limited samodzielnie

(wymienionymi w lit. c i d powyżej), których wykonywanie rozpoczęło się w lipcu

i październiku 2009 r., a zatem ponad rok później. Odwołujący wskazał, że sam fakt,

że jedne usługi były wykonywana w konsorcjum, podczas gdy pozostałe samodzielnie, duży

odstęp czasowy pomiędzy ich wykonywaniem, jak również podstawowy fakt, że każda

usługa stanowiła wykonanie odrębnej umowy dotyczącej odrębnego zamówienia

publicznego, przesądza iż każda z tych usług powinna być traktowana jako samodzielna

usługa. Tym samym usługi zrealizowane przez Mott MacDonald Limited w ramach

konsorcjum ze spółką KOLPROJEKT Sp. z o. o. jako wykonane znacznie wcześniej niż 3

lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu w ogóle nie

mogą być brane pod uwagę w zakresie oceny spełniania warunku określonego w pkt 8.4.1

SIWZ. Dwie usługi zaś wykonane samodzielnie przez Mott MacDonald Limited w okresie 24

lipca 2009 r. do 31 grudnia 2009 r., nawet gdyby w sposób nieuzasadniony traktować jego

łącznie, nie spełniają w szczególności kryterium wartości usługi, określonym w pkt 8.4.1

SIWZ (10.000.000 PLN netto) , gdyż ich przeliczona na PLN wartość (zgodnie z kursem

podanym w wykazie) wynosi odpowiednio 5.801.727 PLN netto i 115.000 PLN netto.

W zakresie usługi wykazanej w pkt 2 wykazu, dokument w wersji angielskiej oznaczony jako

„Client’s Certificate” z dnia 11 stycznia 2011 r. wystawiony przez London Overground

Infrastructure, wraz z niedokładnym (jak należy uznać celowo) tłumaczeniem własnym na

język polski z którego treści wynikało, iż: w okresie od czerwca 2005 r. do 23 maja 2010 r.

8

spółka Mott MacDonald Limited działając jako Doradca Techniczny świadczyła na rzecz

London Overground Infrastructure usługi polegające na: wielobranżowym doradztwie

inżynieryjnym i technicznym, wykonaniu wstępnych projektów, wsparciu procesu udzielania

zamówień na roboty i dostawy, zapewnianiu doradztwa technicznego i wsparcia o wartości

wynagrodzenia ok. 40 milionów funtów. Z dokumentu w żadnym razie nie wynika w ocenie

Odwołującego, że Mott MacDonald Limited świadczyła jakiekolwiek usługi w zakresie

prowadzenia nadzoru nad robotami budowlanymi („supervision of works”), jak tego wymaga

pkt 8.4.1 SIWZ, gdyż świadczone usługi miały charakter jedynie doradczy i projektowy.

Odwołujący wskazał, że konsorcjum świadome tego oczywistego faktu, jak należy uznać

celowo, dokonało manipulacji w treści tłumaczenia referencji, wskazując że rzekomo miały

być świadczone także usługi „w zakresie odbiorów technicznych”, podczas gdy wersja

angielska nic o odbiorach technicznych nie wspomina. Oczywiście kwestia ta nie zmienia w

żaden sposób przedstawionej konkluzji, ale pokazuje premedytację w działaniu

wykonawców . Wymaga zauważenia, że nadzór nad robotami budowlanymi w żadnym razie

nie ogranicza się do „doradztwa technicznego”. Oceniając znacznie słowa nadzór, warto

posiłkowo odwołać się do norm ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.

z 2011 r., Nr 94, Poz. 551 z późń. zm. - dalej „PB”) - w szczególności zgodnie z art. 25 PB

do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy: reprezentowanie

inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem

i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie

jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w szczególności

zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych

do stosowania w budownictwie, sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających

zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji,

urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział

w gotowych obiektów i czynnościach odbioru budowlanych przekazywanie

ich do użytkowania, potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad,

a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Sprawowanie nadzoru nie

oznacza zatem pełnienia funkcji doradczej, ale wymaga podejmowania konkretnych

czynności związanych w szczególności z bieżącą kontrolą sposobu wykonywania prac,

odbiorem prac czy potwierdzaniem ich wykonania jak również usunięcia wad. Sprawowanie

nadzoru częstokroć obejmuje również kontrolowanie rozliczeń budowy. W ramach nadzoru

w ogóle nie mieści się np. wykonywanie „wstępnych projektów”. Zakres prac wykonywanych

przez Mott MacDonald Limited, określony w dokumencie „Client’s Certificate” z dnia 11

stycznia 2011 r. wystawiony przez London Overground Infrastructure nie pozwala zatem na

przyjęcie, że Mott MacDonald Limited w jakimkolwiek zakresie sprawowało nadzór nad

robotami budowlanymi, jak tego wymaga pkt 8.4.1 SIWZ.

W świetle powyższego niewłaściwe jest w ocenie Odwołującego, że Zamawiający

9

bezkrytycznie uznał za prawdziwą treść „wykazu prac, czynności i zamówień wykonanych

przez wykonawców w okresie ostatnich trzech lat” (Załącznik nr 5 do SIWZ) złożoną przez

konsorcjum skoro jej treść nie znajdowała jakiegokolwiek potwierdzenia w dokumentach

złożonych przez samych wykonawców. Nie zmienia to oczywiście okoliczności,

że Zamawiający został przez tychże wykonawców wprowadzony w błąd. Należy uznać, że

zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z pkt 8.4.1 SIWZ Zamawiający winien był w takim

wypadku wykluczyć konsorcjum z postępowania wobec niewykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

W zakresie zarzutu 2.

Konsorcjum celem wykazania spełniania warunku określonego przez Zamawiającego w pkt

8.4.1 SIWZ, oświadczyło w „wykazie prac, czynności i zamówień wykonanych przez

wykonawców w okresie ostatnich trzech lat” (Załącznik nr 5 do SIWZ), iż miało rzekomo

wykonać: w okresie od 28 czerwca 2004 r. do 28 lutego 2010 r. usługę pn. „Poprawa stanu

infrastruktury kolejowej w Polsce”, o wartości 25.621.320 PLN netto, która to usługa miała

rzekomo obejmować nadzór na robotami budowlanymi o wartości 623.438.498 PLN netto,

natomiast w okresie od 1 czerwca 2005 r. do 13 maja 2010 r. usługę pn. „Doradztwo

techniczne Projektu Linii Kolejowej East London”, o wartości 209.132.000 PLN, która to

usługa miała rzekomo obejmować nadzór nad robotami budowlanymi o wartości

5.228.300.000 PLN netto. Uwzględniając argumentację wskazaną powyżej (w zakresie

zarzutu 1), informacje te są nieprawdziwe, bowiem zgodnie z dokumentami przedstawionymi

przez samych wykonawców, takie usługi nigdy nie zostały przez żadnego z wykonawców

wykonane. W istocie zamiast usługi, o której mowa w pkt 1), Mott MacDonald Limited

częściowo w ramach konsorcjum, a częściowo jako samodzielny wykonawca, na podstawie

czterech odrębnych umów, zrealizował cztery odrębne usługi w ramach czterech odrębnych

zamówień, z których żadna nie spełniała wymogów określonych w pkt 8.4.1 SIWZ. Celowo

zatem wykonawcy postanowili nieprawdziwie oświadczyć, iż rzekomo Mott MacDonald

Limited wykonywał nieprzerwanie w okresie od 28 czerwca 2004 r. do 28 lutego odrębnych

usług. Podanie tej nieprawdziwej informacji miało oczywisty wpływ na wynik postępowania,

który przejawia się tym, że Zamawiający dając wiarę oświadczeniom wykonawców nie

wykluczył ich z postępowania, uznając że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. W

zakresie usługi, o której mowa w pkt 2, nieprawdziwe jest twierdzenie, że Mott MacDonald

Limited świadczyła jakiekolwiek usługi w zakresie prowadzenia nadzoru nad robotami

budowlanymi (..supervision of works”), jak tego wymaga pkt 8.4.1 SIWZ, gdyż świadczone

usługi miały charakter jedynie doradczy i projektowy. Celowo zatem wykonawcy postanowili

nieprawdziwie oświadczyć, iż rzekomo Mott MacDonald Limited wykonywał usługę także w

zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi by pozorować spełnienie wymogu określonego

10

w pkt 8.4.1 SIWZ. Podanie tej nieprawdziwej informacji miało oczywisty wpływ na wynik

postępowania, który przejawia się tym, że Zamawiający dając wiarę oświadczeniom

wykonawców nie wykluczył ich z postępowania, uznając że spełniają oni warunki udziału w

Postępowaniu. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 kwietnia 2011 r.,

do sygn. KIO 706/11: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP statuuje bezwzględny obowiązek

zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ

lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP jest

eliminacja z postępowania wykonawców, którzy oświadczyli nieprawdę w celu uzyskania

zamówienia, a tym samym oraz zabezpieczenie słusznego interesu zamawiających.”

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 października 2009 r. do sygn. akt KIO/UZP

1223/09 uzasadniał: „Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega konwalidacji przez

umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą,

innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu,

określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3

PZP podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru

nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane.” Wyroki te zasługują na aprobatę,

w szczególności nie można zaakceptować sytuacji, w której wykonawca ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego jest niejako premiowany za podanie nieprawdziwej

informacji tym, iż uzyskuje możliwość uzupełnienia wykazu usług, w sytuacji w której

zostanie wykazane podanie przezeń nieprawdziwych informacji.

W świetle powyższego należy uznać, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający

winien był w takim wypadku wykluczyć konsorcjum z postępowania wobec złożenia w

„wykazie prac, czynności i zamówień wykonanych przez wykonawców w okresie ostatnich

trzech lat” (Załącznik nr 5 do SIWZ), nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania.

W zakresie zarzutu 3.

Konsorcjum złożyło w postępowaniu wadium w formie bankowej gwarancji przetargowej nr

TEB 1256/12 z dnia 18 września 2012 r. W treści tejże gwarancji w szczególności

wskazano sytuacje w których może nastąpić wypłata kwoty gwarancji na rzecz

Zamawiającego - w szczególności w zakresie przesłanek wynikających z art. 46 ust. 5

ustawy dokonano doprecyzowania, że wypłata obejmuje przypadki, w których wykonawca

(spółka Mott MacDonald Limited) „będąc poinformowany o wyborze jej oferty w okresie jej

ważności”: odmówiła podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie, nie wniosła wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tymczasem zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy brak

11

jest dla zatrzymania wadium warunku „bycia poinformowanym o wyborze oferty w okresie

jej ważności”. Art. 46 ust. 5 ustawy stanowi: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z

odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: odmówił podpisania umowy

w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 kwietnia 2012 r., do sygn.

KIO 612/12, „Gwarancja, której treść nie pozwala na stwierdzenie w sposób niebudzący

wątpliwości, iż zamawiający będzie mógł w każdym przypadku regulowanym p.z.p.

skutecznie dochodzić zapłaty kwoty pieniężnej od ubezpieczyciela, nie może być uznana

za wadium zabezpieczające ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.” oraz „Jeżeli w treści gwarancji dokonano wyszczególnienia okoliczności

uprawniających do wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium, które nie wypełniało w pełni

katalogu przesłanek zatrzymania wadium, to nie ma podstaw do przyjęcie, iż zabezpiecza

ona roszczenia zamawiającego wykraczające poza jednoznaczne zobowiązanie

W świetle przez gwarancję ubezpieczyciela.” powyższego złożoną konsorcjum

przetargową nr TEB 1256/12 z dnia 18 września 2012 r. należy uznać za

interesy w istocie niezabezpieczającą Zamawiającego, wobec sformułowania

dodatkowego, pozaprawnego, subiektywnego warunku wypłaty kwoty gwarancji w postaci

„bycia poinformowanym o wyborze oferty w okresie jej ważności”. Na podstawie zatem

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Zamawiający winien był wykluczyć konsorcjum

z postępowania, gdyż nie wnieśli w prawidłowy sposób wadium do upływu terminu

składania ofert.

W zakresie zarzutu 4.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający winien był

uznać za odrzuconą względnie odrzucić ofertę złożoną w postępowaniu przez konsorcjum,

gdyż jak wskazano powyżej zaistniały przesłanki powodujące konieczności wykluczenia

tychże wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2, 3 i 4 ustawy.

W zakresie zarzutu 5.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2,3 i 4 ustawy w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt

5 ustawy i w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający naruszył

przepisy Prawa zamówień publicznych przez wybór oferty złożonej w postępowaniu przez

konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iż konsorcjum winno zostać wykluczone z

postępowania a złożona oferta winna zostać odrzucona, względnie uznana za odrzuconą

przez Zamawiającego.

12

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2012 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła dowód z dokumentu złożony przez Odwołującego MP-MOSTY Sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie przy ulicy Dekerta 18, 30-703 Kraków (Pełnomocnik), Getinsa

Ingeneria S.L. z siedzibą w Madrycie, Inko Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie:

− tłumaczenie uwierzytelnione z języka angielskiego (dowód nr 1) zawartej na str. 29

oferty uczestnika postępowania odwoławczego referencji na okoliczność wykazania,

że w zakresie realizowanej usługi nie był wykonywany nadzór nad robotami.

Izba dopuściła dowód z dokumentu złożonego przez Zamawiającego PKP Polskie Linie

Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03 – 734 Warszawa:

13

− pismo Zamawiającego z 29 listopada 2011 roku (dowód nr 2) na okoliczność

potwierdzenia tego, że kontrakty wykazane przez Zamawiającego w referencji

z 4 maja 2010 r. wykonywane był w sposób ciągły, była to kontynuacja - wykazane

prace na podstawie umowy nr 2001/PL/16/P/PT/015-11kontynuowane były

na podstawie umowy nr 2001/PL/16/P/PT/015-11A, a następnie kontynuowane były

w umowie nr 2001/PL/16/P/PT/015-14 i dalej realizowane było zamówienie

dodatkowe w ramach tej umowy na podstawie umowy nr 60/005/011386/061/09/1/1.

Izba dopuściła dowody z dokumentów złożone przez uczestnika postępowania

odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Mott MacDonald

Limited Mott MacDonald House 8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey, CR0 2EE Wielka

Brytania, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w

Polsce 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 (Pełnomocnik) oraz Mott MacDonald Polska

Spółka z o.o. 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11(dalej: konsorcjum):

− pismo z 19 marca 2010 roku potwierdzające przyjęcie przez Zamawiającego Raportu

Końcowego Inżyniera na okoliczność potwierdzenia, że realizacja umów wskazanych

w referencji stanowiła jedna usługę (dowód nr 3),

− tłumaczenie referencji zawartej na str. 22 oferty dokonane przez tłumacza

przysięgłego języka hiszpańskiego, które jest inne niż tłumaczenie zawarte w ofercie

Odwołującego na okoliczność wykazania jednakowego traktowania wykonawców

przez Zamawiającego .

Izba dopuściła dowód z zeznań świadka Pani Małgorzaty Piątek wnioskowany przez

uczestnika postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House 8-10 Sydenham Road,

Croydon, Surrey, CR0 2EE Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której działa Mott

MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11

(Pełnomocnik) oraz Mott MacDonald Polska Spółka z o.o. 00–851 Warszawa, ul. Waliców

11(dalej: konsorcjum) na okoliczność wykazania związku pomiędzy umowami zawartymi

w referencji z 4 maja 2010 roku

.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

14

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu 1:

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy –

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)

nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu z powodu zaniechania

wykluczenia konsorcjum z postępowania, mimo, że konsorcjum nie wykazało spełnienia

warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali wiedzę i doświadczenie na okoliczność

czego zobowiązani byli wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie),

wykonali co najmniej jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN netto

polegającej na prowadzeniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie modernizacji lub

budowy linii kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć robót budowlanych, których łączna

wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia robót wynosi co najmniej

150.000.000,00 PLN netto z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców

usług oraz dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.

Uczestnik postępowania odwoławczego celem wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu na stronie 24 i 25 oferty złożył oświadczenie zgodnie z określonym

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w którym zawarł dwie

zrealizowane usługi na rzecz: 1 – PKP PLK z siedzibą w Warszawie, 2 – London Overground

Infrastrukture Transport for London z siedzibą w Londynie oraz załączył na stronach od 26

do 32 referencje, dokumenty potwierdzające wykonanie należyte usług.

Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu danego wykonawcy

zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego

warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w oświadczeniu

- w rozpoznawanej sprawie wskazanych w wykazie prac, czynności i zamówień wykonanych

przez wykonawców w okresie ostatnich trzech lat sporządzonym na podstawie załącznika

nr 5 do SIWZ - wraz z informacjami zawartymi w dokumentach załączonych przez wykonawcę

celem wykazania należytej realizacji usługi (np.: referencja). Nieuprawnionym jest dokonywanie

15

oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iż treść tego dokumentu nie została

zdefiniowana a jego zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który takowy dokument wystawia.

Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 pkt. 3 Zamawiający może żądać W celu

wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, których opis

sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu

do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach

określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych

w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: (…) wykazu

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,

dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub

usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Z przytoczonej treści przepisu

wynika, że nie są zdefiniowane w treści rozporządzenia wymagania w zakresie obowiązku

zamieszczenia w dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie informacji o przedmiocie

wykonanej umowy. Prawodawca wskazał w rozporządzeniu, że z dokumentu tego ma

wynikać, że usługa jest wykonywana lub została wykonana należycie. Nieuprawnionym

zatem byłoby żądanie aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coś

więcej poza wymaganiami określonymi w rozporządzeniu, informacje takie mogą wynikać

jedynie z oświadczenia wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r.,

sygn. akt UZP/ZOI0-640/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt

UZP/ZO/0-346/06, wyrok KIO z 28 maja 2010 roku sygn. akt KIO 865/10). Orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie odnosi się do problemu oceny zakresu informacji

zawartych w dokumencie składanym celem wykazania należytej realizacji zamówienia

i wskazuje, że z treści załączonych do wykazów dokumentów nie musi wynikać

potwierdzenie wszystkich warunków postawionych przez Zamawiającego (por. wyrok

Zespołu Arbitrów z dnia 15 maja 2007 r., Sygn. akt UZP/ZO/O-554/07) oraz, że referencja nie

musi wskazywać dokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 58/07, wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 5 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/08, wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP 281/08.).

16

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący podniósł, że z treści złożonych przez konsorcjum

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadań nie wynika zakres przedmiotowy

świadczonych usług wymaganych przez Zamawiającego, natomiast zakres przedmiotowy

wskazany w oświadczeniu sporządzonym na podstawie załącznika nr 5 do SIWZ jest inny niż ten

zawarty w złożonych dokumentach potwierdzających należyte wykonanie zamówień.

Izba zaznacza, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia nie służą

potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca

w składanym oświadczeniu, natomiast dołączone do oświadczenia dokumenty mają

za zadanie potwierdzać, że usługa została wykonana należycie. Podkreślić w tym miejscu

również należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi nie są wystawiane

na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc

wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i

zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału (por. wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09, wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09).

Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy w zakresie pierwszej wykazanej

zrealizowanej usługi w oświadczeniu na stronie 25 oferty Izba uznała, że argumentacja

przedstawiona przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

W oświadczeniu złożonym na stronie 25 oferty konsorcjum podało w pozycji 1 w kolumnie

pierwszej nazwę zamówienia: „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”, o wartości

usług (kolumna 2) „25 621 320, - PLN netto” dla przedmiotu wykonanych usług

(potwierdzających spełnienie warunku udziału) podanego w kolumnie 3 „Nadzór nad

robotami budowlanymi w zakresie modernizacji zelektryfikowanych linii kolejowych

prowadzonymi według warunków kontraktowych FIDIC oraz nadzór nad pracami

projektowymi i zarządzanie projektem” realizowane w terminach: rozpoczęcie realizacji

zamówienia 28 czerwca 2004 r. zakończenie realizacji zamówienia 28 lutego 2010 r.

o wartości nadzorowanych robót budowlanych 623.438.498 PLN netto na rzecz PKP PLK

S.A ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa. Konsorcjum załączyło na okoliczność wykazania

należytej realizacji zamówienia „List referencyjny” z dnia 2 maja 2010 r. wystawiony przez

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, z którego treści wynika, iż:

− w okresie od 28 czerwca 2004 r. do 31 maja 2008 r. Mott MacDonald Limited

w ramach konsorcjum ze spółką KOLPROJEKT Sp. z o. o. wykonywał na podstawie

Umowy nr 2001 /PL/16/P/PT/015-11 usługę o wartości 4 407 322,00 Euro netto,

17

na „Nadzór robót we wszystkich kontraktach na roboty budowlane w projekcie

„Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”,

− w okresie od 4 czerwca 2008 r. do 23 lipca 2008 r. Mott MacDonald Limited w ramach

konsorcjum ze spółką KOLPROJEKT Sp. z o. o. wykonywał na podstawie Umowy

nr 2001/PL/16/P/PT/015-11A usługę o wartości 1 569 785,00 PLN netto,

na „Tymczasowy nadzór nad robotami w ramach projektu „Poprawa stanu

infrastruktury kolejowej w Polsce”,

− w okresie od 24 lipca 2009 r. do 28 lutego 2010 r. Mott MacDonald Limited

samodzielnie wykonywał na podstawie Umowy nr 2001/PL/16/P/PT/015-14 usługę

o wartości 1 410 000,00 Euro netto, na „Kontynuację nadzoru nad robotami w ramach

projektu „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”,

− w okresie od 29 października 2009 r. do 31 grudnia 2009 r. Mott MacDonald Limited

samodzielnie wykonywał na podstawie Umowy nr 60/005/011386/061/09/1/1 usługę

o wartości 115 000,00 PLN netto, na „Nadzór nad realizację robót dodatkowych

w ramach projektu „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”.

Izba wskazuje, że z treści złożonego listu referencyjnego wynika, że przedmiot umowy został

zrealizowany terminowo, z należytą starannością i zgodnie z obowiązującymi

uregulowaniami prawnymi. Tym samym dokument ten zawiera informacje do żądania jakich

uprawniony jest Zamawiający. Jednocześnie należy zaznaczyć, że nie stanowiło

to przedmiotu sporu pomiędzy Stronami.

Odwołujący wskazywał, że cztery umowy wymienione w liście referencyjnym stanowią

realizację czterech usług, tym samym nie potwierdzają spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, bowiem Odwołujący

nie wykazał, że zgodnie z ukształtowanym przez Zamawiającego opisem sposobu oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługa o wartości nie mniejszej niż

10.000.000,00 PLN netto polegającej na prowadzeniu nadzoru nad robotami budowlanymi w

zakresie modernizacji lub budowy linii kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć robót

budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia

robót wynosi co najmniej 150.000.000,00 PLN netto z podaniem ich wartości, przedmiotu,

dat wykonania i odbiorców usług oraz dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały

wykonane należycie ma dotyczyć usługi realizowanej na podstawie jednej zawartej umowy.

Zamawiający nie wprowadził dookreślenia, z którego wynikałoby, że jedna umowa równa się

jednej usłudze. Izba uznała, że ze złożonych dokumentów w ofercie konsorcjum wynika

ciągłość prowadzenia usługi nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie określonym

przez Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie złożył dokument tj. pismo Zamawiającego

z 29 listopada 2011 roku, które Zamawiający złożył w celu wykazania, że kontrakty

18

wykazane w liście referencyjnym z 4 maja 2010 r. wykonywane był w sposób ciągły, z pisma

tego wynika, że umowa nr 2001/PL/16/P/PT/015-14 realizowana była w terminie od 24 lipca

2008 roku do 28 lutego 2010 roku. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w liście

referencyjnym z 4 maja 2010 roku omyłkowo została podana data realizacji powyżej

wskazanej umowy, tym samym została zachowana ciągłość realizacji umów. Zarówno

w liście referencyjnym jak i w piśmie Zamawiającego z 29 listopada 2011 roku zostało

wskazane, że usługa nadzoru realizowana była w ramach projektu unijnego a pierwsza

z zawartych umów wskazywała zakres, kolejne zawierane umowy stanowiły kontynuację

oraz realizację zamówień dodatkowych. W rozpoznawanej sprawie, w przypadku wykazanej

przez konsorcjum zrealizowanej usługi należy wskazać, że to sam Zamawiający, któremu

składane są dokumenty w prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego

był wystawcą listu referencyjnego, dlatego też dokonując oceny złożonych przez konsorcjum

dokumentów Zamawiający ocenił je zgodnie ze stanem faktycznym. Zamawiający wyjaśnia

treści złożonych dokumentów, jednakże w tej konkretnej sytuacji, jako podmiot wystawiający

list referencyjny Zamawiający nie zwracał się do konsorcjum o wyjaśnienia lecz ocenił go

uwzględniwszy wiedzę, którą dysponuje. Zwrócenie się Zamawiającego do konsorcjum o

wyjaśnienie treści listu referencyjnego z 4 maja 2010 roku prowadziłoby w tym przypadku do

zwrotnego zapytania do Zamawiającego oraz złożenie uzyskanych wyjaśnień temu samemu

Zamawiającemu. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X

Ga 23/07/za wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie

jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i

stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Jednoczenie należy

mieć na uwadze fakt, że z oświadczenia złożonego na stronie 26 oferty wynika okres

realizacji usługi nadzoru nad robotami budowlanymi a to na Odwołującym ciąży obowiązek

wykazania tego, że usługa nie była realizowana w danym, oświadczonym czasie.

Ograniczenie się Odwołującego jedynie do wskazania, że inna data jest w oświadczeniu

a inna data w liście referencyjnym nie może być uznane za wystarczającą argumentację,

istotne jest, że umowy te są jawne a informacja o terminach ich realizacji powszechnie

dostępna, co sam Odwołujący pośrednio przyznał, wskazując, że umowy te zostały zawarte

w wyniku przeprowadzenia procedur zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prawidłowo dokonał oceny złożonych dokumentów w świetle zamieszczonego

w SIWZ opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co potwierdził

również dowód z zeznań świadka, która to świadek potwierdziła, że nadzór nad realizacją

projektu był prowadzony od samego początku, od rozpoczęcia prac budowlanych i prac

projektowych, aż do momentu zakończenia okresu gwarancji a wszystkie cztery umowy

zapewniały ciągłość nadzoru nad robotami budowlanymi, jak również nad całym projektem, a

19

także dowód złożony przez konsorcjum dokument z 19 marca 2010 roku stanowiąc

informację o przyjęciu przez Zamawiającego Raportu Końcowego Inżyniera z realizacji

nadzoru nad projektem „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”. Izba nie uznała za

zasadny również argumentu Odwołującego a odnoszący się do tego, że nie można uznać za

jedną usługę realizowanej usługi wykazanej w liście referencyjnym ponieważ, umowa nr

2001/PL/16/P/PT/015-14 na Kontynuację nadzoru nad robotami w ramach projektu „Poprawa

stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” została zawarta w wyniku przeprowadzenia

procedury otwartej (konkurencyjnej) o udzielenie zamówienia oraz, że tą umowę

w przeciwieństwie do wcześniejszej (umowy nr 2001 /PL/16/P/PT/015-11 Nadzór robót

we wszystkich kontraktach na roboty budowlane w projekcie „Poprawa stanu infrastruktury

kolejowej w Polsce”) realizowanej przez wykonawców Mott McDonald Limited

i KOLPROJEKT Sp. z o.o. realizował tylko Mott McDonald Limited. W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej, wcześniej Zespołów Arbitrów oraz w doktrynie, jednakowo

uznaje się, że doświadczenie jakim wykazuje się wykonawca celem spełnienia wymagań

Zamawiającego w zakresie warunku udziału w postępowaniu uzyskać mógł on samodzielnie

jak i działając wspólnie z innymi wykonawcami. Doświadczenie jakim wykazuje się

konsorcjum w postępowaniu celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

mogło zostać nabyte przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,

przez każdego z nich ale również mogło zostać nabyte przez tego wykonawcę w wyniku

realizacji zamówienia wspólnie z innym wykonawcą lub wykonawcami. Sam fakt zawarcia

umowy nr 2001/PL/16/P/PT/015-14 na Kontynuację nadzoru nad robotami w ramach

projektu „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” w wyniku przeprowadzenia

procedury konkurencyjnej wskazuje na to, że możliwy był podział przedmiotu zamówienia

(przyczyny dokonania podziału zamówienia i prowadzenia postępowania w innym terminie

mogą mieć podłoże np. natury ekonomicznej, organizacyjnej i inne) ale nie stanowi dowodu

na to, że zrealizowanie umów w przedmiocie nadzoru robót we wszystkich kontraktach

na roboty budowlane w projekcie „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce”

nie stanowi jednej usługi.

Odnosząc się do drugiej wykazanej zrealizowanej usługi w oświadczeniu na stronie 25 oferty

Izba uznała, że argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie zasługuje na

uwzględnienie.

W oświadczeniu złożonym na stronie 25 oferty konsorcjum podało w pozycji 1 w kolumnie

pierwszej nazwę zamówienia: „Doradztwo techniczne Projektu Linii Kolejowej East London”,

o wartości usług (kolumna 2) „209.132.000, - PLN netto” dla przedmiotu wykonanych usług

(potwierdzających spełnienie warunku udziału) podanego w kolumnie 3 „Nadzór nad

20

robotami budowlanymi wraz z doradztwem technicznym i wsparciem zamawiającego na

etapie projektowania poprzez budowę (odbiory techniczne) do przekazania do eksploatacji

dla modernizacji i budowy zelektryfikowanej linii kolejowej East London ” realizowane w

terminach: rozpoczęcie realizacji zamówienia 1 czerwiec 2005 r. zakończenie realizacji

zamówienia 23 maj 2010 r. o wartości nadzorowanych robót budowlanych 5.228.300.000,

PLN netto na rzecz London Overground Infrastructure Transport for London . Konsorcjum

załączyło na okoliczność wykazania należytej realizacji zamówienia „Świadectwo

Zamawiającego” z dnia 11 stycznia 2011 r. wystawione przez London Overground

Infrastructure wraz z tłumaczeniem na język polski (str. 29 i 30 oferty) oraz załączone pismo

zawierające informację o zakresie projektu i udziale firmy Mott MacDonald w realizacji

projektu wraz z tłumaczeniem na język polski (str. 31 i 32 oferty).

Przy uwzględnieniu wcześniej przedstawionej argumentacji Izba wskazuje, że to na

Odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, że w ramach realizacji usługi na rzecz

London Overground Infrastructure Transport for London w zakresie wykonania usługi

„Doradztwo techniczne Projektu Linii Kolejowej East London” nie były realizowane czynności

polegające na nadzorze nad robotami budowlanymi w zakresie modernizacji lub budowy linii

kolejowej. Konsorcjum oświadczyło, że prowadziło nadzór nad robotami budowlanymi

w trakcie realizacji Projektu Linii Kolejowej East London oraz złożyło dokumenty, które

treścią swą potwierdzają należytą realizację usługi, co nie było to kwestionowane przez

Odwołującego. Złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód, tłumaczenie

uwierzytelnione z języka zawartej na str. 29 oferty konsorcjum referencji nie wykazało,

że w ramach realizowanej umowy nie były wykonywane nadzory nad robotami budowlanymi.

Podkreślenia wymaga ponownie, że referencja stanowi dokument wystawiany przez podmiot

trzeci i treść tego dokumentu kreowana jest przez wystawcę tego dokumentu. W związku

z brakiem wykazania przez Odwołującego nierealizowania w ramach wymienionego wyżej

kontraktu nadzorów nad robotami budowlanymi Izba uznała, że zarzuty Odwołującego

dotyczące wykonania usługi „Doradztwo techniczne Projektu Linii Kolejowej East London”

nie potwierdziły się.

Reasumując, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu

zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania, mimo, że konsorcjum nie wykazało

spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie potwierdził się.

W zakresie zarzutu 2:

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy –

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)

21

złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania z uwagi na zaniechanie wykluczenia konsorcjum, mimo

złożenia nieprawdziwych informacji mające wpływ na wynik postępowania.

W świetle rozpoznania przez Izbę zarzutu 1, który Izba uznała za niezasadny a który jest

ściśle powiązany z zarzutem 2, Izba uznała, że zarzut 2 stał się bezzasadny.

W zakresie zarzutu 3:

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium

do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie,

o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą

– z uwagi na zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania, z powodu nie wniesienia

w prawidłowy sposób wadium do upływu terminu składania ofert, gdyż złożona gwarancja

przetargowa nr TEB 1256/12 w sposób wadliwy, niezgodny z art. 46 ust. 5 ustawy określa

warunki skorzystania z niej przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że w ofercie konsorcjum na stronie 85 znajduje się Gwarancja Przetargowa

nr TEB 1256/12 (dalej: gwarancja) wystawiona w Warszawie dnia 18 września 2012 roku

przez HSBC Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. W gwarancji tej wskazano, że HSBC

Bank Polska S.A. zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, niezależnie od ważności

i skutków pranych oferty konsorcjum do zapłacenia każdej kwoty do wysokości 250 000,00

PLN na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, należycie podpisane, zawierające

oświadczenie, że : „nie wywiązała się z któregokolwiek zobowiązania wynikającego z art. 46

ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.

tj. z przyczyn leżących po jej stronie nie złożyła, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,

o którym mowa w art. 26 ust. 3 cyt. ustawy, dokumentów lub oświadczeń, o których mowa

w art. 25 ust. 1 cyt. ustawy, lub pełnomocnictw, a także będąc poinformowana o wyborze

jej oferty w okresie jej ważności:

a) odmówił podpisania umowy w spawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

b) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy.”

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy brak jest dla zatrzymania wadium

warunku „bycia poinformowanym o wyborze oferty w okresie jej ważności”. Kwestionowaną

22

w treści gwarancji przez Odwołującego jest treść: „będąc poinformowanym o wyborze jej

oferty w okresie jej ważności”.

Izba w pełni podzieliła i przyjęła za własny pogląd reprezentowany w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z 10 lipca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 703/10, KIO/UZP 709/10, że: „Istotą

gwarancji bankowej jest przyjęcie przez gwaranta – bank obowiązku zapłaty sumy podanej w

dokumencie, w sytuacji zaistnienia okoliczności podanych w treści gwarancji, stosownie do

których Zamawiający będzie mógł żądać zaspokojenia. W doktrynie przyjmuje się, że

zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co

związane jest z tym, że gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku

podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia

gwarancji. Istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, charakteryzująca się tym, że

wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby

dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania

przez bank zasadności tych żądań. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 16 kwietnia

1993 r. sygn. akt III CZP 16/93 (OSNCP z.10, poz. 166), do minimalnej treści jaką winna

zawierać gwarancja należy określenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy,”

„nieodwołalny,” a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwsze żądanie.” Elementy

te zapewniają Zamawiającemu uzyskanie od banku – gwaranta, kwoty wadium,

na podstawie samego pisemnego żądania zapłaty.”

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że gwarancja zawiera

wszystkie wyżej wymienione minimalne elementy - ma charakter nieodwołalny,

bezwarunkowy i jest gwarancją płatną na pierwsze pisemne żądanie, co wynika wprost

z jej treści.

Odwołujący argumentował, że złożoną gwarancję „należy uznać za niezabezpieczającą

interesy Zamawiającego, wobec sformułowania w istocie dodatkowego, pozaprawnego,

subiektywnego warunku wypłaty kwoty gwarancji w postaci „bycia poinformowanym

o wyborze oferty w okresie jej ważności””. W ocenie Izby w świetle jasnego określenia

w treści gwarancji, że ma ona charakter bezwarunkowy, nie można zgodzić się

z Odwołującym, że użyte w treści gwarancji sformułowanie skutkuje nie zabezpieczeniem

Zamawiającego przy uwzględnieniu faktu, że zostały wymienione w gwarancji przesłanki

zatrzymania wadium. Należ zaznaczyć, że do zapłaty sumy gwarancyjnej wystarczy złożenie

samego oświadczenia przez Zamawiającego, że wykonawca, będąc poinformowanym

o wyborze jego oferty w okresie jej ważności: odmówił podpisania umowy w spawie

zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł zabezpieczenia

należytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

23

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W rozpoznawanym stanie

faktycznym Odwołujący nie wskazał w treści gwarancji bankowej regulacji, które

podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji. Wbrew jego twierdzeniom za takie,

nie można uznać formalnych wymogów odnoszących się do sposobu przekazania

pisemnego żądania zapłaty. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż złożona

przez konsorcjum gwarancja pozbawia Zamawiającego prawa do skutecznego żądania

zapłaty należności przez Bank.

Reasumując, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z powodu

zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania, z powodu nie wniesienia

w prawidłowy sposób wadium do upływu terminu składania ofert, nie potwierdził się.

W zakresie zarzutu 4.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 23 ust. 4 ustawy - Jeżeli oferta

wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed

zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych

wykonawców oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert z uwagi na argumentowaną w zarzutach

1, 2, i 3 podstawę wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2,

3 i 4 ustawy – Izba uznała za bezzasadny w świetle nieuwzględnienia zarzutów 1 i 3

uzasadnionych powyżej oraz bezzasadności zarzutu 2.

W zakresie zarzutu 5.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2,3 i 4 ustawy w zw. z art.

23 ust. 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy i w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami - w zw. z art. 91 ust. 1

ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na to, że Zamawiający

naruszył przepisy ustawy przez wybór oferty konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, mimo,

iż konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania a złożona oferta winna zostać

odrzucona, względnie uznana za odrzuconą przez Zamawiającego. Dokonując oceny tego

zarzutu należy wskazać, że Odwołujący skumulował w treści tego zarzutu cztery powyżej

rozpoznawane zarzuty i dodatkowo nawiązał do zasad prawa zamówień publicznych oraz

wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Uwzględniając, że Izba nie uznała

argumentacji podniesionej przez Odwołującego w zakresie zarzutu 1 i 3 co uzasadniania

24

powyżej i w konsekwencji uznania za bezzasadne rozpoznanych powyżej zarzutów 4 i 2 Izba

uznała, że zarzut 5 jest bezzasadny w obliczy powyższych rozstrzygnięć.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,

czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one

mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei

incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto

zaprzecza). To na Odwołującym, który twierdził, że Zamawiający zaniechał wykluczenia z

postępowania konsorcjum, ciążył obowiązek wykazania niewykazania spełnienia przez

konsorcjum warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia

– Odwołujacy ograniczył swoją argumentację jedynie do wykazania, że treść złożonego

oświadczenia nie znajduje potwierdzenia w dokumentach złożonych na okoliczność

wykazania należytej realizacji usługi (referencjach) z czego również uczynił zarzut złożenia

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego co zostało wykazane

w uzasadnieniu rozpoznania poszczególnych zarzutów, jednocześnie wskazać należy,

że Odwołujący do czasu zamknięcia rozprawy mógł składać dowody, które by potwierdziły

stanowisko Odwołującego, czego nie uczynił.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3

25

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………………………

26