KIO 2745/12

Sygn. akt: KIO 2745/12

WYROK

z dnia 28 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie Aneta Mlącka

Andrzej Niwicki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2012 r. przez Wykonawcę

MEGATEL Sp. z o.o., 30-149 Kraków, ul. Balicka 75 w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego Politechnikę Świętokrzyską, 25-314 Kielce, Al. Tysiąclecia Państwa

Polskiego 7

przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Zakład Systemów

Komputerowych ZSK Sp. z o.o., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 12, M…… G…….. oraz

N……… Ł……….. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą MaN

Complex G……. M………., Ł……… N…………, 25-417 Kielce, ul. W. Przyborowskiego 4/1

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę MEGATEL Sp. z o.o., 30-149 Kraków,

ul. Balicka 75 i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę

MEGATEL Sp. z o.o., 30-149 Kraków, ul. Balicka 75 tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Wykonawcy MEGATEL Sp. z o.o., 30-149 Kraków, ul. Balicka 75 na

rzecz Zamawiającego Politechnikę Świętokrzyską, 25-314 Kielce, Al. Tysiąclecia

Państwa Polskiego 7 kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego strony poniesione w

związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 2745/12

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez

Zamawiającego – Politechnikę Świętokrzyską na dostawę klastra komputerowego, macierzy

dyskowej, komputerów do zarządzani dla Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach, Projekt pt.

Rozwój bazy badawczej specjalistycznych laboratoriów uczelni publicznych regionu

świętokrzyskiego nr POIG 02.02.00-26-023/08-00. (nr postępowania AZP-381-152/2012),

wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawca

MEGATEL Sp. z o.o. wniósł w dniu 12 grudnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (sygn. akt KIO 2745/12).

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 11.12.2012 r.

O wynikach oceny ofert Odwołujący został poinformowany w dniu 3 listopada 2012r. faksem.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 07.09.2012 r., numer 2012/S 172-284309. Szacunkowa wartość przedmiotu

zamówienia przekracza kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym dla dostaw i

usług, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, w tym:

- art. 7 ust. 3 Ustawy PZP poprzez wybór oferty dotkniętej nieważnością;

- art. 7 ust. 3 Ustawy PZP w związku z art. 91 ust. 1 Ustawy PZP poprzez udzielenie

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, poprzez wybór oferty

niebędącej najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ);

- art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie

odrzucenia Oferty Konsorcjum ZSK, pomimo nieważności Oferty Konsorcjum ZSK:

- art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie

odrzucenia Oferty Konsorcjum ZSK, pomimo niezgodności tej oferty z SIWZ;

- art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum ZSK pomimo, że Konsorcjum ZSK nie

wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP

poprzez zaniechanie odrzucenia Oferty Konsorcjum ZSK jako oferty złożonej przez

wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu;

- art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 Ustawy PZP poprzez

zaniechanie wezwania Konsorcjum ZSK do przedłożenia dokumentów potwierdzających

spełnienie przez Konsorcjum ZSK warunków udziału w postępowaniu oraz prawidłowego

pełnomocnictwa;

- art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy PZP

poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wystąpienia do Konsorcjum ZSK o wyjaśnienie

niejednoznaczności w treści Oferty Konsorcjum ZSK.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

polegającej na wyborze Oferty Konsorcjum ZSK, jako najkorzystniejszej, dokonania

czynności odrzucenia Oferty Konsorcjum ZSK, jako dotkniętej nieważnością oraz dodatkowo

niespełniającej wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ, dokonania czynności

wykluczenia Konsorcjum ZSK z postępowania i odrzucenia Oferty Konsorcjum ZSK, jako

oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, wezwania

Konsorcjum ZSK do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez

Konsorcjum ZSK warunków udziału w postępowaniu oraz prawidłowego pełnomocnictwa,

wystąpienia do Konsorcjum ZSK o wyjaśnienie niejednoznaczności w treści Oferty

Konsorcjum ZSK, dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniustawianych zarzutów Odwołujący wskazał, w zakresie twierdzenia o

nieważności oferty Konsorcjum ZSK, jako podstawy do jej odrzucenia, na zakresy dwóch

pełnomocnictw załączonych do oferty, określające zakres umocowania dla Pana M………

M…………. W ocenie Odwołującego, nie uprawniały one do reprezentowania MaN Complex.

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22.01.2010., sygn. akt KIO/UZP 1825/09.

Ponieważ nie było możliwe stwierdzenie, że Zamawiający zgodził się na działanie Pana

M………. M………… w imieniu MaN Complex bez umocowania, oferta Konsorcjum ZSK jest

nieważna, gdyż została podpisana przez osobę działającą bez umocowania do

reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum ZSK i w związku z tym powinna zostać

odrzucona.

Ponieważ oferta ta podlegała odrzuceniu również z innych powodów, nie jest możliwe

zastosowanie trybu uzupełnienia pełnomocnictwa z art. 26 ust. 3 ustawy. Uzupełnienie

dokumentu nie byłoby możliwe również z tej przyczyny, że pełnomocnictwa zostały złożone i

nie są one wadliwe. Zdaniem Odwołującego, dokument pełnomocnictwa, który w swej treści

wskazywałby umocowanie do działania Pana M………… M……….. w imieniu wszystkich

członków Konsorcjum ZSK nigdy nie istniał, skoro nie został załączony, a żądanie jego

uzupełnienia, prowadziłoby wyłącznie do przedłożenia antydatowanego dokumentu

pełnomocnictwa.

W zakresie zarzutów dokonania wyboru oferty nie będącej najkorzystniejszą oraz

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZSK, jako niezgodnej z swz, Odwołujący wskazał

na brak wymaganej specyfikacji technicznej oprogramowania i sprzętu oraz wykazu dostaw.

Uzupełnienie oferty o specyfikację techniczną stanowiło niedopuszczalne uzupełnienie

oferty, natomiast wykaz dostaw w ogóle nie został uzupełniony. Powyższe wskazuje na

niekompletność oferty i jej niezgodność z siwz. w konsekwencji czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej powinna zostać unieważniona.

Oferta Konsorcjum ZSK nie zawiera wymaganego oprogramowania Microsoft

umożliwiającego spełnienie wymagań związanych z wykonaniem kopii środowiska 300 PC

wyposażonych w Windows 7 (pkt. 3.8.2 lit. d ppkt i.). Wykonawca zaoferował

oprogramowanie wirtualizacyjne VMware, natomiast licencje na oprogramowanie Microsoft

Windows 7, w które wyposażone jest 300 szt. komputerów PC Zamawiającego, a których

środowisko ma być kopiowane na Wirtualne PC, nie umożliwia korzystania z kopii tego

środowiska na Wirtualnych PC. Zgodnie z treścią licencji Microsoft dla systemu Windows 7

dla komputerów PC „Licencjobiorca może przenieść oprogramowanie i zainstalować je do własnego

użytku na innym komputerze. Komputer ten staje się wówczas „licencjonowanym komputerem”. Przypisanie

tej licencji do kilku komputerów jest niedozwolone.” Taki zapis licencyjny oznacza, że aby spełnić

wymagania Zamawiającego nie jest możliwe skorzystanie na wirtualnych PC z licencji już

posiadanej przez Zamawiającego, ale konieczne jest dostarczenie odpowiedniej, dodatkowej

licencji Microsoft Windows (tj. np. licencji w wersji Microsoft / Microsoft V D A / V L ) . Licencja

VMware sama w sobie nie uprawnia do używania jakichkolwiek innych licencji firm trzecich,

w tym również licencji firmy Microsoft – konieczne jest uzyskanie odpowiedniej licencji na

takie oprogramowanie. Odpowiednie oprogramowanie Microsoft Windows nie zostało

zaoferowane prze Konsorcjum ZSK, co powinni prowadzić do odrzucenia tej oferty. Dopiero

wraz z wyjaśnieniami z dnia 23.11.2012 r. zostało zaoferowane odpowiednie

oprogramowanie Microsoft VDA, co stanowiło niedopuszczalne uzupełnienie oferty o

brakujący element przedmiotu zamówienia, który nie mógł być poprawiony na podstawie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Oferta Konsorcjum ZSK jest niejednoznaczna, przez co nie wykazuje, że spełnia ona

wymagania techniczne przedmiotu zamówienia wskazane w załączniku nr 1 do siwz. Przy

żadnej z pozycji zaoferowanego sprzętu nie zamieszczono wymaganych informacji

dotyczących opisu spełnienia wymaganych funkcji, zastępując je sformułowaniem w

ukompletowaniu i funkcjonalności zgodnej z SIWZ. Do oferty nie załączono również

specyfikacji technicznej. Sposób w jaki zostały opisane produkty jest zbyt ogólny, a

spełnienie wymagań jest uzależnione od szczegółowej konfiguracji, która nie została

przedstawiona w ofercie (np. DELL PowerEdge M620 posiada 6 opcji i w zależności od ich

konfiguracji np. procesora, spełnione zostają wymagania). Sytuacja ta dotyczy pamięci RAM,

konfiguracji RAID, przełącznika DELL PowerConnect M8024-k, Brocade 8 Gb Fibrę Channel

M5424, DELL PowerConnect 8132F. Braki w opisie uniemożliwiały ocenę oferty, stąd

Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści, tak aby było możliwe określenie i weryfikacja

podstawowych parametrów klastra. Przedstawienie specyfikacji technicznej sprzętu i

oprogramowania nie stanowiło wyjaśnień oferty, lecz jej uzupełnienie i rozszerzenie, co było

niedopuszczalne i nie mogło stanowić podstawy do oceny tej oferty.

Nawet po jej uzupełnieniu oferta nadal jest niejednoznaczna, gdyż Konsorcjum ZSK nie

przedstawiło pełnej specyfikacji technicznej, przykładowo dla obudowy serwera DELL

PowerEdge M1000e, wskazanie samej nazwy nie wskazuje, czy produkt spełnia wymagania,

bez określenia konfiguracji (np. w zakresie zasilaczy możliwe są dwie wersje 2+0 oraz 3+0,

przy których sprzęt ten nie spełnia wymagań w zakresie nadmiarowości). Opcją konfiguracji

sprzętu jest też wybór 2 kontrolerów zarządzania obudową.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt oraz art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy, Odwołujący zakwestionował pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego

swoje zasoby dla wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, oraz

list referencyjny z dnia 12.05.2010 r. Do oferty nie został załączony wykaz dostaw.

Pisemne zobowiązanie UNIA Sp. z o.o. do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia w

żaden sposób nie wskazuje, w jaki sposób to udostępnienie nastąpi i sprowadza się do

udostępnienia załączonego listu referencyjnego z dnia 12.05.2010 r. Zamawiający nie ma

zatem żadnej gwarancji, że Konsorcjum ZSK rzeczywiście będzie mogło skorzystać z wiedzy

i doświadczenia podmiotu trzeciego, a z całą pewnością okoliczność ta nie została

udowodniona, czego wymaga art. 26 ust. 2b ustawy. W ocenie Odwołującego, zakres

zobowiązania powinien wzbudzić wątpliwość Zamawiającego i stanowić podstawę do

wykluczenia Konsorcjum ZSK i uznania tej oferty za odrzuconą.

Dodatkowo, również treść listu referencyjnego wzbudziła wątpliwość Odwołującego, gdyż nie

został w nim wskazany odbiorca, a co było wymagane w siwz. Sam papier firmowy Banku

Gospodarstwa Krajowego, na którym umieszczona została treść listu referencyjnego, nie

wchodzi w skład treści listu i nie może definiować odbiorcy tych usług. Nie sposób stwierdzić

zatem, czy list został wystawiony przez podmiot upoważniony (tj. odbiorcę usług UNIA Sp. z

o.o.).

Z ostrożności, na wypadek gdyby wskazane powyżej okoliczności nie stanowiły w

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wystarczającej podstawy do wykluczenia Konsorcjum

ZSK z udziału w postępowaniu i odrzucenia tej oferty, Odwołujący wskazywał na powinność

wezwania Konsorcjum do przedłożenia brakujących lub wadliwych dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz prawidłowego

pełnomocnictwa do podpisania oferty w imieniu wszystkich konsorcjantów.

Również z ostrożności, wskazywał na obowiązek wezwania Konsorcjum ZSK do złożenia

wyjaśnień dotyczących niejednoznaczności, bez których nie jest możliwe dokonanie

prawidłowej oceny oferty.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie

znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych

w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009

r., Nr 223, poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej

„ustawą”.

Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania zachodziła

którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i skierowała

odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

oferty Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. i MaN Complex G…….. M……….,

Ł………… N……………, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności

zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Wykonawca ma lub miał interes w

uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących jak wskazano powyżej, materialno

prawną przesłankę do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając wynik

oceny ofert z dnia 30.11.2012 r., w którym Zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej drugiego wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu, Izba uznała, iż

naruszenie przepisów ustawy przy ocenie ofert prowadziłoby do naruszenia interesu

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i narażało na uszczerbek w postaci utraty korzyści

związanych z realizacją umowy.

Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, sprowadzały się one do

kwestionowania prawidłowości oceny oferty uznanej za najkorzystniejszą złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Zakład Systemów Komputerowych

ZSK Sp. z o.o. oraz MaN Complex G………. M……….., Ł………. N….….. (dalej zwani

konsorcjum ZSK).

Jako okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty wybranej, Odwołujący w pierwszej

kolejności wskazywał na brak umocowania dla osoby składającej ofertę w imieniu

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zdaniem Odwołującego załączone

do oferty pełnomocnictwa nie zawierały umocowania do złożenia oferty w imieniu MaN

Complex G……….. M…………, Ł…………. N…………..

W ofercie konsorcjum ZSK przedłożyło pełnomocnictwo z 12.10.2012r. dla lidera konsorcjum

– firmy Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. do reprezentowania

konsorcjantów, jako podmiotów występujących wspólnie w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na realizację zamówienia pn: „Dostawa klastra komputerowego,

macierzy dyskowej, komputerów do zarządzania dla Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach”.

Pełnomocnictwo to uprawniało lidera między innymi do przygotowania, podpisania oferty

oraz udzielania dalszych pełnomocnictw. W ofercie przedłożono również pełnomocnictwo

udzielone przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. Panu M…….. M……….. z

dnia 12.10.2012 r., upoważniające do „samodzielnego reprezentowania firmą Zakład

Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Politechnika

Świętokrzyską w Kielcach, Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego nr 7, 25-314 Kielce (dalej

„Zamawiający”) na „Dostawa klastra komputerowego, macierzy dyskowej, komputerów do

zarządzania dla Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach” Projekt pt. „Rozwój bazy badawczej

specjalistycznych laboratoriów uczelni publicznych regionu świętokrzyskiego” nr POIG

02.02.00-26-023/08-00”. Pełnomocnictwo to uprawniało między innymi do podpisania i

składania oferty w postępowaniu.

Izba w oparciu o przedstawione w ofercie pełnomocnictwa uznała, iż podpisujący ofertę Pan

M…….. M…….. działał w imieniu obu konsorcjantów. Brak przywołania w treści

pełnomocnictwa udzielonego Panu M……… M……….. umocowania do działania w imieniu

konsorcjum, nie podważa istnienia umocowania dla lidera konsorcjum. Nie budziło

wątpliwości, iż pełnomocnictwo podstawowe uprawniało lidera konsorcjum do samodzielnej

reprezentacji Konsorcjum ZSK w postępowaniu w tym obejmowało prawo do złożenia oferty

wspólnej. Oferta taka została sporządzona i podpisana przez osobę umocowaną do

samodzielnej reprezentacji lidera konsorcjum na podstawie załączonego do oferty

pełnomocnictwa. W ocenie Izby, pełnomocnictwo dla Pana M…….. M………. nie musiało być

udzielone przez obu członków konsorcjum i wystarczającym było umocowanie od lidera

konsorcjum. Brak wskazania w treści pełnomocnictwa, iż dotyczy ono oferty składanej

wspólnie przez dwa podmioty, nie pozbawia skuteczności umocowania do złożenia oferty w

tym postępowaniu przez lidera konsorcjum. Izba uznała, iż konsorcjum ZSK wykazało ciąg

pełnomocnictw, z których wynikało po pierwsze uprawnienie do złożenia oferty w imieniu

konsorcjum przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., a po drugie

umocowanie dla osoby działającej w imieniu lidera konsorcjum. Powyższe prowadziło do

wniosku, iż podpisujący ofertę działał z ramienia lidera konsorcjum i był uprawniony do

złożenia oferty wspólnej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W dalszej części zarzuty dotyczyły wykazania niezgodności treści oferty konsorcjum

ZSK ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, która wynikać miała z braku

przedłożenia w ofercie specyfikacji technicznej oprogramowania i sprzętu, co dodatkowo

czyniło ofertę niejednoznaczną.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt VI.B.3 wymagał, w celu

uznania oferty za spełniającą wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

przedłożenia zestawienia ilościowo-wartościowego zaproponowanego oprogramowania na

który składana jest oferta w postaci zgodnej z załącznikiem Nr 1A. Zestawienie ilościowo-

wartościowe zaproponowanego oprogramowania musi zawierać dokument – specyfikację

techniczną potwierdzającą spełnienie przez oferowane oprogramowanie wszystkich

parametrów oraz wymagań technicznych. W załączniku nr 1a – zestawieniu ilościowo-

wartościowym, Zamawiający wymagał podania ilości, cen, wartości pozycji wraz z opisem

produktu (producent/nazwa/model) oraz wymaganych siwz funkcji. Zgodnie z uwagą

zamieszczoną na końcu załącznika, w przypadku złożenia oferty równoważnej na

poszczególne pozycje, należało wskazać różnice w specyfikacji technicznej, np. przez

podkreślenie lub pogrubienie proponowanego sprzętu równoważnego.

W ofercie konsorcjum ZSK przedłożyło wypełniony załącznik 1a, zamieszczając opisy

produktu przez wskazanie producenta/nazwy/modelu urządzenia, oraz wskazując na

ukompletowanie i funkcjonalność zgodną z siwz. Faktycznie zatem opis specyfikacji

technicznej, poza wskazaniem modelu urządzenia nie zawierał szczegółowych danych, a

wykonawca jedynie potwierdzał zaoferowanie urządzeń posiadających wymagane

funkcjonalności.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie „ukompletowania” poszczególnych

urządzeń wyszczególnionych w załączniku 1a do oferty, tak aby było możliwe określenie i

weryfikacja podstawowych parametrów klastra (przedmiotu zamówienia) wymaganych w p.

2.1 siwz (pismo z 12.11.2012 r.). Pkt 2.1, do którego odwoływał się Zamawiający zawierał

opis parametrów fizycznych całej instalacji, w tym wagi, sumarycznej mocy obliczeniowej,

sumarycznej wydajności procesorów, sumarycznej pojemności wszystkich dysków,

sumarycznej pojemności pamięci operacyjnej serwerów (załącznik nr 1 do siwz – opis

przedmiotu zamówienia).

W odpowiedzi wykonawca przedstawił parametry techniczne „ukompletowania” urządzeń, do

których przedstawienia został wezwany.

Izba oddalając zarzut niezgodności oferty konsorcjum ZSK z siwz, uznała, iż Odwołujący

poza przywołaniem okoliczności uzupełnienia treści oferty o specyfikację techniczną

urządzeń, nie kwestionował, iż zaoferowane urządzenia nie posiadają wszystkich

wymaganych funkcjonalności. Faktycznie w treści oferty opis urządzeń nie był na tyle

wyczerpujący, aby Zamawiający mógł zweryfikować, czy spełnia on wszystkie wymagania z

opis przedmiotu zamówienia. Należy jednak zauważyć, iż zapisy specyfikacji w tym zakresie

nie były jednoznaczne, gdyż po pierwsze z pkt VI.B.3 wynika, iż specyfikacja techniczna

miała odnosić się wyłącznie do oprogramowania, a nie urządzeń, a po drugie Zamawiający

nie sprecyzował, na ile szczegółowych informacji oczekuje podania. W ocenie Izby,

specyfikacja techniczna mogła być uzupełniona po upływie terminu na składanie ofert pod

warunkiem, iż nie prowadziłoby to do zmiany zaoferowanego przedmiotu świadczenia. Taka

sytuacja nie miała miejsca, a zatem wyjaśnienia jakich udzieliło konsorcjum ZSK nie

dyskwalifikowały tej oferty z postępowania. Uwzględniając nieprecyzyjność zapisów

specyfikacji, wskazanie przez Zamawiającego w wezwaniu na pkt 2.1 opisu przedmiotu

zamówienia, stanowiło wyraz intencji Zamawiającego co do sposobu oceny urządzeń.

Ponieważ odwołujący nie kwestionował zgodności urządzeń wskazanych w ofercie z

wymaganiami Zamawiającego, uwzględniając wyjaśnienia jakich udzieliło konsorcjum ZSK,

nie było podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia.

Kolejną okolicznością, na której Odwołujący opierał zarzut niezgodności oferty konsorcjum

ZSK z siwz, było nie wskazanie w załączniku 1a oprogramowania Microsoft VDA,

koniecznego dla korzystania z kopii tworzonych przy użyciu zaoferowanego oprogramowania

wirtualizacyjnego VMware. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż oprogramowanie

Microsoft VDA jest konieczne dla korzystania z funkcjonalności, oczekiwanej przez

Zamawiającego i nie wymagało dowodzenia. Zamawiający, jak i konsorcjum ZSK

potwierdziło konieczność posiadania stosownych licencji Microsoft, między innymi w

wyjaśnieniach z dnia 23.11.2012 r. Brak szczegółowych wytycznych Zamawiającego co do

stopnia szczegółowości opisu nie mógł obciążać wykonawcy. Ponieważ w ofercie potwierdził

on zaoferowanie oprogramowania wirtualizacyjnego w ukompletowaniu i funkcjonalności

zgodnej z siwz, dodatkowo składając obszerne wyjaśnienia, twierdzenia Odwołującego o

niezgodności oferty z siwz, jako gołosłowne zostały przez Izbę oddalone. Odwołujący nie

kwestionował, aby oprogramowanie jakie zostało zaoferowane nie pozwalało na uzyskanie

funkcjonalności, jakich oczekiwał Zamawiający, co czyniło zarzut niezgodności oferty z siwz

niezasadnym.

Ostatnią podstawą, na jakiej Odwołujący opierał zarzuty, stanowił brak wykazu dostaw,

zakres zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby oraz treść listu

referencyjnego. Okoliczności dotyczące wskazanych dokumentów, uzasadniać miały

podstawę do wykluczenia konsorcjum ZSK z postępowania z powodu braku wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

Zamawiający określił jako konieczny do ubiegania się o zamówienie warunek posiadania

wiedzy i doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednej dostawy odpowiadającej rodzajowi

przedmiotu zamówienia wraz z jej uruchomieniem o wartości nie niższej niż 2.000.000,00 zł.

Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu

wykonanych (wykonywanych) dostaw, usług, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że te dostawy, usługi

zostały wykonane lub są wykonywane należycie (pkt. VI.A.8 siwz).

Konsorcjum ZSK w ofercie nie przedstawiło wykazu dostaw, usług, a jedynie załączyło

pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu wykonawcy Zakład Systemów

Komputerowych ZSK Sp. z o.o. wiedzy i doświadczenia Unia Sp. z o.o. wraz z listem

referencyjnym dotyczącym dostawy zrealizowanej z udziałem Unia Sp. z o.o.,

odpowiadającej postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze, iż wykazem miała być objęta co najmniej jedna dostaw, usługa, brak

załącznika nr 5 do siwz, nie dyskwalifikował oferty. Ponieważ wykonawca przedstawił

referencyjną dostawę w innych dokumentach, które pozwalały na jej ocenę pod kątem

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, brak wykazu dostaw, miał

charakter uchybienia co do formy, a nie treści oferty. Odwołujący nie kwestionował samej

dostawy, jako niewystarczającej dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

podważał natomiast skuteczność udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci. Izba uznała,

iż zakres zobowiązania odpowiadający treści art. 26 ust. 2b ustawy, nie mógł być przez

Zamawiającego skutecznie podważony. Z listu referencyjnego wynikają informacje, jakich

podania Zamawiający oczekiwał w wykazie, w tym dane odbiorcy – Bank Gospodarstwa

Krajowego. Dla skutecznego podważenia treści listu referencyjnego, w tym podważenia

okoliczności, realizacji referencyjnej dostawy, usługi na rzecz wystawcy referencji,

Odwołujący powinien przeprowadzić dowód. Swoje stanowisko opierał natomiast wyłącznie

na braku wskazania w treści oświadczenia wystawcy referencji odbiorcy infrastruktury

informatycznej. Izba oceniał tą argumentację za niedostateczną i przy braku dowodów na

okoliczność, iż przedmiotowa dostaw, usługa nie była realizowana na rzecz Banku

Gospodarstwa Krajowego, oddaliła zarzuty Odwołującego.

Mając na uwadze prezentowaną powyżej argumentację, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15

tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego stwierdzone rachunkiem

złożonym do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………