KIO 1816/14

Sygn. akt: KIO 1816/14

WYROK

z dnia 18 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2014 r. przez

Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Montażowe „MONTECH” Sp. z o.o. z

siedzibą w Lublinie, Łuszczów Drugi 108, 20-258 Lublin w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego Gminę Mrozy, ul. Adama Mickiewicza 35, 05-320 Mrozy

przy udziale

Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „Przem-Gri” Sp. z o.o. z

siedzibą w Olsztynie, Przemysłowa 3, 10-418 Olsztyn, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Mrozy

unieważnienie czynności z dnia 29.08.2014 r. wyboru oferty najkorzystniejszej,

wykluczenia z i oferty – postępowania odrzucenia Odwołującego

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Montażowego „MONTECH” Sp. z o.o. z siedzibą

w Lublinie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr. (słownie:

trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1816/14

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez

Zamawiającego – Gminę Mrozy na budowę oczyszczalni ścieków w miejscowości Jeruzal

(znak postępowania: IGK.271.4.2014), wobec czynności Zamawiającego polegającej na

wykluczeniu z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Montażowe

„MONTECH” Sp. z o.o. z Lublina i odrzuceniu jego oferty, wykonawca ten (dalej jako

Odwołujący) wniósł w dniu 3 września 2014 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej

(sygn. akt KIO 1816/14).

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

11 czerwca 2014 r., poz. 198412.

Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej w

Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości

zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla robót budowlanych, stanowiącej

o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej

procedurze „unijnej”.

Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2014 r. przekazał Odwołującemu faksem informację o

wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy. Jako podstawę faktyczną wykluczenia z postępowania Zamawiający wskazał na

okoliczność, iż uzupełnione dokumenty („Wykaz wykonanych robót” oraz „Wykaz osób, które

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”) nie potwierdzają spełnienia warunków

udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tj. 01.07.2014 r. Zamawiający jednocześnie

uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z treścią siwz, gdyż urządzenie piaskownik nie

spełnia warunków urządzenia równoważnego do separatora zawiesiny.

Wnosząc w dniu 3.03.2014r. odwołanie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców;

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy spełnił

warunki postępowania;

3) art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień dokumentów;

3

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako

nieodpowiadającej treści siwz;

5) art. 91 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która w przypadku

prawidłowej oceny oferty Odwołującego nie mogłaby być uznana za

najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia Czynności badania i oceny ofert, unieważnienie Czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,

dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego i obciążenie

kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wykluczenia z postępowania oraz zaniechania

wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów, Odwołujący

zakwestionował decyzję o wykluczeniu z postępowania podjętą w oparciu o treść

uzupełnionych dokumentów – wykazów opatrzonych datą 22 sierpnia 2014 r. Żądane

dokumenty składane były na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

dotyczącego wiedzy i doświadczenia (zgodnie z pkt 5.2.3 siwz) oraz dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia (min. do pełnienia funkcji kierownika budowy w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń). Zamawiający wzywając w dniu

21.08.2014 r. Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, zakwestionował uprawnienia

osoby wskazanej w ofercie (załącznik nr 6 do siwz) oraz roboty ujęte w wykazie (załącznik nr

4), z tym, zastrzeżeniem iż robota dla Gminy Zwierzyniec spełnia warunek w zakresie

wartości i przepustowości, natomiast z dokumentu nie wynika rodzaj oczyszczalni ścieków,

opisany w treści warunku, jako oczyszczalnia mechaniczno-biologiczna.

W uzupełnionym wykazie robót, Odwołujący wskazał tą samą robotę dotyczącą budowy

oczyszczalni ścieków dla Gminy Zwierzyniec doprecyzowując jej opis jako mechaniczno-

biologiczna oraz załączając dodatkowo oświadczenie jednostki projektowej dotyczące

zaprojektowanej i wykonanej oczyszczalni mechaniczno-biologicznej.

W uzupełnionym wykazie osób Odwołujący wskazał dodatkową osobę posiadającą

uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Wszystkie te dokumenty zostały opatrzone datą 22.08.2014 r.

Kwestionując decyzję o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy

Odwołujący podniósł, iż osoba wskazana pierwotnie w wykazie posiada uprawnienia do

pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie – funkcji kierownika budowy w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej, uzyskane pod rządami rozporządzenia Ministra

Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych

4

funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm). Po zmianie ustawy

Prawo budowlane osoba ta zachowała uprawnienia w zakresie wskazanym w decyzji.

Ponadto ustawa Prawo budowlane z dna 2 października 1974 r. nie dawała możliwości

nadawania uprawnień w ograniczonym zakresie. Ponadto osoba dodatkowo wskazana w

uzupełnionym wykazie spełnia wymagania Zamawiającego, a datą jaką opatrzony został

dokument nie ma znaczenia w kwestii oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

ma ona bowiem charakter wtórny wobec wymagań stawianych treści dokumentu. W wykazie

wskazano na fakt zatrudnienia osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, a w tej sytuacji

Zamawiający nie miał prawa wykluczyć Odwołującego bez uprzedniego wezwania go do

wyjaśnienia treści dokumentu, tj. wyjaśnienia od kiedy wykonawca dysponuje osobą

wskazaną w wykazie. Sama bowiem data podpisania wykazu nie oznacza, że Odwołujący

dysponuje osobą od tej daty.

W odniesieniu do przyczyn uznania oferty za niezgodną z treścią siwz Odwołujący

odniósł się do stwierdzenia Zamawiającego, iż piaskownik jest zupełnie innym urządzeniem

niż separator zawiesiny, pełniącym inne niż wymagane w projekcie funkcje technologiczne i

nie spełnia warunków dotyczących urządzenia równoważnego, gdyż wprowadza istotne

zmiany w ciągu technologicznym zaprojektowanej oczyszczalni.

Zgodnie z pkt 3.1.3 siwz wykonawca mógł zaoferować równoważne materiały budowlane,

rozwiązania techniczne, wyposażenie oraz sprzęt dowolnego producenta, które spełniają

wymagania określone w dokumentacji projektowo-technicznej, STWiOR oraz przedmiarze

robót, stanowiących opis przedmiotu zamówienia.

Podstawą decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego była opinia projektanta z dnia

26.08.2014 r., w której wskazano, iż w dokumentacji projektowej nie ma zaprojektowanego

piaskownika. Powyższe, w ocenie Odwołującego nie dowodzi niezgodności oferty z siwz, na

co wskazuje między innymi przedmiar robót (załącznik nr 9 do siwz), w którym w pkt 6.2.1

Zamawiający wskazał na obowiązek dostarczenia Separatora zawiesiny / Piaskownika

pionowego PP-01, System Bt-flowmix lub równoważny. Już z tego zapisu wynikać ma, że

Zamawiający dopuścił urządzenie piaskownik, jednak z ostrożności Odwołujący odniósł się

również do parametrów równoważności, według których urządzenie to powinno być

oceniane, jako urządzenie równoważne. Wskazał na identyczną z separatorem zawiesiny

zasadę działania, jak również na charakterystykę urządzenia, która pozwala osiągnąć

określony w projekcie cel, a samo urządzenie jest zgodne z normami krajowymi i

europejskim. Zaproponowany piaskownik opatrzony jest jedynie inną nazwą niż

zaprojektowane urządzenie o takich samych parametrach. W szczególności tożsame z

cechami urządzenia wymienionego w projekcie są ich funkcje, tj. urządzenie zapobiega

scementowaniu osadzonej zawiesiny w godzinach minimalnego dopływu ścieków. Pulpa

5

zawiesiny doprowadzana jest do zbiornika magazynowego osadu nadmiernego. Piaskownik

usuwa wszystkie części łatwo opadające o wysokiej masie właściwej (zgodnie z prawami

fizyki), są to przeważnie części mineralne ale również części organiczne. Tożsame są

również parametry tj. układ mieszania hydrauliczne/pneumatyczne, o Q = 10m3/h, V=15 m3,

DN150, pompa powietrzna zawiesiny o parametrach PVC DN100 oraz średnica wewnętrzna

separatora 1000mm. Pozostałe parametry takie jak wysokość podnoszenia pompy pulpy

zawiesiny, wykonanie materiałowe, wydajność spełniają warunki równoważności urządzeń

określone przez Zamawiającego w siwz. Co więcej urządzenie piaskownik ma możliwość

zmiany kierunku przepływu ścieków poprzez funkcje ukierunkowania ścieków oraz posiada

kinetę piasku. Urządzenie to nie zmienia schematu technologicznego zaprojektowanej

oczyszczalni, w którym zawiesina łatwo opadająca z separatora zawiesiny zwanego

separator/piaskownik transportowana jest za pomocą pompy pulpy do zbiornika osadu

nadmiernego, tym samym rurociągiem PCV 110 transportowany jest osad nadmierny z

drugiego separatora – osadnika wtórnego do zbiornika osadu nadmiernego w którym to

odbywa się mieszanie a potem wspólna stabilizacja przygotowana do odwodnienia i

występuje pod kodem osadu nadmiernego ustabilizowanego tlenowo kod 19 0805.

Zamawiający w dniu .. września 2014 r. przekazał wykonawcom informację o wniesieniu

odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do zgłoszenia udziału. W dniu … września

2014 r. wpłynęło do Izby przystąpienie wybranego wykonawcy Przedsiębiorstwa

Inżynieryjno-Budowlanego „PRZEM-GRI” Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie po stronie

Zamawiającego.

Stanowisko Izby

Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania

zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i

skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

treści oferty Odwołującego, dokumentów przedłożonych na rozprawie oraz stanowisk stron i

uczestnika postępowania Izba uznała, iż odwołanie podlegało uwzględnieniu.

Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności

zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w

uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

6

przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do

wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których

Odwołujący zmierza do wzruszenia decyzji o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu

jego oferty, czynność nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego prowadząca do wyboru

oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy (Przystępującego), mogła naruszać interes

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz prowadzić do powstania szkody, przez

pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba

rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ponownie dokonał czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, uznając za taką ofertę Przystępującego do postępowania

odwoławczego. Powtórzenie czynności wyboru nastąpiło na skutek uwzględnienia przez

Zamawiającego zastrzeżeń podniesionych w informacji z dnia 06.08.2014 r. o niezgodnej z

przepisami czynności oceny oferty obecnie Odwołującego, wybranej jako najkorzystniejsza w

dniu 01.08.2014 r.

Izba ustaliła iż w dniu 22.07.2014 r., tj. przed wyborem oferty Odwołującego, Zamawiający

zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących posiadanych przez

wskazaną, do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie do pełnienia funkcji

kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, osobę, podnosząc, iż nie

posiada ona uprawnień bez ograniczeń, co było niezbędne dla potwierdzenia spełnienia

warunku udziału w postępowaniu opisanego w siwz. Ponadto Zamawiający wskazał, iż

urządzenie piaskownik nie spełnia parametrów określonych w dokumentacji projektowej i nie

może być uznane za urządzenie równoważne. W dniu 24.07.2014 r. Odwołujący złożył

obszerne wyjaśnienia, w których podnosił tożsame argumenty, jak w obecnie w odwołaniu.

W piśmie z dnia 11.08.2014 r. Odwołujący odniósł się podniesionych w zawiadomieniu z dnia

06.08.2014 r. zarzutów.

Zarzuty Odwołującego dotyczą czynności oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu przez Odwołującego oraz oceny oferty pod kątem jej zgodności z siwz.

Przechodząc do podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, Izba ustaliła, iż koniecznym w tym

zakresie było w pierwszej kolejności ustalenie, czy w związku z ograniczeniem dotyczącym

wnoszenia środków ochrony prawnej w postępowaniu, którego wartość nie przekracza kwoty

określonej na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy, Izba była uprawniona do oceny uprawnień

osoby pierwotnie wskazanej w wykazie, które Zamawiający zakwestionował wzywając

7

wykonawcę w piśmie z dnia 21.08.2014 r. do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust.

3 ustawy. W ocenie składu orzekającego, dla zapewnienia skutecznej obrony przed

bezpodstawnym wykluczeniem z postępowania, nie można pozbawić wykonawcy prawa do

podniesienia wszystkich istotnych okoliczności związanych z oceną dokumentów złożonych

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego brak wykazania

stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dotyczyć to może zarówno

dokumentów złożonych w ofercie, które Zamawiający uznał za niedostateczne wzywając

następnie wykonawcę do ich uzupełnienia, jak i dokumentów uzupełnionych. Okoliczność, iż

wykonawca nie może podnieś w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy (z uwagi

na ograniczenie zakresu czynności w art. 180 ust.2 ustawy), nie oznacza, iż w odwołaniu na

czynność wykluczenia go z postępowania nie może bronić dokumentów pierwotnie

załączonych do oferty, jeżeli potwierdzały one spełnienie warunku udziału w postępowaniu i

zostały bezpodstawnie pominięte przez Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego,

brak złożenia Zamawiającemu informacji o niezgodnej z przepisami czynności wezwania do

uzupełnienia dokumentów nie może wywoływać negatywnych skutków procesowych przez

ograniczenie prawa do wniesienia odwołania na czynność wykluczenia z postępowania i

podnoszenia wszelkich argumentów przed Izbą, zmierzających do podważenia

prawidłowości oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko przeciwne do

przedstawionego powyżej, w ocenie składu orzekającego, mogłoby czynić prawo do

odwołania iluzorycznym w sytuacji, w której uzupełnione dokumenty nie potwierdzałyby

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w przeciwieństwie do dokumentów złożonych

pierwotnie w ofercie, czego wykonawca nie mógłby dowodzić przed Izbą.

W związku z powyższym, Izba uznała za konieczne odniesienie się również do oceny

wykazu osób (załącznika nr 6), załączonego w ofercie w części dotyczącej uprawnień osoby

wskazanej do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, do pełnienia funkcji

kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Zamawiający w siwz (pkt 5.2.4) wymagał od wykonawcy dysponowania między innymi jedną

osobą uprawnioną do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, do

pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez

ograniczeń. Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy mieli złożyć wypełniony

załącznik nr 6 do siwz, zawierający oświadczenie, że osoby w nim wskazane posiadają

wymagane prawem uprawnienia. Wskazana w wykazie załączonym do oferty osoba posiada

uprawnienia nr 1085/Lb/90 nadane decyzją o stwierdzeniu przygotowania zawodowego,

wydane na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska

z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie

(Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.). Zamawiający odmówił uznania tych uprawnień za uprawnienia

bez ograniczeń z uwagi na okoliczność, że osoby ze średnim wykształceniem technicznym

8

mogły pełnić funkcje techniczne wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o

powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością

techniczno-budowlaną. Należy zauważyć, iż w przepisach rozporządzenia nie zdefiniowano

pojęcia „powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych”, jak również nie wprowadzono

podziału na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie. Ewentualne wątpliwości

co do zakresu uprawnień mogą być wyjaśnione na wniosek osoby posiadającej uprawnienia

budowlane i będącej członkiem izby inżynierów budownictwa w drodze postanowienia

wydanego w trybie art. 113 § 2 kpa. przez okręgową komisję kwalifikacyjną, a ostatecznie

przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

Powyższe wskazuje, iż orzeczenie Izby w tym zakresie nie wpływa na wiążące ustalenie

zakresu uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną w wykazie osób. Nie budziło

wątpliwości, iż Odwołujący wskazał w wykazie osobę legitymizująca się uprawnieniami

wydanymi na gruncie nieobowiązujących obecnie przepisów, które to uprawnienia zachowały

ważność po zmianie przepisów ustawy Prawo budowlane. Do wykazu osób Odwołujący

załączył kopię decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego, w której potwierdzono

uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i

kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i

badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie

znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg

oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i

wodnomelioracyjnych. W ocenie Izby, z treści uprawnień wynika ich wyłączenie do

wskazanych w treści rodzaju budowli, które nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia.

Ponieważ w momencie uzyskania uprawnień (nadal ważnych) nie było rozróżnienia na

uprawnienia ograniczone i bez ograniczeń, nie można stosować terminologii użytej przez

Zamawiającego wprost, lecz odpowiednio do przedmiotu zamówienia, którego wykonanie

miałoby być prowadzone z udziałem osoby posiadającej opisane powyżej uprawnienia. W

ocenie Izby, Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania uprawnień jako

ograniczonych, tylko na podstawie wykształcenia osoby, która je uzyskała, bez odniesienia

ich treści do przedmiotowej inwestycji. Wprawdzie w opisie warunku Zamawiający wskazał

na uprawnienia „bez ograniczeń”, nie oznaczało to automatycznie braku możliwości

powołania się na uprawnienia wydane na podstawie uchylonych przepisów ustawy, które, co

nie było sporne, pozostają ważne. Należy również zauważyć, iż Zamawiający w siwz nie

żądał przedłożenia wraz z wykazem osób kopii decyzji potwierdzającej posiadane

uprawnienia, a zatem weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie powinna

być prowadzona w oparciu o taki dokument. Zamawiający związany był w tym zakresie

oświadczeniem wykonawcy, który konsekwentnie utrzymywał w swoich wyjaśnieniach, że

przedmiotowe uprawnienia są wystarczające dla oceny spełnienia warunku udziału w

9

postępowaniu, a decyzja nie stanowiła jednoznacznego dowodu przeciwko oświadczeniu

wykonawcy. Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący w wykazie załączonym do oferty

przedstawił osobę spełniającą warunki udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego,

Izba uznała, iż wskazując w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie na nową

osobę Odwołujący wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający

nie kwestionował uprawnień tej osoby, kwestionował natomiast, iż Odwołujący potwierdził

spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty tym, że wykaz

opatrzony został datą późniejszą, tj. datą uzupełnienia dokumentu. Izba stoi na stanowisku,

iż opatrzenie dokumentu datą stanowiło potwierdzenie momentu sporządzenia dokumentu, a

nie potwierdzenie momentu, na który Odwołujący dysponował wskazaną w wykazie osobą.

Odwołujący wcześniej sygnalizował Zamawiającemu możliwość wykazania dodatkowej

osoby, co pozwala przyjąć, iż składając taką deklarację był gotowy na jej przedstawienie na

wezwanie Zamawiającego. Ewentualne wątpliwości w tym zakresie mogły być wyjaśnione

przez Zamawiającego na etapie oceny oferty w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, czego

Zamawiający zaniechał, decydując się na samodzielną wykładnię oświadczenia wykonawcy i

przypisując dacie sporządzenia dokumentu dalej idące znaczenie dla treści oświadczenia o

dysponowaniu osobą, jaka miałaby uczestniczyć w realizacji zamówienia. Przedłożona na

rozprawie kopia umowy zlecenia z dnia 02.06.2014 r. rozwiewała ewentualne wątpliwości i

została dopuszczona przez Izbę jako dowód na okoliczność dysponowania osobą wskazaną

do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej na dzień

złożenia oferty.

W zakresie oceny spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia Izba

uznała decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego za bezzasadną.

Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jedną referencyjną robotą spełniającą

warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 5.2.3 siwz, polegającej na budowie

mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej Q dśr = 110

m 3 /d o wartości min. 1 500 000 zł. brutto. W ofercie Odwołujący wykazał dwie roboty, z

których jedna nie spełniała warunku udziału w postępowaniu. W wezwaniu z dnia 21.08.2014

r. Zamawiający wskazał, iż robota dla Gminy Zwierzyniec spełnia warunek jeżeli chodzi o

wartość i przepustowość, jednak z załączonego wykazu nie wynika jakiego rodzaju

oczyszczalnia została zbudowana. W uzupełnionym wykazie Odwołujący doprecyzował

rodzaj roboty (bez wskazania jej wartości oraz daty i miejsca wykonania, które to informacje

były zamieszczone w wykazie załączonym do oferty). Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie

spełnił warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty gdyż uzupełniony wykaz

opatrzony został datą 22.08.2014 r., a w treści pisma nie zawarto żadnych dodatkowych

informacji, z których wynikałoby, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu na

10

dzień składania ofert, tj. na dzień 01.07.2014 r. Niezależnie od uznania, iż data jaką

opatrzony został uzupełniony wykaz robót, wskazywała wyłącznie na dzień sporządzenia

uzupełnianego na wezwanie Zamawiającego dokumentu, bezspornym w sprawie

pozostawało, iż przedmiotowa robota byłą tą samą, jaką Odwołujący wskazał w wykazie

załączonym do oferty. Uzupełnienie informacji pozwalającej ocenić robotę pod kątem

zgodność z siwz, w żaden sposób nie pozwalało na przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał się

spełnieniem warunku na dzień złożenia oferty. Również twierdzenie, jakoby uzupełniony

wykaz miał zastąpić dokument załączony do oferty nie zasługiwało w tych okolicznościach

na uznanie. Już w wezwaniu do uzupełnienia wykazu robót Zamawiający przyznał, iż robota

wykonywana na rzecz Gminy Zwierzyniec (poz. 1. wykazu) spełnia warunek udziału w

odniesieniu do wartości oraz przepustowości. Opis roboty nie zawierał wskazania na rodzaj

oczyszczalni ścieków konieczny do potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Skoro Odwołujący zdecydował się na samo uzupełnienie opisu wykonanej

roboty, nie było podstaw do formułowania tezy, iż data złożenia uzupełniającego

oświadczenia świadczyła o momencie, na który Odwołujący potwierdził spełnienie warunku

udziału w postępowaniu. Ocena spełnienia warunku dokonana została w oparciu o robotę

budowlaną wskazaną od początku w ofercie. Zamawiający dokonał nadinterpretacji

oświadczenia wykonawcy przyjmując odmienne wnioski niż płynące z logiki. Skoro

oświadczenie zostało uzupełnione to nie mogło być sporządzone sprzed daty wezwania

Zamawiającego, w którym wskazany został element, o jaki oświadczenie należało uzupełnić.

Oświadczenie opatrzone zostało datą w jakiej zostało złożone Zamawiającemu i tylko takie

znaczenie należało przyznać tej dacie.

Powyższe prowadziło do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Kolejny zarzut dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy czynności odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W zawiadomieniu z dnia 29.08.2014 r. Zamawiający stwierdził, opierając się na

wyjaśnieniach Odwołującego oraz opinii projektanta dotyczących urządzenia równoważnego

(piaskownika), że zaproponowane rozwiązanie nie spełnia warunków dotyczących

urządzenia równoważnego, gdyż wprowadzają istotne zmiany w ciągu technologicznym

zaprojektowanej oczyszczalni, a z punktu widzenia technicznego piaskownik jest zupełnie

innym urządzeniem niż separator pełniącym inne niż wymagane w projekcie funkcje

techniczne.

11

Z opinii projektanta z dnia 26.08.2014 r. wynika, iż zasadniczą przyczyną odmowy uznania

piaskownika za urządzenie równoważne było stwierdzenie, że jego użycie dyskwalifikuje

powstający odpad na oczyszczalni (odpad zmieszany, składający się z osadu nadmiernego i

piasku) do dalszego oficjalnego przekazania go czy to na wysypisko czy innej firmie do

utylizacji. Powyższe wynikać ma z faktu, iż każdy z wymienionych zmieszanych odpadów ma

swój specyficzny numer, a dla instytucji kontrolujących ilość powstających odpadów na

oczyszczalni nie jest konieczna fizyczna obecność danego odpadu –w tym przypadku

piasku, w zbiorniku aby wymagać jego ewidencjonowania. Zdaniem projektanta, samo

zainstalowanie piaskownika oznacza, że piasek będzie musiał być wydzielany,

ewidencjonowany po to aby udowodnić, że nie jest mieszany z innym w tym przypadku

osadem nadmiernym. Powyższe stanowiło podstawę do stwierdzenia, że zaoferowane

rozwiązanie nie jest równoważne lecz wariantowe, gdyż wprowadza istotne zmiany w ciągu

technologicznym zaprojektowanej oczyszczalni, a z punktu widzenia technicznego

piaskownik jest zupełnie innym urządzeniem niż separator zawiesiny pełniącym inne niż

wymagane funkcje technologiczne.

Zamawiający udzielając w dniu 24.06.2014 r. odpowiedzi na informację o niezgodnej z

przepisami czynności wniesionej na zapisy specyfikacji, w której zarzucono Zamawiającemu,

iż ten nie wskazał parametrów dla rozwiązań równoważnych dopuszczonych w

postępowaniu wskazał, iż dopuszcza stosowanie innych materiałów i urządzeń o ile mogą

być zastosowane w przyjętym rozwiązaniu projektowym i posiadają nie gorsze parametry niż

określone szczegółowo w projekcie technologicznym w pkt 8 – charakterystyka

przykładowego wyposażenia, gdzie w kolumnie nr 2 – charakterystyka – szczegółowo

opisano poszczególne urządzenia i materiały wraz z ich szczegółowymi parametrami

technicznymi, które są jednocześnie parametrami równoważności. Za urządzenia i materiały

równoważne Zamawiający uzna również te, które nie spełniają wszystkich parametrów

równoważności ale zachowują jednocześnie przepisy Polskich Norm przenoszących normy

europejskie lub normy innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego

przenoszących te normy, a ich funkcja i zastosowanie w całości przedsięwzięcia w

połączeniu z innymi elementami projektu pozwoli uzyskać oczekiwany cel.(…) Zamawiający

posiada odpowiednie uprawnienia do ostatecznego decydowania o tym czy wskazane

urządzenia i materiały spełniają kryteria równoważności, a pojęcie „akceptacja projektanta”

należy rozumieć jako możliwość wypowiedzenia się autora projektu co do urządzeń i

materiałów równoważnych zaproponowanych w ofertach.

Określając w dokumentacji projektowej parametry techniczne projektowanego urządzenia –

separatora zawiesiny łatwo opadalnej PP-1.01- Zamawiający wskazał na jego cel, jakim jest

usunięcie zawiesiny ze ścieków surowych - pkt 7.5.1, natomiast w pk. 5.5.1. siwz

Zamawiający wskazał na zadanie separatora, jako usuwanie części łatwo opadalnych ze

12

ścieków podczyszczonych, zapobieganie scementowaniu osadzonej zawiesiny w godzinach

minimalnego dopływu ścieków, odprowadzanie pulpy zawiesiny do zbiornika magazynowego

osadu nadmiernego, gdzie powinna następować jej stabilizacja. W charakterystyce

przykładowego wyposażenia (pkt 8 – tabela pozycja 6) Zamawiający wskazał na parametry

równoważne do projektowanych urządzeń – Separator zawiesiny łatwo opadalnej PP-1.01,

System BT-flowmix lub równoważny, Układ mieszania hydrauliczne/pneumatyczne DR-1.01,

Q=10 m 3 /h, V=15 m 3 , DN150; pompa powietrzna zawiesiny MA-1.04, PVC DN100, Q=5

m 3 /h, p=0,1 bar. W przedmiarze robót, poz. 6.2 Zamawiający wskazał na Separator

zawiesiny/Piaskownik pionowy PP-01, System BT-flowmix lub równoważny, Układ mieszania

hydrauliczne/pneumatyczne, Q=10 m 3 /h, V=15 m 3 , DN150, 1 kpl, np. BT-PP-01 prod. BIO-

TECH lub równoważny; pompa powietrzna zawiesiny PM-.04, PVC DN100, Q=5 m 3 /h, p=0,1

bar, 1 kpl, np. typ BT-MA-01 prod. BIO-TECH lub równoważny.

W swojej ofercie Odwołujący zaproponował urządzenie równoważne do projektowanego –

piaskownik pionowy PP. Zgodnie z opisem zamieszczonym w karcie katalogowej (str. 34

oferty) podstawowym zadaniem piaskownika jest rozdzielanie zawiesin mineralnych od

organicznych, które mają być oddzielone w osadniku wstępnym. Piaskownik wyposażony

jest w typowy system sterowania (sterownik SIEMENS i elektrozawory wysokiej jakości) i

mieszania powietrzem, Q = 10 m 3 /h, ukierunkowanie przepływu PVC DN 150 ÷ 400, V = 15

m 3 . Piaskownik posiada hydrauliczny/pneumatyczny układ mieszania oraz pompe powietrzną

pulpy zawiesiny o wydajności 0-30 m 3 /h PMA PH1.

W toku rozprawy i prezentowanych stanowisk stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego Izba ustaliła, iż nie było spornym w sprawie, że urządzenie zaoferowane

przez Odwołującego odpowiada wszystkim wskazanym w tabeli dla oceny równoważności

parametrom technicznym. Ponadto ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, aby

urządzenie to nie mogło być zastosowane w projektowanym rozwiązaniu. Z przedłożonych

schematów, wynika bowiem możliwość wykorzystania piaskownika w ciągu technologicznym

projektowanej oczyszczalni, a jedynym argumentem podnoszonym przeciw uznaniu

urządzenia za równoważne, było to że piaskownik umożliwia odseparowanie z zawiesiny

piasku, oznaczonego odmiennym kodem i podlegającego odmiennym procesom utylizacji.

Powyższe, w ocenie Izby, nie uzasadniało twierdzenia, iż użycie separatora prowadzi do

zmian w ciągu technologicznym, gdyż Odwołujący nie przewidział wyposażenia oczyszczalni

w dodatkowe urządzenie (separator piasku, płuczka piasku), w którym ów piasek miałby być

gromadzony przed jego utylizacją. Przy wykorzystaniu piaskownika, w zbiorniku osadu (DR-

3.01) gromadzony będzie taki sam jak przy separatorze zawiesiny – ustabilizowany osad

nadmierny o kodzie 19 0805. Separator/piaskownik pełni te same zadania polegające na

oddzieleniu zawiesiny od ścieków i stabilizacja osady nadmiernego w zbiorniku osadu

nadmiernego. W przypadku obu urządzeń w zbiorniku tym znajdą się cząstki łatwo

13

opadające (piasek oraz inne oraz większe zawiesiny organiczne - w zależności od wielkości

przepływów ścieków). Z samego faktu nazwania urządzenia piaskownikiem (którym zresztą

posłużył się Zamawiający zamiennie przy opisie przedmiotu zamówienia – separatora

zawiesiny) i ewentualnych dodatkowych możliwości technologicznych urządzenia nie

wykorzystanych w tym rozwiązaniu nie można wnioskować, że urządzenie to nie spełnia

kryteriów równoważności wskazanych przez Zamawiającego.

W związku z powyższym, zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy

jako bezzasadne Izba oddaliła.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę

wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. a także wynagrodzenie

pełnomocnika Odwołującego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem

rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący: ………………………………

14