KIO 1806/14

Sygn. akt: KIO 1806/14

WYROK

z dnia 15 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2014 r. przez

SOLARTEC S.R.O. Televizni 2618, 756 61 Roznov pod Radhostem, Czechy

reprezentowany przez: radcę prawnego A. Z. z Kancelarii Prawnej A. Z., Al. Kasztanów

28, 05-501 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ustronie Morskie, ul.

Rolna 2, 78-111 Ustronie Morskie

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz

nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty odwołującego

2.kosztami postępowania obciąża Gminę Ustronie Morskie, ul. Rolna 2, 78-111 Ustronie

Morskie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SOLARTEC

S.R.O. Televizni 2618, 756 61 Roznov pod Radhostem, Czechy

reprezentowany przez: radcę prawnego A. Z.

z Kancelarii Prawnej A. Z., Al. 28, Kasztanów

05-501 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania

1

2.2. zasądza od Gminy Ustronie Morskie, ul. Rolna 2, 78-111 Ustronie Morskie

na rzecz SOLARTEC S.R.O. Televizni 2618, 756 61 Roznov pod

Radhostem, Czechy reprezentowanego przez: radcę prawnego A. Z. z

Kancelarii Prawnej A. Z., Al. Kasztanów 28,

05-501 Piaseczno kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące

sześćset złotych zero groszy), koszty stanowiącą postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: ……..………

2

Sygn. akt: KIO 1806/14

Gmina Ustronie Morskie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie

przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę elektrowni słonecznej z

ogniw fotowoltaicznych o mocy do 1,0 MW, stacji transformatorowej, linii kablowej SN, NN i

kanalizacji światłowodowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na terenie

nieczynnego wysypiska śmieci obręb Ustronie Morskie”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych z dnia 2 lipca 2014 r., poz. 220924.

W dniu 28 sierpnia 2014 r. (pismem z dnia 27 sierpnia 2014 r.) zamawiający

poinformował wykonawcę SOLARTEC s.r.o. z siedzibą w Czechach, zwanego dalej

„odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania, a tym samym o odrzuceniu jego oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający w

uzasadnieniu wykluczenia podał m.in., iż wadium winno obejmować okres od 25 lipca 2014 r.

do 23 sierpnia 2014 r. Wykonawca SOLARTEC wniósł wadium w postaci gwarancji

bankowej. Z treści tego dokumentu wynika, iż gwarancja ważna jest do 5 sierpnia 2014 r. i

automatycznie wygasa po upływie tego terminu. Wykonawca nie wniósł więc wadium na

okres obejmujący termin związania ofertą. Jego oferta podlega więc wykluczeniu z udziału w

postępowaniu.

W dniu 1 września 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 1 września

2014 r.), zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24

ust. 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1

ustawy Pzp.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego

3. nakazanie zamawiającemu zwrócenie się do wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentów

złożonych przez odwołującego w zakresie obejmującym treść dokumentów

potwierdzających wniesienie wadium

4. dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż złożył wadium w postaci

gwarancji bankowej na kwotę 50.000 euro. Zamawiający w piśmie informującym o

3

wykluczeniu go z postępowania wskazał, iż złożona gwarancja bankowa ważna jest do dnia

5 sierpnia 2014 r., podczas gdy wymagania dotyczące wadium wskazane w SIWZ

skutkowały koniecznością zabezpieczenia oferty wadium do dnia 23 sierpnia 2014 r.

Tymczasem złożona wraz z ofertą gwarancja bankowa - w oryginale w języku czeskim -

wystawiona przez Bank VUB BANKA wskazuje jako datę ważności dzień 5 września 2014 r.

(„tato zaruka je płatna do 5. septembra 2014"). Fizycznie gwarancja została wystawiona i

złożona, a tym samym oferta została zabezpieczona wadium.

W przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z ewentualną rozbieżnością treści

oryginalnego dokumentu gwarancyjnego i jego tłumaczenia bądź konieczności jego

uzupełnienia zamawiający winien przed odrzuceniem oferty wezwać wykonawcę do złożenia

wyjaśnień / uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 11 września 2014 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o jego oddalenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,

skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ podał jakie dokumenty i załączniki

składają się na ofertę. W punkcie 5 wskazał „dowód wniesienia wadium”.

Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową w języku słowackim (str. 78-79

oferty) oraz jej polskie tłumaczenie (str. 80-81 oferty). Z treści polskiego tłumaczenia

gwarancji wynika, iż „(…) Gwarancja jest ważna z datą wystawienia i dalej do 5.sierpieńia

2014 r. Po tym terminie wygasa automatycznie i w pełnej wysokości (…).”.

W treści oryginalnej gwarancji ww. fragment tłumaczenia brzmi następująco „Tato

zaruka je platna do 5.septembra 2014. Po tomto termine platnost tej to Zaruby zanikne

automaticky a v plnej Vysoke (…).”.

4

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców którzy (…) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,

na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo

nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.”. Tak więc negatywne

konsekwencje dla wykonawcy – w postaci wykluczenia z postępowania – występują jedynie

w sytuacji nie wniesienia przez wykonawcę wadium. Zamawiający nie jest więc uprawniony

do wykluczania wykonawcy z uwagi na niejasności zawarte w tłumaczeniu gwarancji

wadialnej, gdyż istotą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego poprzez możliwość

zatrzymania przedmiotu wadium na wypadek niezawarcia umowy przez wykonawcę, w

sytuacji gdy jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Dokumentem

potwierdzającym wniesienie wadium jest bowiem gwarancja wadialna, a nie jej tłumaczenie.

Tłumaczenie treści gwarancji bankowej ma charakter wtórny i nie wpływa na stosunek

zobowiązaniowy zawarty w oryginale złożonej gwarancji wadialnej. Niezasadne jest zatem

wykluczanie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdy z

okoliczności sprawy bezsprzecznie wynika, że wadium zostało przez wykonawcę wniesione.

W tym konkretnym stanie faktycznym odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji

bankowej. Oryginał gwarancji bankowej został sporządzony w języku słowackim, a do oferty

załączono jego tłumaczenie. W treści oryginalnej gwarancji wskazano „Tato zaruka je platna

do 5.septembra 2014.(…)” (str. 78-79 oferty). Z treści załączonego do oferty tłumaczenia

gwarancji dokonanego przez samego odwołującego (str. 80-81 oferty) jednoznacznie wynika,

iż gwarancja ta ważna jest do 5 sierpnia 2014 r. Natomiast z treści tłumaczenia złożonego na

rozprawie i sporządzonego przez tłumacza przysięgłego wynika, iż „gwarancja bankowa jest

ważna do 5 września 2014 r.”. Oznacza to, iż oryginalna gwarancja wadialna złożona przez

odwołującego w języku słowackim potwierdza wniesienie przez niego wadium. Wskazana w

oryginalnej gwarancji nazwa miesiąca („septembra”), jak i odpowiednik miesiąca września w

języku angielskim (september) pokazuje już, iż załączone do gwarancji bankowej

tłumaczenie nie jest sporządzone w sposób prawidłowy. Powyższe powinno więc wzbudzić

wątpliwości zamawiającego i spowodować wyjaśnienie tej kwestii. Zamawiający nie może

bowiem wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z uwagi na niejasności

wynikające z tłumaczenia gwarancji wadialnej. „Formalizm postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.

Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”

(wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07). Tak

więc zamawiający, badając czy oferta wykonawcy została zabezpieczona wadium w sposób

prawidłowy, nie może pomijać oryginału treści gwarancji wadialnej ani też całokształtu

okoliczności danej sprawy i opierać się tylko i wyłącznie na jej tłumaczeniu. Treść oryginalnej

5

gwarancji bankowej potwierdza bowiem ważność jego oferty, a kwestie związane z

tłumaczeniem gwarancji nie przekładają się na skuteczność samej gwarancji. Podstawą

dochodzenia roszczeń jest gwarancja, nie zaś jej tłumaczenie. Dlatego też wadliwe

przetłumaczenie nazwy miesiąca nie rodzi dla zamawiającego jakichkolwiek negatywnych

skutków w sferze ochrony jego praw. Tym samym nie może być podstawą do wykluczenia

odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut

nieuprawnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i nieuprawnionego odrzucenia

jego oferty potwierdził się.

Podobne stanowisko wyraziła Izba m.in. w sprawach o sygn. akt: KIO 54/11, KIO

150/12 i KIO 1507/12 i 1508/12).

Natomiast nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Zamawiający nie miał obowiązku wezwania odwołującego do złożenia dokumentu

dotyczącego gwarancji bankowej czy to samej gwarancji, czy też jej tłumaczenia w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp, ani też wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż wezwania na

gruncie tego przepisu dotyczą uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast gwarancja bankowa i jej tłumaczenie

nie są dokumentami składanymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu ani też na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Tym samym w tym stanie

faktycznym nie było możliwym zastosowanie tego przepisu.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty złożone przez odwołującego na rozprawie.

6

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku

postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w

wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: ……….………

7