KIO 1833/14

Sygn. akt KIO 1833/14

WYROK

z dnia 14 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 września 2014 r. 19 września 2014 r., 30 września

2014 r., 1 października 2014 r., 8 października 2014 r. oraz 9 października 2014 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

5 września 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego M. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu i

Budowy Dróg M. B. w Jarosławcu oraz Bridge System spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, przy udziale:

1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego R. M.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo -

Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K.

& W. K. oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K.

ReDrog;

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FB Serwis

S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

1

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w sprawie i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa

– Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego

czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Krakowie - w zakresie części 2:

1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego

badania i oceny ofert, obejmującego:

a) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego R. M., prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe MADROCAR R. M.,

ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog - na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentu na

potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

b) ocenę jakie w toku wszystkich dokumentów, postępowania

odwoławczego zostały złożone w przedmiocie wyjaśnienia poprawności

kalkulacji ceny w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego R. M., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe

MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FB Serwis S.A. oraz CESPA

Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora

Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego M.

2

B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu i Budowy

Dróg M. B. w Jarosławcu oraz Bridge System spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz Odwołującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego M. B.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu i Budowy

Dróg M. B. w Jarosławcu oraz Bridge System spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Tarnowie kwotę 18 600 zł 00 gr [słownie: osiemnastu tysięcy

sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 1833/14

I. Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,

reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, 3

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe [bieżące i zimowe] utrzymanie

dróg krajowych administrowanych przez Rejon Kraków i Rejon Tarnów Oddziału w Krakowie

GDDKiA w latach 2014-2018” w podziale na dwie części. Przedmiot zamówienia został

podzielony na dwie części:

- Część 1 - obejmująca kompleksowe [bieżące i zimowe] utrzymanie dróg krajowych

administrowanych przez Rejon Kraków, [drogi administrowane przez Rejon Kraków to: A-4,

S-7, dk7, dk79, dk94. 1.2.2].

Część 2 - obejmująca kompleksowe [bieżące i zimowe] utrzymanie dróg krajowych

administrowanych przez Rejon Tarnów [drogi administrowane przez Rejon Tarnów to: A-4,

dk4, dk73, dk75, dk79, dk94. 1.3].

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych

i wynosi dla 2 części 162.842.361,10 zł.

II. Zamawiający, w zakresie części 2 dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego R. M.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe

MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K.

& W. K. oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog

[w dalszej części: Konsorcjum MADROCAR].

III. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego M.

B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu

i Budowy Dróg M. B. w Jarosławcu oraz Bridge System spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Tarnowie, w dniu 5 września 2014 r. złożyli w zakresie części

2 zamówienia, odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1) badania i oceny ofert, w tym badania spełniania warunków udziału w postępowaniu

i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm

Przedsiębiorstwo Usługowo -Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W.

K. oraz ZPUH W. K. ReDrog,

2) zaniechania wykluczenia Konsorcjum MADROCAR z powodu braku wykazania

spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z zakresie

niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania

przedmiotowego zamówienia, a także zaniechanie wykluczenia tego Konsorcjum

4

z powodu złożenia w tym zakresie nieprawdziwych informacji mających lub

mogących mieć wpływ na wynik postępowania,

3) niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum MADROCAR z powodu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,

a z ostrożności również z powodu złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ,

4) zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Konsorcjum oraz wykonawcy

konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz CESPA Compania Española de Servicios

Públicos Auxiliares S.A. złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na

podstawie art. 90 ust. 1 w zakresie rażąco niskiej ceny, które zdaniem Odwołującego

bezpodstawnie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający

zaniechał badania zasadności i podstaw poczynionego zastrzeżenia,

5) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz

CESPA Compania Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. również z powodu

złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący postawili zarzuty:

1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie

wykluczenia z przedmiotowego postępowania Konsorcjum MADROCAR, które nie

potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu,

2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

MADROCAR z przedmiotowego postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych

informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania,

3) art. 8 ust. 1 ustawy poprzez bezpodstawne utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień Konsorcjum MADROCAR oraz wykonawcy

konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios

Públicos Auxiliares S.A. złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy oraz zaniechanie badania podstaw i zasadności

poczynionego zastrzeżenia,

4) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez błędną ocenę wyjaśnień

oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MADROCAR zawierającej rażąco

niską cenę przedmiotu zamówienia, a ostrożności również art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy

jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ,

5) z ostrożności - art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz CESPA

Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. zawierającej rażąco niską 5

cenę przedmiotu zamówienia, a związku z powyższym również art. 7 ust. 3 ustawy

oraz innych przepisów ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum

MADROCAR niezgodnie z przepisami ustawy.

W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądanie nakazania

Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu

i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,

2) dokonania ponownego badania i poprawnej oceny oferty Konsorcjum poprzez

odrzucenie jego oferty i wykluczenie z przedmiotowego postępowania, wskazania

jako dodatkowej podstawy odrzucenia oferty konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz

CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. oraz wybór jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia

wyjaśnień w/w wykonawców złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1

ustawy, jako informacji które nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów

związanych z realizacją przez Poldim SA w Tarnowie na jego rzecz projektu pn

„Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych w Rejonie Tarnów" potwierdzających udział,

zakres i charakter obowiązków wykonywanych przez osobę wskazaną w ofercie Konsorcjum

MADROCAR na stanowisko Koordynatora bieżącego utrzymania dróg, w których jest

posiadaniu jako Zamawiający, na rzecz którego było realizowane przedmiotowe zamówienie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

[1] W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Konsorcjum MADROCAR

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia –

zarzut nierealnego udostępnienia potencjału [art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy]:

6

Konsorcjum MADROCAR na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie niezbędnych wiedzy i doświadczenia, określonego w pkt. 7.2.2)

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ] przedłożył wykaz zrealizowanych

usług, w którym w pkt. 3 wykazał usługę pn. Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych na

terenie województwa małopolskiego [...] administrowanych przez Rejon Kraków w ramach

umowy l/335/ZZ-Z-1/2008, wykonaną na rzecz GDDKiA oddział w Krakowie przez

Podhalańskie Drogi sp. z o.o. Do wykazu zostało załączone zobowiązanie tego podmiotu

[Podhalańskie Drogi sp. z o.o.] do udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia,

przy czym, w przedmiotowym zobowiązaniu podmiot ograniczył się jedynie do wskazania, iż

przekazanie tego potencjału będzie realizowane poprzez konsultacje, doradztwo, a sposób

udostępnienia będzie unormowany w porozumieniu realizacyjnym zawartym w późniejszym

terminie. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum w tym względzie nie wykazało, że będzie

faktycznie dysponować potencjałem podmiotu trzeciego, bowiem udostępnienie na

podstawie zobowiązania Podhalańskie Drogi Sp. z o.o. ma charakter nierealny, nie dający

podstaw do uznania, że Konsorcjum będzie dysponować potencjałem niezbędnym do

realizacji zamówienia, a tym samym nie może wskazywać doświadczenia tego podmiotu na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego, odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu

trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą

wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Doświadczenie nie stanowi dobra, które może

być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa

w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa [art. 55 i art.

55 k.c.]. Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego

udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest wiązane. Z tych też

względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania

warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu

trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy, przepis

ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie charakteru

prawnego wzajemnych stosunków ich łączących. Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b

ustawy, musi jednak udowodnić zamawiającemu, że podmiot udostępniający dany zasób

rzeczywiście go posiada, oraz że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz

wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie na czas i w celu realizacji tego zamówienia.

Podkreślić należy, że w przypadku korzystania przez wykonawcę z możliwości powołania się

na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku

7

udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez obowiązek udowodnienia, że

wykonawca będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi umiejętnościami, które

wyrażać się muszą wykonywaniem części przedmiotu zamówienia przez podmiot

udostępniający zasoby, co powinno zostać w zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy

i doświadczenia przez podmiot udostępniający wyrażone [orzeczenie ETS z dnia

2 grudnia 1999 roku w sprawie C176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari].

Doświadczenia, w przeciwieństwie do teoretycznej wiedzy, nie można nabyć [oraz

przekazać] w trakcie szkolenia, konsultacji lub doradztwa [wyrok KIO z dnia 8 maja 2013 r.

sygn. akt: KIO 953/13]. Wiedza i doświadczenie jest takim zasobem, który co do zasady nie

jest ograniczony i wyczerpywany, tak jak może to mieć miejsce do zasobów ludzkich czy

dóbr naturalnych. To ogół umiejętności organizacyjnych, zarządczych, uzyskanych w wyniku

wcześniejszych realizacji doświadczeń, właściwych podmiotowi wykonawcy], których

wykorzystanie jest możliwe w wielu przedsięwzięciach jednocześnie. W zakresie „wiedzy

i doświadczenia'" w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych mieszczą się

wykonane w przeszłości przez wykonawcę [względnie podmiot trzeci] przedsięwzięcia

określone rezultatem: wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie

wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem całokształt procesu prowadzącego do tego

rezultatu, obejmujący zaangażowanie odpowiednich pracowników, sprzęt, organizację

i metodologię zarządzania przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku

w postaci wykonania roboty budowlanej, usługi czy dostawy.

Każdorazowo w postawionym warunku wiedzy i doświadczenia mieszczą się takie

przedsięwzięcia, które nie opisują jednostkowych czynności wykonywanych przez jedną czy

nawet kilka osób, ale zadania, które agregują w swym zakresie zastosowanie różnych

zasobów [środków produkcji] niezbędnych do osiągnięcia rezultatu w postaci wykonania

odpowiedniego zadania. Już z tego powodu trzeba traktować wiedzę i doświadczenie jako

kategorię, co do zasady, bezpośrednio związaną z przedsiębiorstwem [wykonawcą]. Złożone

Zamawiającemu przez Konsorcjum MADROCARR zobowiązanie podmiotu trzeciego nie

wskazuje, w jaki realny sposób nastąpi przekazanie doświadczenia nabytego przez ten

podmiot, nie uczestnicząc w realizacji zamówienia, ani nie ponosząc żadnej

odpowiedzialności za własne doradztwo, biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia

obejmuje usługi i towarzyszące im roboty budowlane. Powyższe stanowisko jest zbieżne ze

stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie, na co wskazuje treść wezwania do

uzupełnienia dokumentów z dnia 25.07.2014 r. skierowanego do wykonawcy konsorcjum

firm FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.,

8

gdzie Zamawiający wskazał: „Konieczność realnego dysponowania minimalnymi zasobami

niezbędnymi do realizacji danego zamówienia, dotyczy także zasobów, które udostępnione

zostały przez podmioty trzecie na zasadach wynikających z art. 26 ust 2 b ustawy, czyli tych,

które nie pozostają w bezpośredniej dyspozycji Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie

zamówienia publicznego. Tym samym odwołanie się przez Wykonawcę do zasobów

podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu; że zasoby te będą

rzeczywiście wykorzystywane przy wykonywaniu danego zamówienia. Powyższe zapisy nie

stanowią wystarczającego dowodu, iż Wykonawca będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia. Oświadczenie pomiotu, iż zasoby te będą

udostępnione „poprzez konsultacje, doradztwo, szkolenie personelu Wykonawcy oraz innych

formach...", bez określenia na czym będzie doradztwo, konsultacja, szkolenie polegać [jak / z

jaką częstotliwością będzie zorganizowane oraz jakich obszarów będzie dotyczyć na etapie

realizacji zamówienia, jest niewystarczające, biorąc pod uwagę, iż korzystanie z zasobów

podmiotu trzeciego winno umożliwiać egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia.

Również oddanie do dyspozycji Wykonawcy osób zdolnych do wykonania przedmiotu

zamówienia nie gwarantuje przekazania wiedzy i doświadczenia firmy Ferrovial

INFRASTRUCTURAS S.A.". Zgodnie z orzecznictwem, oddelegowanie z zespołu podmiotu

oddającego zasoby nawet kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy może być

traktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie

gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia podmiotu jako całości, toteż

niezrozumiałym jest, dlaczego Zamawiający nie zweryfikował realności udostępnienia

potencjału dla Konsorcjum, skoro wobec innego wykonawcy potrafił i uważał za konieczne

wezwanie do uzupełnienia dokumentów, co może wskazywać na naruszenie art. 7 ustawy

poprzez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w tym postępowaniu.

Dlatego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum MADROCAR nie potwierdziło

spełniania warunku udziału w postępowaniu i z tego względu powinno zostać wykluczone na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt .4 ustawy.

[2] W zakresie zarzutu niewykazania dotyczącego niewykazania przez Konsorcjum

MADROCAR spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia – w wyniku posłużenia się usługami, z których jedynie okres 2,5

miesiąca był wykonywany w ciągu trzech lat przed upływem terminu składania ofert

[art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy]:

9

Doświadczenie wskazane przez Konsorcjum w pkt. 3 wykazu wykonanych usług, nie

potwierdza spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonego

w pkt. 7.2.2) SIWZ, w którym Zamawiający wymagał wskazania:

„Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże

się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zrealizował - w ramach nie więcej niż 3 umów:

a) usługi i/lub roboty z zakresu bieżącego utrzymania dróg klasy min. G - o łącznej wartości

nie mniejszej niż 7.000.000,00 PLN brutto w tym:

- roboty bitumiczne o łącznej powierzchni min 10.000 m 2 ;

- wymiana/montaż drogowych barier ochronnych o łącznej długości min 1.000 m oraz;

- usługi z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy min. G o łącznej długości co

najmniej 30 km i łącznej wartości wykonanych usług nie mniejszej niż 4.000.000,00

PLN brutto lub;

b) Kompleksowe utrzymanie dróg klasy min. G o łącznej wartości nie mniejszej niż

11.000.000,00 PLN brutto obejmujące;

- usługi i/lub roboty z zakresu bieżącego utrzymania dróg klasy min. G w tym: roboty

bitumiczne o łącznej powierzchni min 10.000 m 2 i wymiana/montaż drogowych barier

ochronnych o łącznej długości min 1.000 m,

- usługi z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy min. G o łącznej długości co

najmniej 30 km.”

Zdaniem Odwołującego, doświadczenie wskazane przez Konsorcjum w pkt 3 [usługa

realizowana przez Podhalańskie Drogi Sp. z o.o.], obejmujące m.in. wykonanie robót

bitumicznych o powierzchni 10 000 m2 oraz wymiana/ montaż barier drogowych o łącznej

długości 1000 mb, było realizowane w okresie 01.11.2008 do 31.08.2011 r. Zamawiający

wymagał posiadania doświadczenia nabytego nie wcześniej niż w ostatnich trzech latach

przed terminem składania ofert, tj. przed dniem 16.06.2011 r.

Konsorcjum MADROCAR wskazało zatem usługę, której faktycznie tylko część tj.

niecałe 3 miesiące, była realizowana w wymaganym przez Zamawiającego okresie. Tym

niemniej, zdaniem Odwołującego, minimalne wymagane doświadczenie [roboty bitumiczne

oraz wymiana barier] powinno być zrealizowane w okresie który dopuszczał zamawiający,

a więc nie wcześniej niż 16.06.2011 r. Konsorcjum nie potwierdziło że to doświadczenie

nabyło w tym okresie, a zatem Zamawiający bezpodstawnie uznał, że potwierdziło spełnianie

warunków udziału w postępowaniu. 10

Odwołujący podniósł - na marginesie - że na potwierdzenie należytego wykonania

przedmiotowego zamówienia zostały przedłożone referencje, z których wynika, że wskazana

usługa jest w trakcie realizacji.

[3] W zakresie zarzutu niewykazania dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji

w ofercie Konsorcjum MADROCAR, co do doświadczenia osoby wskazanej na

stanowisko koordynatora utrzymania dróg [art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy]:

Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum MADROCAR nie potwierdziło spełniania

warunku udziału w postępowaniu w pkt. 7.2.3) b) i a) SIWZ, w zakresie dysponowania osobą

na stanowisko Koordynatora bieżącego utrzymania dróg, dla którego Zamawiający wymagał

posiadania uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej i 36

miesięcznego doświadczenia w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac bieżącego

utrzymania dróg, w tym co najmniej 12 miesięcy przy bieżącym utrzymaniu na drodze

o długości co najmniej 30 km i klasie min. GP Konsorcjum MADROCAR w swojej ofercie

wskazało na to stanowisko osobę, dla którego wskazało doświadczenie na stanowisku

Kierownika robót letniego i zimowego utrzymania dróg na zadaniu pn. Kompleksowe

utrzymanie dróg krajowych w rejonie Tarnów. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego

wynika, że na tym zadaniu nie było przewidziane stanowisko na które wskazuje Konsorcjum

dla podanej osoby, tj. „Kierownik robót letniego i zimowego utrzymania dróg". Ponadto

w wykazie osób nie wskazano faktycznego doświadczenia zdobytego na tym zadaniu przez

wskazaną osobę, które miałoby potwierdzać spełnienie warunku udziału w przedmiotowym

postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3) b) i a) SIWZ, tj. i 36 miesięcznego doświadczenia

w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac bieżącego utrzymania dróg. Toteż

Konsorcjum MADROCAR nie wykazało potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Ponieważ między informacjami posiadanymi przez Odwołującego a tym co zostało

wskazane przez Konsorcjum MADROCAR w wykazie osób, istnieje poważna rozbieżność,

zachodzi domniemanie, iż Konsorcjum przedstawiło w tym zakresie nieprawdziwe

informacje, które miały na celu potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu,

a co za tym idzie mogły mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego zamówienia.

W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten powinien zostać

wykluczony z przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy.

11

W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o zobowiązanie

Zamawiającego do przedłożenia dokumentów związanych z realizacją przez na jego rzecz

projektu pn. „Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych w Rejonie Tarnów" potwierdzających

udział, zakres i charakter obowiązków wykonywanych przez osobę wskazaną w ofercie

Konsorcjum na stanowisko Koordynatora bieżącego utrzymania dróg, w których jest

posiadaniu jako jednostka zlecająca przedmiotowe zamówienie.

[4] W zakresie zarzutu bezpodstawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji

stanowiących wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

w ofertach Konsorcjum MADROCAR i Konsorcjum FB Serwis:

Zamawiający bezpodstawnie podtrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

poczynione przez Konsorcjum MADROCAR oraz wykonawcę konsorcjum firm FB Serwis

S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. w zakresie

wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, co do której Zamawiający wskazał

domniemanie iż jest ceną rażąco niską [wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy], czym

naruszył interes innych wykonawców, uniemożliwiając zapoznanie się ze złożonymi

wyjaśnieniami i ewentualne odniesienie się do nich w składanych środkach ochrony prawnej.

W szczególności niezrozumiałym jest okoliczność, iż Zamawiający przyjął takowe

zastrzeżenie bez weryfikacji podstaw i przesłanek jego zastosowania [w dokumentacji

udostępnionej Odwołującemu brak takowych wezwań i wyjaśnień]. Podkreślenia przy tym

wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla

siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na Przystępującym. Nie można przyjąć,

by to na Odwołującym, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych

przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń

ujętych w dokumentach składanych przez innego wykonawcę. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym

znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne

z jednej strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji

o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do

zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali

oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Realizacja zasady

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje na konieczność

wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice". 12

Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony

określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany prowadzić

postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze

zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania [tak m.in. KIO UZP

z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10]. Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża

przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie

dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może

zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie

podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej

w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku [Dz. U.

z 2003 r., nr 153 poz. 1503 ze zm.]. Zgodnie z treścią art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się

w oparciu o ugruntowane orzecznictwo [wyrok SN z dnia 3.10.2000 r., sygn. akt I CKN

304/00], że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać

spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Transparentność postępowania o zamówienie publiczne pociąga za sobą konieczność

ujawnienia przez wykonawców pewnych informacji o prowadzonej działalności. Fakt, że

mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą

wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich

informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być

interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze

obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone

13

przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter

jawnych, wówczas zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego

zastrzeżenia dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który

zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje

zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej

skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął

przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych

informacji. Poprzestanie na ogólnej wzmiance „Oświadczam, iż poniższe wyjaśnienia

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spółek tworzących konsorcjum w rozumieniu ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zobowiązuję Zamawiającego do zachowania tych

informacji w tajemnicy, które prawdopodobnie poczyniło Konsorcjum MADROCAR, nie jest

wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich

etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej

zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez

wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie

odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych

postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu

o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za

korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań

pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do

nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby zjawiskiem

niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak

zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W konsekwencji

ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków

ochrony prawnej. Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do

każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego

przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy

w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez

oferenta na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania

14

informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym

mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych

informacji". Wyrażony przez SN pogląd zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie

obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien

dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć

pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,

które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są

zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca - dysponent informacji

wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie

niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica

przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana

w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie

uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę

informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas

zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego .

W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy poprzez

podtrzymanie zastrzeżenia poczynionego przez wskazanych wykonawców oraz zaniechania

badania podstaw i zasadności takowych zastrzeżeń, oddziaływując tym samym na

możliwość weryfikacji objętych nimi informacji przez innych wykonawców

[5] W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofertach Konsorcjum MADROCAR i Konsorcjum FB Serwis, a także niezgodności oferty Konsorcjum MADROCAR

z SIWZ:

Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 162.842.361,10

zł. Zgodnie zaś z art. 32 ust. 1. „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite

szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez

Zamawiającego z należyta starannością".

Cena przedstawiona przez Konsorcjum 92.593.344,74 zł jest - w ocenie

Odwołującego - ceną niewiarygodną i nierealistyczną w odniesieniu do cen rynkowych, cen

15

zaoferowanych przez innych wykonawców oraz do ceny oszacowanej przez Zamawiającego.

Zawarcie umowy z Konsorcjum o wartości 92.593.344,74 zł grozi niewykonaniem lub

nienależytym wykonaniem zamówienia. Oferta Konsorcjum zawiera cenę rażąco niską

w stosunku do przedmiotu zamówienia i zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust.

1 pkt 4 ustawy powinna zostać odrzucona. Odwołujący z uwagi na naruszenie przez

Zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy, nie może szczegółowo odnieść się do wyjaśnień

złożonych przez Konsorcjum w zakresie obalenia domniemania ceny rażąco niskiej, które to

zostało wskazane przez Zamawiającego w sformułowanym na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy wezwaniu do wyjaśnień, w którym zamawiający wskazał, iż oprócz szczegółowych

wyjaśnień, które mają potwierdzić realność przyjętych cen, oczekiwał również przedłożenia

dowodów na potwierdzenie tych wyjaśnień.

Odwołujący w oparciu o swoje doświadczenie, dokonane kalkulacje o wiedzę

w zakresie cen kształtujących się na rynku usług objętych przedmiotem zamówienia, uznaje,

że zaproponowana przez Konsorcjum cena jest ceną nierealną i nie daje rękojmi rzetelnego

i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia.

Opierając się na wykładni językowej pojęcia rażąco niskiej ceny, użyty zwrot oznacza

ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena

może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez

wykonawcę, a przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome

działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy. Zdanie to zostało podzielone

m.in. przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 maja 2013 r. [sygn. akt KIO

961/13], gdzie wskazano: [...] jeżeli zamawiający ma wątpliwości co prawidłowości kalkulacji

ceny i wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej

cenę, to obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień szczegółowych i wyczerpujących

- przekonujących, że cena oferty w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia została

skalkulowana prawidłowo. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie pozwalają na

stwierdzenie, że cena została ustalona prawidłowo z uwagi na obiektywne czynniki,

wyróżniające Konsorcjum spośród innych wykonawców działających na rynku, co

uzasadniałoby jej obniżenie. Odwołujący powołał się na sprzyjające warunki wykonania

zamówienia. Art. 90 ust. 2 nakazuje brać pod uwagę wyjątkowo sprzyjające warunki

wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy. Tymczasem Konsorcjum ani nie

wykazało, że sprzyjające warunki wykonywania zamówienia są dostępne wyłącznie jemu,

ani, że mają charakter wyjątkowy. Czynniki wskazywane w wyjaśnieniach nie mają

charakteru wyróżniającego Konsorcjum lecz stanowią praktykę funkcjonowania podmiotów 16

branży nadzoru inwestycyjnego. Nadto udzielone wyjaśnienia pozostają bez związku

z kalkulacją ceny oferty, gdyż całość tabeli zawierającej kalkulację ceny oferty jest

niejednoznaczna i nie uwzględnia wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego

wykonania zamówienia. Izba dostrzegła, że Konsorcjum w wyjaśnieniach opisowych

stwierdziło, że ma możliwość obniżenia kosztów organizacji biura, a nie że kosztów tych nie

będzie ich ponosić w ogóle. Izba podzieliła również pogląd odwołującego, że pominięty

został koszt personelu niezbędnego do wykonania umowy zgodnie z wymaganiami

wynikającymi z wzoru umowy. Nieracjonalnym byłoby przyjęcie, że rezerwa wynikająca

z tabeli w pozwala na pokrycie kosztów oczywiście niezbędnych do prawidłowego wykonania

zamówienia, których Konsorcjum nie wskazało w kalkulacji.”

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum MADROCAR

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust.

3 ustawy, przy czym Odwołujący zastrzegł prawo przedłożenia podczas rozprawy przed KIO

stosownych dowodów na potwierdzenie w/w zarzutu.

„Z ostrożności procesowej” Odwołujący wskazał, iż oferta Konsorcjum MADROCAR

z zaproponowaną ceną może nie obejmować wszystkich elementów wymaganych w SIWZ,

a to stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odwołujący „z daleko idącej ostrożności” wskazał również że w jego ocenie Zamawiający

bezpodstawnie ograniczył podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm FB

Serwis S.A. oraz CESPA Compania Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., nie

wskazując, że cena oferty tego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską. Skoro wyjaśnienia

złożone przez tego wykonawcę zostały ocenione przez Zamawiającego negatywnie, zgodnie

z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Zamawiający w konsekwencji powinien uznać, że domniemanie

rażąco niskiej ceny nie zostało przez tego wykonawcę obalone i z tego względu jego oferta

podlega odrzuceniu.

IV. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wnosił o oddalenie

odwołania.

Na rozprawie w dniu 19 września 2014 r., w zakresie zarzutów dotyczących

bezpodstawnego objęcia przez obu przystępujących wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający podał, że po wniesieniu w postępowaniu

odwołań, wobec złożenia przez dwa podmioty wniosku o udostępnienie informacji na

podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, zwrócił się do obu Przystępujących

17

o ponowne uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji. W odpowiedzi

Konsorcjum FB Serwis podtrzymało wcześniejsze stanowisko, zaś konsorcjum MADROCAR

wyraziło zgodę na udostępnienie informacji. W toku postępowania odwoławczego, na drugim

terminie rozprawy, to jest w dniu 19 września 2014 r. konsorcjum MADROCAR wyraziło

zgodę na udostępnienie Odwołującemu wnioskowanych informacji.

VI. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego R. M., prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe MADROCAR R. M.,

ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

ZPUH W. K. ReDrog; a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos

Auxiliares S.A., wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której

złożone zostało przystąpienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1

USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –

w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby

szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.

II. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW

Na wstępie podkreślenia wymaga kilka uwag ogólnych, mających znaczenie dla

wydanego rozstrzygnięcia.

[1] Stan prawny.

Do rozpoznania sprawy znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, to jest bez

uwzględnienia zmiany przepisów, wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r.

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, opublikowanych w Dz. U. z 2014 r. poz.

18

1232, która dotyczy m.in. kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa oraz sposobu badania rażąco

niskiej ceny. Zgodnie z art. 3 tej ustawy, do postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia jej w życie oraz do odwołań

i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art.

24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej.

[2] Związanie zarzutami podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy]:

Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zarzutami podniesionymi w odwołaniu.

Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść

odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty.

Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu w zakresie, jaki

wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje -

w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania

zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych

zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że

odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności

faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu

zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym

przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu

decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego

okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.

w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie

przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne

wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności

faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji

prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy

w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które

powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej

z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 19

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

[…] Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są

ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.

Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować

zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.

Rozpatrzeniu podlegać zatem mogły jedynie te zarzuty, których przynajmniej podstawowy

zarys przedstawiony został w odwołaniu.

Postawiony w toku postępowania odwoławczego zarzut niezgodności oferty

Konsorcjum FB Serwis z SIWZ, polegający na braku wyceny wszystkich elementów oferty

nie został w odwołaniu postawiony, a dopiero sformułowany na rozprawie. Tego rodzaju

stwierdzenie mogło być zawarte w odwołaniu od samego początku, niezależnie od

znajomości przez Odwołującego powodów odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis.

możliwe było więc podanie kierunku upatrywanej przez Odwołującego niezgodności oferty

z SIWZ, co skutkuje uznaniem, że zarzut nie mógł być rozpatrywany.

[3] Termin na kwestionowanie czynności Zamawiającego.

W myśl art. 181 ustawy, z ograniczeniami dla postępowań o wartości mniejszej niż

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie

przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Term na wniesienie odwołania wynosi w tym

wypadku 10 dni od dania powzięcia wiadomości, albo dnia, gdy Odwołujący mógł powziąć

wiadomość o podstawie odwołania.

20

Odwołujący kwestionuje zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MADROCAR oraz

zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy a także Konsorcjum FB Serwis, co jest

osadzone w czynności Zamawiającego rozstrzygnięcia postępowania z dnia 27 sierpnia

2014 r. W tych okolicznościach, odwołanie złożone w dniu 5 września 2014 r. jest

odwołaniem w terminie.

Ponadto Odwołujący postawił zarzuty dotyczące zaniechania zbadania zasadności

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez obu Przystępujących informacji stanowiących

wyjaśnienia dotyczące poprawności kalkulacji ceny oraz zaniechanie ujawnienia ich

w postępowaniu. Zbadania wymagało zachowanie terminu na podniesienie zarzutów w tej

mierze. W odniesieniu do bezzasadnego uznania za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

informacji – na co zwraca uwagę orzecznictwo – zasadniczą trudnością jest określenie daty,

kiedy rozpoczyna on bieg. Należy przyjąć, że stanowi on moment, gdy Zamawiający

wyartykułował w jakikolwiek sposób, że zakończył badanie zasadności zastrzeżenia

informacji, zaś gdy tego wyraźnie nie uczynił, tak, że nie można stwierdzić, że zakończył

czynność badania zasadności objęcia informacji zastrzeżeniem – ostatnim momentem jest

rozstrzygnięcie postępowania, jako akt kończący czynności w postępowaniu [tak też

w wyroku z 20 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1172/11, w wyroku z 2 grudnia 2011 r. w spr. KIO

2470/11, KIO 2480/11].

W analizowanej sprawie Zamawiający wyraźnie nie odnotował, mimo, że

postępowanie prowadzone jest w formie pisemnej, że zakończył badanie zasadności

zastrzeżenia informacji przez wykonawców. Ustalono jednak na rozprawie, że Odwołujący

zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów i w dniu 21 sierpnia 2014 r.

umożliwiono mu sporządzenie kopii [fotografii] udostępnionej dokumentacji. Nie sposób

jednak przesądzić, jakie dokumenty Zamawiający w tej dacie udostępnił, i – przede

wszystkim - czy i jakie dokumenty uznał na ten moment za stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, artykułując wobec Odwołującego taką ocenę. Odwołujący bowiem nie

wskazał, kopie których dokumentów sporządził [trudno zresztą, by tę niekorzystną dla siebie

okoliczność szczególnie eksponował], zaś Zamawiający w żaden sposób nie odnotował,

jakie dokumenty okazał, w tym których dokumentów okazania odmówił jako stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa. Istotnie, nie ma wyraźnego, zapisanego w przepisach,

obowiązku odnotowywania tego rodzaju czynności, innego aniżeli wynikający z ogólnej

zasady pisemności postępowania [art. 9 ust. 1 ustawy], niemniej rzeczą Zamawiającego jest

takie prowadzenie postępowania, by istotne dla niego okoliczności, takie jak przykładowo

mające znaczenie dla ustalenia, czy zachowano termin do kwestionowania czynności, dało 21

się w sposób uchwytny zbadać na podstawie dokumentacji postępowania. W świetle

dokonanych ustaleń, to jest, że nie ma żadnego śladu w dokumentacji, wskazującego na

odmowę w dacie 21 sierpnia 2014 r. udostępnienia tych dokumentów, które Zamawiający

uznał za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a także pasywnej postawy

zainteresowanych takich ustaleniem uczestników postępowania [reprezentowanych przez

wielu, w tym profesjonalnych pełnomocników po stronie Zamawiającego jak i obu

Przystępujących], którzy w trakcie czytelnej czynności badania zachowania terminu do

wniesienia odwołania na rozprawie w dniu 19 września 2014 r. [ani też w toku następnych

czterech rozpraw] nie składali jakichkolwiek wniosków w tej mierze, stwierdzenia wymagało,

że brak jest wystarczających przesłanek dla stwierdzenia, że ta część zarzutów postawiona

została z uchybieniem terminu. Wprawdzie bowiem przesłanki do odrzucenia odwołania,

określone w przepisie art. 189 ust. 2 ustawy Izba bierze pod uwagę z urzędu, jednak z uwagi

na ich restrykcyjny charakter, samo wystąpienie okoliczności uzasadniających odrzucenie

odwołania, alb stwierdzenie, ze określone zarzuty postawiono z uchybieniem terminu, musi

być ustalone w sposób nie budzący wątpliwości. W tej mierze zaś dysponujemy jedynie

oświadczeniem Odwołującego wskazującym na to, że w dniu 21 sierpnia 2014 udostępniono

mu dokumenty, brak jest zaś przesłanek uzasadniających twierdzenie, że w tej dacie

wykonawcy odmówiono jakichkolwiek dokumentów z uwagi na uznanie ich przez

Zamawiającego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W każdym razie, przy braku

jakiejkolwiek aktywności Zamawiającego w tej mierze, takiej odmowy domniemywać nie

można.

[4] Zarzuty potwierdzone w toku postępowania odwoławczego:

Na rozprawie w dniu 19 września 2014 r., w zakresie zarzutów dotyczących

bezpodstawnego objęcia przez obu Przystępujących wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający podał, że po wniesieniu w postępowaniu

odwołań, wobec złożenia przez dwa podmioty wniosku o udostępnienie informacji na

podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, zwrócił się do obu przystępujących o

ponowne uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji. W odpowiedzi

Konsorcjum FB Serwis podtrzymało wcześniejsze stanowisko, a Konsorcjum MADROCAR

wyraziło zgodę na udostępnienie informacji. W toku postępowania odwoławczego, na drugim

terminie rozprawy, to jest w dniu 19 września 2014 r. konsorcjum MADROCAR wyraziło

zgodę na udostępnienie Odwołującemu wnioskowanych informacji. Powyższe oznacza,

potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego zasadności zarzutu co do

bezpodstawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przez tego wykonawcę. 22

[5] Zarzuty pozostające bez wpływu na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy]:

Ponieważ, nie znalazły potwierdzenia zarzuty Konsorcjum FB Serwis, dotyczące

wykluczenia tego wykonawcy [postępowanie w spr. KIO 1831/14], powyższe skutkuje, że

zarzuty dotyczące oceny oferty tego wykonawcy, w tym postulowane przez Odwołującego

dodatkowe podstawy odrzucenia tej oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę, pozostają

bez wpływu na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy. Wobec

potwierdzenia się zasadności wykluczenia Konsorcjum FB Serwice, jakiekolwiek dalsze

podstawy, zmierzające przykładowo do odrzucenia oferty tego wykonawcy, nie zmieniają

wyniku postępowania, podobnie jak ewentualne ujawnienie lub nie informacji zastrzeżonych

przez to Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd w tej mierze, potwierdzenie

stawianych zarzutów skutkowało stwierdzeniem nieprawidłowości działania Zamawiającego,

bez odpowiedniego nakazu w wydanym orzeczeniu.

[6] Dokumenty uzupełnione w toku postępowania odwoławczego:

Na wstępie podkreślenia wymaga uwaga ogólna, dotycząca charakteru postępowania

odwoławczego. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem, służącym zbadaniu

poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, w takim kształcie, w jakim dokonał ich

zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym

proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie [art. 190 ust. 1 – 7 ustawy]

ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami

aktywności zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania

odwoławczego ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności

Zamawiającego i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego.

W takim bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań

zamawiającego w ramach środka ochrony prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami

Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast

poprawność zachowań zamawiającego, a nie je zastępuje.

W analizowanym postępowaniu ta kwestia ma istotne znaczenie, z uwagi na zakres

argumentacji a także inicjatywy dowodowej wykazanych przez strony w zakresie zarzutu

rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do oferty Konsorcjum MADROCAR, a także, choć już

w mniejszym zakresie, z uwagi na brak wiedzy co do treści wyjaśnień objętych zastrzeżeniem

tajemnicy przedsiębiorstwa – do oferty FB Serwis. Tego rodzaju aktywność dowodowa

wynika z bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, że informacje w wyjaśnieniach

23

dotyczących kalkulacji ceny tych wykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W rezultacie podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do ustalenia

zasadności objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach obu tych

wykonawców już po wniesieniu odwołań, a następnie w wyniku ujawnienia wyjaśnień

dotyczących kalkulacji ceny w ofercie Konsorcjum MADROCAR na drugiej rozprawie

[19 sierpnia 2014 r.], dopiero po zapoznaniu się z tymi dokumentami, Odwołujący

sformułował rzeczywiste zastrzeżenia co do kalkulacji ceny, a także Zamawiający oraz

Przystępujący zaprezentowali opozycyjne stanowiska i dowody. W konsekwencji, rzeczywiste

zarzuty odnoszące się poprawności kalkulacji ceny w ofercie Konsorcjum MADROCAR

a także – w mniejszym stopniu w ofercie Konsorcjum FB Serwis – zostały sformułowane po

wniesieniu odwołań, co jest wynikiem bezpodstawnego objęcia zastrzeżeniem informacji

i zaakceptowania tego stanu przez Zamawiającego. Stąd potwierdzenie zasadności zarzutów

dotyczących bezpodstawnego objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa informacji

w ofertach obu Przystępujących powodowało, że materiał złożony przez uczestników

postępowania dotyczący kalkulacji ceny, nie mógł być znany wcześniej Zamawiającemu

i przez niego oceniony [nie mógł być w szczególności złożony przez Odwołującego przy

pierwszej czynności, to jest z odwołaniem]. W rezultacie bezpodstawnego uznania za

właściwie zastrzeżone informacji, pochodne od posiadania pełnej wiedzy o treści wyjaśnień

złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy postępowanie dotyczące kalkulacji ceny nie

odnosi się do czynności i zaniechania Zamawiającego, ale je miałoby zastąpić. Powyższe

przemawiało za nakazaniem Zamawiającemu oceny pełnego, złożonego na rozprawie

[kolejnych jej terminach] materiału, i – stosownie do wyników tej oceny – rozstrzygnięcie

o wyniku postępowania o zamówienie publiczne.

Nie mogły być także brane pod uwagę złożone na rozprawie przez Przystępującego

konsorcjum MADROCAR dokumenty, złożone na okoliczność tych zarzutów, które zmierzały

do wykazania, że w ofercie tego wykonawcy złożono nieprawidłowe zobowiązanie podmiotu

trzeciego do udostępnienia zasobów. Dotyczy to złożonych na posiedzeniu w dniu

18 września 2014 r. dokumentów w postaci zobowiązania Podhalańskie Drogi sp. z o.o.

w Nowym Targu [dowód nr 10 i 11].

Zasadą jest, że dokumenty w postępowaniu o zamówienie publiczne składane są

wobec zamawiającego i przez niego są oceniane. W ramach środków ochrony prawnej

następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności

działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź

bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, 24

że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje

zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się

na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego,

przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Wobec powyższego, na

gruncie analizowanej sprawy, dokumenty złożone przez Przystępującego mogą, i powinny

być złożone wobec Zamawiającego w ramach ponownego badania i oceny ofert.

Zatem, złożone przez Przystępującego zobowiązanie podmiotu trzeciego – wobec

zaniechania w postępowaniu o zamówienie publiczne wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu wobec Zamawiającego – musiały być potraktowane na etapie postępowania

odwoławczego z uwzględnieniem wynikającej wprost z przepisu art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26

ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczności, że to wobec zamawiającego

następuje wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano, odwołanie

przysługuje od czynności lub zaniechania zamawiającego, zatem ocenie - w trybie środka

ochrony prawnej - podlega ta czynność, względnie zaniechanie w takim kształcie i zakresie,

w jakim zostały one przez zamawiającego dokonane. Postępowanie odwoławcze nie

zastępuje bowiem postępowania o zamówienie publiczne, które się toczy przez

zamawiającym, a służy do kontroli poprawności jego decyzji. Konsekwencją powyższego jest,

że kwestionowane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego należało analizować

wyłącznie w oparciu o złożone w ofercie Konsorcjum MADROCAR dokumenty.

III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA

[1] W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.

W SIWZ [pkt 7.3 oraz 8.2 Instrukcji dla Wykonawców] , Zamawiający, za treścią art.

26 ust. 2b ustawy a także brzmieniem Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r. poz. 231]

podał:

25

„7.3. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia.”

8.2. W sytuacji, gdy Wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

okresloonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiajac w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji

Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia.

Zobowiązanie to winno zawierać informacje dotyczace: zakresu dostepnych wykonawcy

zasobów innego podmiotu, sposobu jego wykorzystania przy wykonywaniu zamówienia,

charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu

i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia”.

Konsorcjum MADROCAR, w celu wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, zawarło w swojej

ofercie zobowiązanie spółki Podhalańskie Drogi sp. z o.o. w Nowym Targu, zawierające

oświadczenie, że podmiot trzeci, w związku z ogłoszonym postępowaniem o udzielenie

zamówienia publicznego zobowiązujemy się do udostępnienia „naszej wiedzy

i doświadczenia zdobytego w ramach wykonywania dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych

i Autostrad Oddziału w Krakowie usługi kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania

dróg krajowych na terenie województwa małopolskiego (...) administrowanych przez Rejon

Kraków na podstawie umowy nr 1/335/ZZ-Z-1/2008 z dnia 22.09.2008r. którą to usługę

wykonaliśmy w Konsorcjum z Poldim S.A. (…) w okresie od 01.11.2008r. do 31.10.2011 r.

W zakresie wykorzystania zasobów, o których mowa wyżej, zapewniamy iż udostępnienie

zasobów nastąpi na cały okres realizacji zadania na podstawie porozumienia regulującego

zasady korzystania z udostępnionego potencjału i polegać będzie w szczególności na

udzieleniu na żądanie Wykonawcy wsparcia w postaci niezbędnego doradztwa w zakresie

realizacji inwestycji z uwzględnieniem szczególnie skomplikowanych zagadnień

organizacyjno – technicznych [str. 34 oferty Konsorcjum MADROCAR].

26

Zamawiający uznał w oparciu o powyższe oświadczenie podmiotu trzeciego,

spełnienie przez Konsorcjum MADROCAR warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający

nie wyjaśniał tej kwestii z zastosowaniem art. 26 ust. 4 ustawy, nie wzywał także do

uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Na rozprawie Zamawiający,

zobowiązany do wypowiedzenia się w przedmiocie podstaw pozytywnej oceny dokumentów

złożonych przez Konsorcjum MADROCAR w spornym zakresie, podał, że „wie, że

konsorcjum MADROCAR oraz Podhalańskie drogi sp. z o.o. współpracują ze sobą tzn., że

MADROCAR, a także spółki wchodzące w skład konsorcjum, są zawsze współwykonawcą.

Konsorcjum jest zawsze podwykonawcą Podhalańskie drogi Sp. z o.o.”.

Podkreślenia wymaga, że treść przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień

publicznych wskazuje, że posłużenie się w postępowaniu o zamówienie publiczne zasobami

należącymi do podmiotu trzeciego ma służyć do wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w związku z potrzebą posiadania odpowiedniego zasobu do realizacji

zamówienia. Przepis stanowi, że uzyskane zasoby muszą być niezbędne dla realizacji

zamówienia. Wskazany przepis stanowi: „Wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,

w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia.”.

Na temat stosowania wymienionych przepisów Dyrektyw [dyrektyw je

poprzedzających] wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. W orzeczeniu z dnia

14 kwietnia 1994 roku w spr. C-176/98 [dostępne na stronie: http://www.uzp.gov.pl],

Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że: „[…] przepisy dyrektywy 92/50

dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe

i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienia publiczne na usługi poprzez

oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań

z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji

zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. Ocena, czy taki wymagany

dowód został przeprowadzony należy do sądu krajowego.”. Natomiast w orzeczeniu z dnia

18 listopada 2004 r. w spr. C-126/03 [dostępne na stronie: http://www.uzp.gov.pl], Europejski

Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „[…] prawdą jest, iż w celu dopuszczenia 27

usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na

usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub

przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek

wykazania, że może on rzeczywiście tych instytucji lub dysponować środkami

przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do

wykonania zamówienia.” W orzeczeniu z dnia 2 grudnia 1999 r. w spr. C-176/98 Holst Italia

[orzeczenie dostępne na stronie www.uzp.gov.pl], Europejski Trybunał Sprawiedliwości

wskazał natomiast: „Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej

i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby

podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,

niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie

może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej

samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”. W orzeczeniu z dnia 18 listopada 2004 r.

w spr. C-126/03 [orzeczenie dostępne na stronie www.uzp.gov.pl], ETS uznał: „w celu

dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to

na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub

przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek

wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub

przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do

wykonania zamówienia.”

Wymowa tych orzeczeń jest zatem jednoznaczna: posłużenie się zdolnościami innych

podmiotów jest dopuszczalne, pod warunkiem jednak że ma ono charakter realnego – że

udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy w celu realizacji zamówienia.

Niektóre z tych kwestii zostały podkreślone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego

i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE, np. w art. 63 ust. 1 wskazano, że w odniesieniu do doświadczenia

zawodowego poleganie na zdolności innych podmiotów może nastąpić tylko wtedy, gdy

podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi. Jednocześnie przepisy te wskazują na

obecne stanowisko ustawodawcy europejskiego co do pewnych instytucji, które nie zostały

w sposób dostateczny opisane w dyrektywie 2004/18/WE, a jednocześnie nie stanowią

odmiennego niż w dyrektywie 2004/18/WE uregulowania tych instytucji. Zatem, chociaż

jeszcze nie obowiązują, przepisy te mogą być istotną przesłanką co do interpretacji

przepisów dyrektywy 2004/18/WE.

28

Słuszność prezentowanego stanowiska potwierdza zatem wykładnia prowspólnotowa

przepisów ustawy. W analizowanej sprawie mamy bowiem do czynienia z przepisami, które

wdrażają przepisy prawa wspólnotowego [między innymi wskazane wcześniej dyrektywy].

Ustawa Prawo zamówień publicznych jest bowiem regulacją o charakterze nie neutralnym z

punktu widzenia regulacji wspólnotowej, przez co miałaby być pozostawioną wyłącznie

zainteresowaniu krajowego ustawodawcy. Przeciwnie – ustawa Prawo zamówień

publicznych w przeważającym zakresie wyraża zasady i regulacje wspólnotowe. Na

podmiocie obowiązanym do stosowania przepisów ciąży tym trudniejsze zadanie, gdy

stosowane przepisy stanowią transpozycję przepisów prawa wspólnotowego, bowiem

wymaga to uwzględnienia również prowspólnotowej wykładni stosowanych przepisów, nie

tylko w zakresie odczytania ich treści, ale również dla celu oddania celu, jakiemu przepis

wspólnotowy ma służyć. Na kierunek i sposób dokonywania wykładni prowspólnotowej

wskazuje się w literaturze; jako przykład można jedynie podać, adresowane do sądów, ale

nie tracące na aktualności wobec wszystkich podmiotów stosujących prawo, wytyczne

dotyczące interpretacji prawa krajowego: „Krajowe sądy i trybunały powinny tak wykładać

prawo wewnętrzne, aby w pełni [z uwagi na éffet utile] stosowało ono nie tylko literę, ale

i ducha prawa wspólnotowego […]” [E. Łętowska, Między Scyllą i Charybdą – sędzia polski

między Strasburgiem i Luksemburgiem, Europejski Przegląd Sądowy, 1/2005]. Kierunek

wykładni dyrektywy nadaje orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości [obecnie:

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej]. To zaś – zgodnie z wcześniej przytoczonymi

tezami, wskazuje na realny charakter udostępnienia odpowiednich zasobów jak

i niezbędność takich zasobów do realizacji zamówienia.

Należy też zwrócić uwagę, że ideą weryfikowania kwalifikacji wykonawców na etapie

składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest to, aby

zamówienia udzielić podmiotowi posiadającemu dany potencjał, czyli temu, który daną

wiedzę i doświadczenie już posiadł, a nie takiemu, który będzie uczył się dopiero w trakcie

wykonywania zamówienia. Gdyby instytucja zamawiająca czyniła takie założenia, to nie

stawiałaby wykonawcom warunku posiadania specjalnego doświadczenia jako warunku

udziału w postępowaniu.

Powyższe oznacza, że treść zobowiązania, bądź innego dokumentu składanego

w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy winna opisywać taki stosunek prawny, który nie

będzie miał charakteru iluzji przekazania wiedzy i doświadczenia [jedynie referencji podmiotu

trzeciego], ale który będzie stwarzał taką sytuację prawną, bądź jej przyrzeczenie, w oparciu

29

o którą można powiedzieć, że wykonawca znajduje się w sytuacji, jakby wykonał zadania

wymagane jako referencyjne w treści warunku udziału w postępowaniu.

Powyższe oznacza, że zasadą jest, przy przekazaniu zasobu, jakim jest wiedza

i doświadczenie, uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Chodzi bowiem

o doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca jakkolwiek nie posiada odpowiedniego,

wymaganego w postępowaniu zasobu, ale – z zastosowaniem art. 26 ust. 2b ustawy -

udowodni zamawiającemu, że znalazł się w takiej sytuacji prawnej, odpowiedniej do

charakteru udostępnianego zasobu i jego cech w konkretnej sytuacji, w której

udostępnionym zasobem w momencie realizacji zamówienia dysponuje jak własnym. Odnosi

się to jednak do rzeczywistego dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, co w świetle dyrektyw dotyczy stosownych sytuacji.

Powyższe determinuje wniosek, że przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia

zasadą jest udział podmiotu trzeciego, który udostępniał wiedzy i doświadczenia, w realizacji

zamówienia.

Uznano zatem, że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b

ustawy Prawo zamówień publicznych są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane

dla realizacji zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie

charakter tego zasobu, w tym okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy

udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji

przyszłego zamówienia. W sytuacji, kiedy przedmiot oddania stanowią zasoby

nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego

obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie

zamówienia, jak wiedza i doświadczenie, takie przekazanie wiedzy i doświadczenia wymaga

uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

Natura i cechy zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie, w rozumieniu nadanym

przepisami Prawa zamówień publicznych, a także przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wymagają, by ich

udostępnienie wiązało się z uczestnictwem podmiotu je udostępniającego w realizacji

zamówienia. Należy sobie bowiem postawić pytanie, jak miałoby nastąpić przekazanie

wiedzy doświadczenia bez jakiejkolwiek formy uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu

zamówienia i to w zakresie, w jakim wykonawca posłużył się cudzą wiedzą

30

i doświadczeniem. Odpowiedzi wymaga, czy obietnica konsultacji i doradztwa, nawet

opatrzone dokumentacją i spisanymi instrukcjami o wielkiej szczegółowości stwarzają stan,

że można powiedzieć, że wykonawca wykonał w przeszłości zadanie wymagane na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Uznano, że wiedza i doświadczenie, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26

ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych to kategoria traktowana łącznie, rozumiana jako

ogół wiedzy teoretycznej i umiejętności praktycznych wynikających z wcześniejszych

realizacji analogicznych lub zbliżonych dostaw, usług czy robót, które wyraz znajdują w treści

udzielonych referencji [lub innych dokumentów – zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady

Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane].

Regułą jest, że pod pojęciem „wiedza i doświadczenie”, o którym mowa w przepisie

art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć możliwość

przekazania wiedzy i doświadczenia np. poprzez proces szkoleniowy lub przekazanie know

– how, instrukcji, pewnych wartości niematerialnych i prawnych, co nie wymagałoby

uczestnictwa podmiotu udostępniającego. Poprzez szkolenie czy otrzymywanie porad można

bowiem nabyć wiedzę, a nie doświadczenie, które ze swojej istoty musi mieć walor

weryfikacji wiedzy w praktycznej realizacji.

O ile można przyjąć teoretycznie, że możliwe jest – choćby w trybie procesu

szkoleniowego – przekazanie wiedzy a nawet pewnych, wybranych elementów praktyki, to

jednak pojęcie „doświadczenia” jest znacząco szerszą kategorią pojęciową. Pojęcie wiedza

i doświadczenie w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, do którego sięga

art. 26 ust. 2 b ustawy, to nie pojęcia w potocznym rozumieniu, odnoszące się do wiedzy

i umiejętności osoby lub osób, ich zdolności osobistych. Udostępnienie wiadomości,

fachowej wiedzy oraz doświadczeń w zakresie technologii i procesu produkcyjnego dla

określonego wyrobu czy usługi [know – how] – bliskie rozumieniu niematerialnych elementów

przedsiębiorstwa, także nie może mieścić w tej kategorii. Ustawodawca nadał bowiem

znaczenie „wiedzy i doświadczeniu”, precyzując je w przepisach, jako wykonane

w przeszłości zadania [wykonane lub wykonywane usługi, dostawy albo zrealizowane roboty

budowlane].

I tak, ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy traktuje „wiedzę i doświadczenie”

łącznie, przypisując ją do wykonawcy, zaś w przepisach Rozporządzenia Prezesa Rady

31

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane definiuje,

co kryje się pod tym pojęciem. W § 1 ust. 1 pk 2 i 3 tego rozporządzenia wskazano bowiem,

że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.

1 ustawy, zamawiający może żądać, następujących dokumentów: wykazu robót

budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania

ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i

miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,

określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; a także

wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały

wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane

należycie. W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów ustawy Prawa

zamówień publicznych mieszczą się zatem wykonane w przeszłości przez wykonawcę

[względnie podmiot trzeci] przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty

budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem

całokształt procesu prowadzącego do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie

i metodologię zarządzania odpowiednich pracowników, sprzęt, organizację

przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku w postaci wykonania roboty

budowlanej, usługi czy dostawy. Wiedza i doświadczenie to wartości wynikające

z zaangażowania do wykonania w przeszłości określonych zadań szeregu czynników

z uwzględnieniem aspektu organizacyjnego, którego nie może zastąpić przekazanie jedynie

niektórych elementów, jak nawet najbardziej wykwalifikowani i doświadczeni pracownicy,

najbardziej czytelne i staranne dokumentacje i instrukcje, czy najbardziej szczegółowe

doradztwo. Brak tu bowiem jeszcze czynnika powiązania tych elementów, który decyduje

o powodzeniu przedsięwzięcia.

O ile, co do zasady można zgodzić się z tezą, że w konkretnej sytuacji uczestnictwo

w realizacji zamówienia może przejawiać się przykładowo doradztwem na rzecz wykonawcy

korzystającego z wiedzy i doświadczenia, to jednak każdorazowo zależy to od charakteru

32

udostępnianego zasobu jakim jest wiedza i doświadczenie w danym postępowaniu oraz

przedmiotu postępowania, dla wykonania którego niezbędna jest wymagana wiedza

i doświadczenie. Przykładowo, w odniesieniu do usług o charakterze konsultingowym,

pewnych czynności w zakresie projektowania i wdrażania systemów informatycznych, ten

udział w wykonaniu zamówienia może wyrażać się mniej bezpośrednią formą uczestnictwa

jak np. doradztwo świadczone wykonawcy na etapie wykonywania zamówienia, co może

jednak doznawać ograniczenia ze względu na przedmiot zamówienia, gdy dotyczy on

zadania wymagającego umiejętności bezpośrednio wykorzystywanych przy wykonaniu

zamówienia, jak roboty budowlane czy złożone dostawy lub usługi.

Uzyskanie wiedzy i doświadczenia, za pomocą substytucyjnej formy określonej w art.

26 ust. 2b ustawy dla celu spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu,

oznacza zatem, że zasadą jest konieczność uczestnictwa podmiotu udostępniającego taki

zasób w realizacji zamówienia. O ile fakt uczestnictwa przez podmiot trzeci w wykonaniu

zamówienia co do zasady implikuje wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu

udzielającego tego zasobu, choć tylko w zakresie wynikającym z tego uczestnictwa – to nie

sposób uznać, że w sytuacji, gdy podmiot trzeci składa deklarację udzielenia wiedzy

i doświadczenia a jednocześnie nie jest wykazane jego uczestnictwo w realizacji

zamówienia, czy to jako podwykonawca czy na innej podstawie, należy domniemywać

przekazanie wiedzy i doświadczenia. Przeciwnie, w tym drugim wypadku musimy zakładać

nieudowodnienie przez wykonawcę dysponowania zasobem w postaci wiedzy

i doświadczenia. Można sobie wyobrazić sytuację, gdy podmiot trzeci udzielając wiedzy

i doświadczenia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Prawo

zamówień publicznych, co znajdzie wyraz w przekazaniu poświadczenia należytego

wykonania zadania [referencji lub innego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie

dostaw, usług lub robót] z prawem do posłużenia się nimi w postępowaniu o zamówienie,

w ogóle nie będzie uczestniczył w wykonaniu tego zamówienia albo jego uczestnictwo

będzie obejmować zakres całkowicie odmienny i niezwiązany zupełnie z przedmiotem

oddanego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia. Taki stan będzie stanowił niewątpliwie

użyczenie jedynie dokumentu w postaci poświadczenia [lub innego tego rodzaju dokumentu]

tylko dla formalnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, lub punktacji

w przetargu ograniczonym, czemu sprzeciwia się zarówno cel wprowadzenia przepisu art.

26 ust. 2b ustawy jak i jego brzmienie [wyrażona w tym przepisie niezbędność do realizacji

zamówienia oddanego przez podmiot trzeci zasobu]. Zwrócono na to uwagę w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1333/10:

33

„zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 czerwca 2010 roku do udostępnienia wyłącznie

wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego wskazania sposobu korzystania w trakcie

realizacji przedmiotowego zamówienia z udostępnionych zasobów jest niewystarczające dla

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odmienne stanowisko i zgoda na brak udziału

w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, może

prowadzić do tzw. „handlu referencjami” oraz stwarzać sytuacje, w której zamawiający

dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie zdolny w sposób należyty zrealizować

zamówienie publiczne.”

Podzielić zatem należy podkreślane w doktrynie jak i orzecznictwie poglądy, że

wiedza i doświadczenie to te elementy przedsiębiorstwa, które są związane z posiadającym

je podmiotem, niezbywalne i nieprzenaszalne samodzielnie, w inny sposób aniżeli poprzez

zbycie całości lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa zdolnej do dalszego prowadzenia

w niezmienionym zakresie – zbycie przedsiębiorstwa nie oznacza zbycia mienia, ale zbycie

swoistego organizmu gospodarczego [orzeczenie SN z 10.1.1972 r., I CR 359/71, OSPiKA

1972, z. 12, poz. 232, wyrok Sądu najwyższego z 17.10.2000 r., w spr. I CKN 850/98, LEX

Nr 50895, wyrok Sądu najwyższego z dnia 8 kwietnia 2003r. w spr. IV CKN 51/01].

W odniesieniu do kategorii „wiedzy i doświadczenia”, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych akcentuje się ich nierozdzielność z podmiotem, który je

posiada, wskazując na niemożność ich samodzielnego, bez zbycia przedsiębiorstwa

przeniesienia na inny podmiot.

Ten silny związek wiedzy i doświadczenia z podmiotem, który je posiada

podkreślono: „Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się składnika

niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wydaje się jednak, że

nie ma przeszkód, ażeby uznać, iż zwrot niedookreślony, który stanowi „wiedza

i doświadczenie”, mieści w sobie wymienione powyżej składniki niematerialne

przedsiębiorstwa. W szczególności pojęcie „wiedza” zawiera tak know-how, jak i tajemnice

Przez należy natomiast rozumieć wcześniejsze przedsiębiorstwa. doświadczenie

świadczenie usług na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które pokrywają

się z usługami objętymi postępowaniem o zamówienie publiczne. Ściśle z wyżej

wymienionym doświadczeniem łączy się goodwill czy też dobra marka przedsiębiorstwa

wykonawcy.” Wskazuje się dalej, że „[…] organy stosujące art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy

powinny ocenić każdy przypadek indywidualnie, badając in casu, czy doszło do skutecznego

nabycia przedsiębiorstwa, tj. czy przeniesione zostały na nabywcę składniki materialne

i niematerialne umożliwiające prowadzenie [kontynuowanie] działalności gospodarczej. 34

A zatem Zespół Arbitrów czy też sąd winny w każdym przypadku badać, czy wykonawca

„posiada wiedzę i doświadczenie”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, czyli czy

doszło do zbycia składników niematerialnych przedsiębiorstwa, takich jak: tajemnica

przedsiębiorstwa i dokumentacja, oraz czy wykonawca dysponuje osobami, które są zdolne

nie tyle do wykonania zamówienia, gdyż o tych osobach jest mowa w dalszej części

przepisu, ile osobami niezbędnymi do „kierowania” wykonaniem zamówienia. Wymóg

doświadczenia będzie natomiast spełniony, jeżeli zbywca prowadził działalność gospodarczą

na bazie „zbytego” przedsiębiorstwa w zakresie, który obejmuje zamówienie.” [G. Jędrek

Wymóg niezbędnej wiedzy i doświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego”, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 3[18]2008].

W publikacji Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów,

Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009,

str. 10-34, także wyraźnie podkreślono obowiązek uczestnictwa podmiotu udostępniającego

wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówienia: „[…] Wiedza i doświadczenie podmiotu

jako całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji

pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane

z zespołem osób, zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owo

połączenie jest tak silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet

kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy może być traktowane jedynie

w kategoriach przejęcia ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast

przejęcia wiedzy i doświadczenia podmiotu jako całości. Toteż wykonawca może polegać na

wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten

podmiot bezpośrednio, osobiście w realizację zamówienia - na zasadzie podwykonawstwa.

W takim wypadku zachowanie się dłużnika będące świadczeniem będzie polegać na

wykonaniu części zamówienia.”

Tym samym, przekazanie wiedzy i doświadczenia z zastosowaniem regulacji

art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zwykle wymaga uczestnictwa podmiotu

je udostępniającego w realizacji zamówienia, co wynika z zarówno z natury zasobu, jakim

jest wiedza i doświadczenie jak i z akcentowanej w tym przepisie niezbędności do realizacji

zamówienia. Niezbędne do realizacji zamówienia są nie dokumenty określonej treści

[oświadczenia zawarte w wykazie usług oraz dopełniające je referencje], ale odpowiednie

umiejętności wykonawcy, które w tym wypadku wyrażać się muszą uczestnictwem podmiotu

udostępniającego zasobu w realizacji zamówienia.

35

Powyższe okoliczności determinują wniosek, że wykonawca jest uprawniony do

posługiwania się zasobami należącymi do innych podmiotów, pod tym warunkiem, że

udostępnienie tych zasobów dotyczy stosownych sytuacji - ma charakter realny, wiąże się

z potrzebą posiadania zasobu do realizacji zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, powtórzenia wymaga, że zasadą jest, że dla realnego

przekazania wiedzy i doświadczenia wymagane jest uczestnictwo podmiotu

udostępniającego ten zasób w realizacji zamówienia, i to nie uczestnictwa w jakimkolwiek

zakresie, ale w zakresie odpowiadającym zadaniu jakie wyrażone zostało w treści

postawionego warunku udziału w postępowaniu. To uczestnictwo może przybrać formę

podwykonawstwa.

W analizowanym postępowaniu, z treści złożonych przez Konsorcjum MADROCAR

zobowiązań do udostępnienia przez Podhalańskie Drogi sp. z o.o. w Nowym Targu zasobów

w postaci wiedzy i doświadczenia nie wynika podwykonawstwo. Nie jest także uchwytna inna

postać uczestnictwa podmiotu trzeciego.

Zasadne okazały się zatem wątpliwości formułowane przez Odwołującego, względem

realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia.

Z oświadczenia zawartego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego wynika, że

przekazanie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego ma mieć postać doradztwa

w zakresie realizacji inwestycji z uwzględnieniem szczególnie skomplikowanych zagadnień

organizacyjno - technicznych. Tak opisane przekazanie wiedzy i doświadczenia musiało

budzić wątpliwości, bowiem, ze wskazanych wcześniej względów, trudno dopatrywać się

przekazania wiedzy i doświadczenia bez odpowiedniej formy uczestnictwa w wykonaniu

zamówienia.

Wprawdzie, w analizowanej sprawie Przystępujący na posiedzeniu w dniu

18 września 2014 r. złożył zobowiązanie podmiotu Podhalańskie Drogi sp. z o.o., niemniej

podkreślenia wymaga, że wykazanie przez danego wykonawcę spełnienia warunku udziału

w postępowaniu winno nastąpić wobec Zamawiającego. Zasadą jest także, że dokumenty

w postępowaniu o zamówienie publiczne składane są wobec zamawiającego i przez niego są

oceniane. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią

zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez

niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności

36

z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków

ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny

złożonych ofert i składających się na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności

czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią

odwołania.

Ponadto, realne, efektywne przekazanie wiedzy i doświadczenia w postępowaniu

winno wynikać z treści złożonego dokumentu, w tym zobowiązania, które jest przykładowym

dokumentem służącym wykazaniu tego rodzaju okoliczności. Temu celowi służy konieczność

zamieszczenia w tym zobowiązaniu szeregu elementów chrakteryzujących stosunek między

wykonawca a podmiotem udostępniającym zasoby, takich jak wskazanie zakresu i okresu

udostępnienia, charakteru łączącego strony stosunku [§ 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane] – wymaganie zawarcia

tych elementów w zobowiązaniu podmiotu trzeciego postawił Zamawiający w pkt 8.2.

Instrukcji dla Wykonawców. Wprawdzie Odwołujący nie stawia zarzutów nawiązujących do

braku w złożonym przez Konsorcjum Madrocar zobowiązaniu tych elementów, choć takie

zarzuty byłyby uzasadnione, skoro to z tych elementów ma wynikać realność udostępnienia

zasobów, to dostrzeżenia wymaga, że badanie realności udostępnienia zasobów odbywa się

właśnie na podstawie tych elementów, to jest charakterystyki elementów relacji między

podmiotem udostępniającym a tym, który posiłkuje się cudzym zasobem. Części wskazanych

w przepisie § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane oraz w pkt 8.2 Instrukcji dla Wykonawców elementów, brak

jest w zobowiązaniu Podhalańskie Drogi sp. z o.o. – nie ma w nim w szczególności takiej

charakterystyki relacji między tymi podmiotami, która by wskazywała na realne udostępnienie

zasobów – opisywała, w jaki sposób na grunt przedmiotowego postępowania, zostaną

przetransferowane wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego.

Lektura oferty Przystępującego prowadzi do wniosku, że złożone zobowiązanie

podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w formule niesprecyzowanego

doradztwa nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że wykazane zostało spełnienie warunku

udziału w postępowaniu. W zobowiązaniu powinno być bowiem wskazane w jakiej formie

wykonawczej [przykładowo podwykonawstwo] podmiot trzeci będzie uczestniczyć

w realizacji zamówienia.

37

W świetle powyższego, potwierdził się zarzut niewłaściwej oceny oferty Konsorcjum

MADROCAR. W tej mierze wykonawca powinien zostać wezwany, na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

[2] Zarzut niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia, wobec posłużenia się przez Konsorcjum MADROCAR usługą, której

okres świadczenia jedynie przez 2,5 miesiąca nastąpił w ciągu ostatnich trzech lat

przed terminem składania ofert.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, dostrzeżenia wymaga – po pierwsze – że

wbrew stanowisku Odwołującego, nie ma podstaw do uznania, że dla stwierdzenia

spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagane jest, by cała usługa świadczona

była w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Odwołujący powyższy

zarzut odnosi jedynie do jednej usługi wykazanej przez Konsorcjum MADROCAR, to jest

umowy nr I/335/ZZ-Z-1/2008 z 22 września 2008 r., wskazując, że jedynie krótki czas

świadczenia tej usługi [odpowiadający około 2,5 miesiącom] został wykonany przed

upływem zakreślonego w SIWZ, trzyletniego okresu przed terminem składania ofert.

Postawiony w postępowaniu warunek udziału w postępowaniu ma następująca treść:

„Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże

się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zrealizował - w ramach nie więcej niż 3 umów:

a) usługi i/lub roboty z zakresu bieżącego utrzymania dróg klasy min. G - o łącznej wartości

nie mniejszej niż 7.000.000,00 PLN brutto w tym:

- roboty bitumiczne o łącznej powierzchni min 10.000 m 2 ;

- wymiana/montaż drogowych barier ochronnych o łącznej długości min 1.000 m oraz;

- usługi z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy min. G o łącznej długości co

najmniej 30 km i łącznej wartości wykonanych usług nie mniejszej niż 4.000.000,00

PLN brutto lub;

b) Kompleksowe utrzymanie dróg klasy min. G o łącznej wartości nie mniejszej niż

11.000.000,00 PLN brutto obejmujące;

- usługi i/lub roboty z zakresu bieżącego utrzymania dróg klasy min. G w tym: roboty

bitumiczne o łącznej powierzchni min 10.000 m 2 i wymiana/montaż drogowych barier

ochronnych o łącznej długości min 1.000 m,

38

- usługi z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy min. G o łącznej długości co

najmniej 30 km.”

Dla oceny zarzutów postawionym przez Odwołującego znaczenie ma ta część

warunku, która mówi o obowiązku wykazania się wykonaniem określonych zadań

pochodzących z okresu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – z tego okresu. Sporną jest kwestia, czy przed

upływem trzech lat przed terminem składania ofert, zadanie wykazywane przez wykonawcę

miało być w całości wykonane, czy też dopuszczalną jest sytuacja, że jego wykonywanie

rozpoczęło się wcześniej a zakończyło przed upływem owego trzyletniego okresu.

Zdaniem Odwołującego, w okresie trzech lat poprzedzających termin składania ofert

wykonano jedynie część zadania [odpowiadającą okresowi ok. 2,5 miesiąca]; co nie jest

wystarczające dla pozytywnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu

Wniosek prezentowany przez Odwołującego nie wynika z treści Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, które w § 1 ust. 1 pkt 3 mówi o tym, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę

warunków, zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług,

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Także z treści warunku

udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 8.2. Instrukcji dla Wykonawców nie wynika, by

wykonawca nie mógł wykazać się usługą, co do której wykazywana wartość dotyczy okresu

ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert i by cały okres świadczenia usługi miał

nastąpić w ciągu trzech lat, poprzedzających termin składania ofert. Treść tego warunku nie

prowadzi do wniosku, że Zamawiający wprowadził wymaganie, by wartość usług oraz ich

przedmiot dotyczyła wyłącznie okresu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert

i by nie mogły być podane na potwierdzenie spełnienia tego warunku usługi o tej wartości,

których rozpoczęcie świadczenia nastąpiło wcześniej, ale skończyło się przed upływem

wskazanego, trzyletniego okresu.

39

Nie ma przeszkód dla uznania, że wykonawca może skutecznie wykazać się takim

doświadczeniem, które wynika ze świadczenia przez niego odpowiedniej usługi, której

świadczenie rozpoczęło się wcześniej a zostało zakończone przed upływem wskazanego,

trzyletniego okresu. Ani wskazane rozporządzenie, ani brzmienie SIWZ nie wprowadza w tej

mierze jakiegokolwiek ograniczenia.

W tej mierze podzielono poglądy wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej, wyrażane w odniesieniu do analogicznego zagadnienia:

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2013 r. w spr. KIO 2325/13: „Nie

ma przeszkód dla uznania, że wykonawca może skutecznie wykazać się takim

doświadczeniem, które wynika ze świadczenia przez niego odpowiedniej usługi, której

świadczenie rozpoczęło się wcześniej a zostało zakończone przed upływem wskazanego,

trzyletniego okresu.”

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1725/11: „Skoro zatem

nabycie doświadczenia co do zasady następuje z chwilą ukończenia wykonywania usługi, to

potwierdzenie spełnienia warunku następuje, jeśli termin zakończenia wykonywania usługi

mieścił się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Nielogiczne

byłoby bowiem przyjęcie, że doświadczenie, którego nabywanie rozpoczęło się wcześniej

niż ostatnie trzy łata przed upływem terminu składania ofert, a zakończyło np. w dniu

poprzedzającym składanie ofert nie zostało nabyte, albo jak chce tego zamawiający, zostało

nabyte jedynie w okresie mieszczącym się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert.”;

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2011 r., KIO 2563/11: „Izba

stwierdziła, że pierwszy z zarzutów dotyczący usług zrealizowanych na rzecz Zakładu Lokali

i Budynków Komunalnych w Olsztynie w okresie 2007 do 2010 r. na kwotę 1.284.838 zł

[poz.4 wykazu] jest niezasadny, albowiem kwestionowana w odwołaniu usługa potwierdza

wymagany warunek zarówno co do wartości - minimum 1.220.000 zł, jak i co do terminu

wykonania tej usługi. Tak jak bowiem słusznie stwierdził w odpowiedzi na odwołanie

Zamawiający, dla obliczania trzyletniego terminu wymaganego przepisami rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane [Dz. U. nr 226, poz. 1817] w odniesieniu do usług już wykonanych rozstrzygające

znaczenie ma termin zakończenia realizacji usługi, a nie termin jej rozpoczęcia”;

40

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2010 r., KIO 2280/10: „W ocenie Izby

użycie czasu przeszłego dokonanego w słowie "wykonane" jednoznacznie wskazuje, że

w terminie trzech lat przed upływem składania ofert wykonanie usługi powinno zostać

zakończone. Nie sposób uznać, aby intencją Rady Ministrów [a zapis SIWZ jest zgodny

z brzmienie powołanego rozporządzenia Rady Ministrów] było postawienie wymogu, aby

w okresie trzech lat mieścił się cały okres od rozpoczęcia do zakończenia wykonywania

usługi. Taka interpretacja spowodowałaby wykluczenie z postępowań wykonawców,

wykonujących usługi długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 3 lata, co

w sposób oczywisty byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców”;

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2010 r., KIO 2430/10: „Co do

określonego przez Zamawiającego okresu trzech lat, co do którego powinno odnosić się

wykazywane w ramach doświadczenia zamówienie, Izba uznała, że zarówno treść warunku

określonego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również przepisy

przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów [§ 1 ust. 1 pkt 3] odnoszą się do prac

[dostaw, czy usług] wykonanych łub wykonywanych w ciągu trzech ostatnich lat. Przyjęcie

okresu dłuższego, wykraczającego poza określony czas trzech lat w odniesieniu do jednego

z wykonawców ubiegających się o zamówienie prowadziłoby niewątpliwie do naruszenia

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący, biorąc pod

uwagę przywołane przepisy oraz zapisy warunku udziału w postępowaniu mógł powołać się

na zamówienie, którego realizacja rozpoczęła się poza okresem trzech lat wymaganym

w tym przypadku, jednakie dla oceny prawidłowości wykonania tych prac i weryfikacji oceny

spełniania warunku udziału w postępowaniu konieczne było ustalenie wartości wykonanych

prac w okresie 3 lat [podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku

z 17 kwietnia 2009 r.; sygn. akt: II Ca 137/09].

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r., KIO 1777/11: „Usługa ta

mogła rozpocząć się przed 3-letnim terminem liczonym do dnia składania ofert i może być

nadał wykonywana po upływie terminu składania ofert. Należy tylko zważyć, że

doświadczenie zdobyte przez wykonawcę przed rozpoczęciem 3-letniego terminu liczonego

do dnia składania ofert jest doświadczeniem realnym, rzeczywiście zdobytym, zaś realizacją

usługi po upływie terminu do składania ofert dopiero pozwoli wykonawcy na uzyskanie

dalszego doświadczenia [wykonawca zdobędzie zatem to doświadczenie w przyszłości].”

Także zawarte w odwołaniu „na marginesie” zdanie, że na potwierdzenie należytego

wykonania przedmiotowego zamówienia zostały przedłożone referencje, z których wynika,

41

że wskazana usługa jest w trakcie realizacji, nie zmienia powyższej oceny – wszak

ustawodawca dopuszcza w przepisach Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane możliwość posłużenia się zadaniami

ciągłymi i okresowymi, a zatem będącymi w trakcie wykonywania. Stanowisko

potwierdzające taką możliwość wyrażone zostało także w uzasadnieniu wyroku Sądu

Okręgowego w Szczecinie z 17 kwietnia 2009 r. w spr. o sygn. akt: II Ca 137/09.

Reasumując, zarzut wskazujący na niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum

MADROCAR warunku udziału w postępowaniu [art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy], nie znalazł

potwierdzenia.

[3] Zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum

MADROCAR w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora

bieżącego utrzymania dróg:

Postawiony warunek udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania odpowiednim

personelem do realizacji zamówienia, z którego to postanowienia Odwołujący wywodzi

wniosek o niewykazaniu przez Konsorcjum MADROCAR dysponowania osobą na stanowisko

koordynatora bieżącego utrzymania dróg, ma następujące brzmienie:

„Do pełnienia Funkcji Koordynatora bieżącego utrzymania dróg – 1 osoba z uprawnieniami

do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej i 36 miesięcznym

doświadczeniem w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac bieżącego utrzymania

dróg, w tym co najmniej 12 miesięcy przy bieżącym utrzymaniu na drodze o długości co

najmniej 30 km i klasie min GP.”

Jak wskazują wyniki postępowania odwoławczego w zakresie obu odwołań [w spr.

KIO 1831/14 i KIO 1838/14], sporna jest interpretacja tego postanowienia SIWZ, to jest, jakie

doświadczenie, jakie czynności wykonywane w ramach wcześniejszych stanowisk i zajęć

należy uznać odpowiadające temu warunkowi.

W świetle powyższego warunku, chodzi tutaj o faktyczne wykonywanie czynności

opisanych przez Zamawiającego, w sposób stały [nie incydentalny], nie zaś o nazwę

stanowiska zajmowanego w przeszłości przez osobę dedykowaną do pełnienia funkcji.

Kolejną sprawą jest, że nie chodzi tutaj o doświadczenie na stanowisku dokładnie

odpowiadającym temu, na które osoba jest wskazywana [stanowisku koordynatora zimowego 42

utrzymania dróg]. Od kandydata na to stanowisko Zamawiający wymaga bowiem

doświadczenia bardziej uniwersalnego, aniżeli na stanowisku, do którego osoba jest

dedykowana: Zamawiający uznał, że osoba, która ma odpowiednio długie doświadczenie

w wykonywaniu czynności związanych z organizowaniem, kierowaniem i nadzorowaniem

prac odpowiednio bieżącego lub zimowego utrzymania dróg podoła sprawowaniu funkcji

koordynatora, nawet jeśli takiej właśnie funkcji nie sprawowała. Zamawiający położył więc

akcent na faktyczne umiejętności związane z czynnościami wykonawczymi dotyczącymi

zimowego utrzymania dróg, uznając, że ktoś kto stoi na froncie robót, wykonuje przez

określony czas czynności organizowania, kierowania i nadzorowania zimowego utrzymania

dróg będzie posiadała odpowiednie umiejętności dla sprawnego zapewnienia całej logistyki

i organizacji przedsięwzięcia będącego przedmiotem zamówienia.

Z treści powyższego warunku wynika, że przedmiotem jego wymagania jest

odpowiednio długie sprawowanie czynności mieszczących się w pojęciu organizowania,

kierowania i nadzorowania zimowego utrzymania dróg, na które składa się szereg różnego

rodzaju czynności wykonawczych. W treści warunku Zamawiający wyartykułował, by

przedmiotem wcześniejszego doświadczenia było organizowanie, kierowanie i nadzorowanie

pracami bieżącego utrzymania dróg [takiego zastrzeżenia, dotyczącego prac, nie ma co do

zimowego utrzymania dróg], co wskazuje, że chodzi o wszelkie prace związane

z utrzymaniem dróg, w tym te kwalifikowane, dla których potrzeba odpowiednich uprawnień,

jak roboty drogowe jak i te bardziej prozaiczne, nie wymagające szczególnych kwalifikacji

i uprawnień jak np. utrzymanie zieleni. Z tego zastrzeżenia, że chodzi o organizowanie,

kierowanie i nadzorowanie pracami wynika też, że te czynności „zarządcze” [organizowanie,

kierowanie, nadzorowanie] winny odnosić się bezpośrednio do prac związanych z

utrzymaniem dróg, niejako na linii ich wykonywania; że nie chodzi tu o czynności

koordynacyjne z wyższego poziomu zarządczego, ale wprost w odniesieniu do prozaicznych

czynności związanych z wykonaniem zamówienia. Zamawiający przy tym relatywnie szeroko

opisał rolę osoby - nie jako robotnika świadczącego czynności związane z bieżącym

utrzymaniem dróg, ale czynności o charakterze organizatora takich prac: osoby, której

zadaniem było organizowanie, kierowanie i nadzorowanie takich prac. Oznacza to, że w

zakresie tego warunku mieści się relatywnie szeroki zakres prac wykonawczych, ale

rozpatrywanych z poziomu bezpośredniego organizowania i zarządzania nimi. Odmiennie

zatem, aniżeli co do osoby wskazanej do pełnienia tej samej roli a także dodatkowo roli

koordynatora zimowego utrzymania dróg, w tej mierze należało uznać, osoba posiadająca

doświadczenie ze średniego szczebla zarządczego, w obszarze prac bieżącego utrzymania

43

dróg spełnia wymagany warunek. Nie bez znaczenia jest, że w kategorii prac bieżącego

utrzymania dróg w sposób oczywisty mieszczą się roboty drogowe – stanowią one

najtrudniejszy, najbardziej wymagający wycinek tych prac, skoro to w związku z tą częścią

obowiązków wymagane są uprawnienia budowlane.

Konsorcjum MADROCAR na stanowisko koordynatora bieżącego utrzymania dróg

wskazało osobę, której wcześniejsze doświadczenie obejmowało wykonywanie zadań

kierownika robót drogowych. Na rozprawie ustalono, że zakres zadań wskazanej osoby

obejmował szeroki wachlarz czynności, jak np. organizowanie interwencji w przypadku

zagrożeń na drodze, nadzór nad brygadą interwencyjną, udział w czynnościach odbioru

każdego elementu robót. W ramach tych czynności mieściło się też przyjmowanie zgłoszenia

od Zamawiającego o potrzebie wykonania prac, pod nieobecność koordynatora,

robót, protokołu robót. podpisywanie zlecenia wykonania albo odbioru

W szczególności, na rozprawie w dniu 19 września 2014 r. Zamawiający podał, że

z posiadanej wiedzy, wynikającej z wykonywania przez wskazaną przez Konsorcjum

MADROCAR osobę czynności w aktualnym kontrakcie wynika, że większość czynności

wykonywał kierownik robót drogowych – organizował współpracę. Analiza tych czynności

potwierdziła, że, niezależnie od nazwy zajmowanego stanowiska, w zakresie obowiązków

osoby wskazanej na stanowisko koordynatora bieżącego utrzymania dróg mieściło się

organizowanie, kierowanie i nadzorowanie prac bieżącego utrzymania dróg. Sam zaś fakt,

że osoba pełniła funkcję kierownika robót drogowych, w sposób oczywisty wskazuje, że

zakresem zadań objęte były czynności o charakterze zarządczym, jak organizowanie,

kierowanie i nadzorowanie określonych czynności. Sporną sprawą jest czy przedmiotem tych

czynności były prace bieżącego utrzymania dróg. Jeśli jednak wykonywanie robót drogowych

mieści się w ramach czynności bieżącego utrzymania dróg [a z pewnością w tym

postępowaniu tak właśnie jest kwalifikowane], i jeśli doświadczenie osoby jako kierownika

robót drogowych zdobyte zostało w ramach zadania stanowiącego „Kompleksowe utrzymanie

dróg krajowych w rejonie Tarnów.”, to oczywistym jest, że w zakresie doświadczenia osoby

mieściło się organizowanie, kierowanie i nadzorowanie prac bieżącego utrzymania dróg.

Nie potwierdził się zatem zarzut zarówno co do niewykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu [art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy] jak i co do złożenia przez Konsorcjum

MADROCAR nieprawdziwych informacji [art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy].

44

[4] Zarzut bezpodstawnego uznania za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90 ustawy, dotyczące kalkulacji ceny w ofertach

Konsorcjum MADROCAR i Konsorcjum FB Serwice:

Podkreślenia na wstępie wymaga – po pierwsze – że zastrzeżenie informacji

w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową. Zasadą jest, że

postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne [art. 8 ust. 1 ustawy], zaś wykonawca, który

decyduje się na uczestnictwo w postępowaniu musi liczyć się, że informacje, które go

dotyczą czy też jego oferty, będą dostępne dla innych.

Zastrzeżenie jakichkolwiek informacji w postępowaniu o zamówienie publiczne musi

być więc traktowane jako instytucja wyjątkowa, zaś nadużywanie tej możliwości musi być

traktowane z pełną surowością i brakiem akceptacji, szczególnie, gdy poprzez wyłączenie

możliwości zapoznania się ze swoimi dokumentami, wykonawca uniemożliwia kontrolę ich

zawartości innym podmiotom. Nieakceptowaną jest praktyką czynienia zastrzeżenia

informacji tylko po to, by uniemożliwić czy ograniczyć konkurencyjnym wykonawcom

zweryfikowanie zawartości merytorycznej oferty, jej uzupełnienia, wyjaśnień czy składających

się na nią dokumentów.

Tym z większą starannością winny być badane przez Zamawiającego przypadki

zastrzeżenia informacji, zaś wszelkie wątpliwości co do braku uzasadnienia tego

zastrzeżenia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawcy. To bowiem na wykonawcy, który

zdecydował się na skorzystanie z instytucji mającej charakter wyjątku, ciąży obowiązek

wykazania, że takie zastrzeżenie jest uzasadnione, a informacja ma charakter rzeczywistego

dobra podlegającego ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Po drugie, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi informacja a nie dokument, w którym ją

zawarto. Zamieszczenie w dokumencie skrawka informacji posiadającej walor tajemnicy

przedsiębiorstwa nie czyni całego dokumentu objętym tajemnicą przedsiębiorstwa. Stąd

wykonawca – a za nim Zamawiający – winien z uwagą analizować dokumenty w których

ewentualnie zamieszczono informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający

– w razie nadużycia uprawnienia do zastrzeżenia informacji z całą konsekwencją powinien

eliminować takie praktyki.

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt przedmiotowej sprawy,

dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia dotyczące elementów kalkulacyjnych oferty, co do

45

zasady odnoszą się nie do wartości o charakterze generalnym, o konkretnej wartości

gospodarczej, zwykle nie zawierają opisu technologii [ten bowiem powinniśmy wcześniej

znaleźć w części opisującej oferowany przedmiot], ale są wytwarzane na potrzeby

konkretnego postępowania, podobnie jak sama kalkulacja ceny zaaferowanej w danym

postępowaniu. Już więc sam charakter wyjaśnień dotyczących elementów kalkulacyjnych

ceny wskazuje, że zwykle trudno będzie się w nich dopatrzeć elementów na tyle stałych,

sięgających poza dane postępowanie, że poza nim będą miały jakąkolwiek wartość

gospodarczą. Dodatkowe elementy, którymi opatrzono te wyjaśnienia jak np. cenniki, oferty

złożone danemu wykonawcy, także mają walor jedynie ogólnych deklaracji, szczególnie, gdy

wprost odniesiono je do konkretnego postępowania [a to wynika wprost np.

z załączników nr 6, nr 9, nr 10 i 11 do wyjaśnień Konsorcjum FB Serwis], trudno więc w nich

upatrywać wartości o charakterze wybiegającym poza dane postępowanie, które stanowiłyby

względnie stały walor przedsiębiorstwa, posiadający taką lub inną wartość.

Jak się wydaje, w sytuacji takiego zastrzeżenia główną wartością jest „korzyść

procesowa”, jaką osiąga wykonawca uniemożliwiając konkurentom poznanie swojej oferty

i innych dokumentów na nią się składających, a przez to jej ewentualne kwestionowanie.

Powyższe zresztą doskonale obrazuje stan przedmiotowego postępowania: poznanie

zawartości wyjaśnień Konsorcjum MADROCAR pozwoliło Odwołującemu skierować zarzuty

„mierzone” kilkoma segregatorami, zawierającymi – nie przesądzając czy zasadną –

polemikę z zawartością tych wyjaśnień, podczas gdy nieustępliwa postawa drugiego

wykonawcy – Konsorcjum FB Serwis, przejawiająca się nieudostępnieniem tego samego

rodzaju informacji skutkowała, że Odwołujący był w stanie jedynie odpowiednio, by nie

powiedzieć, blankietowo kierować analogiczne zastrzeżenia jak wobec Konsorcjum

MADROCAR, do odgadywanej przez siebie treści, ale bez stawiania wyraźnych,

skonkretyzowanych zarzutów co do kalkulacji.

Stąd podkreślenia z całą mocą wymaga, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa

informacji powinno być przedmiotem szczególnie wnikliwej analizy Zamawiającego, przy

czym to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia ciąży obowiązek wykazania jego

zasadności.

Poddając analizie dokumenty objęte zastrzeżeniem, co do których kieruje zarzuty

Odwołujący, stwierdzenia wymaga, że:

46

(1) w wyjaśnieniach Konsorcjum MADROCAR trudno dopatrzeć się takich informacji,

które spełniałyby definicje tajemnicy przedsiębiorstwa. Potwierdził to sam ich

dysponent wyrażając – już po wniesieniu odwołania – zgodę na ujawnienie tych

informacji. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że nie ma tu – wbrew stanowisku

Przystępującego Konsorcjum FB Serwis – znaczenia, że ujawnienie nastąpiło na

podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. To nie źródło uprawnienia do

pozyskania informacji przez zainteresowanego [art. 8 ust. 1 ustawy albo ustawa

o dostępie do informacji publicznej] kwalifikuje informację jako stanowiącą tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale jej cechy pozwalające na traktowanie informacji w tej kategorii.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z dnia 14 grudnia 2012 r. w spr.

o sygn. akt I OSK 2208/12: „Do spraw wszczętych w trybie dostępu do informacji

publicznej, podmiot zobowiązany do udzielenia informacji publicznej stosuje przepisy

ustawy o dostępie do informacji publicznej przy uwzględnieniu szczególnych

unormowań ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że

ustawa – Prawo zamówień publicznych, poprzez choćby czasowe ograniczenia

możliwości udostępnienia informacji, odbiera przymiot informacji publicznej innym, niż

umowy i protokoły, dokumentom posiadającym taki walor, a dotyczącym postępowań

przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień”.

Wykonawca Konsorcjum MADROCAR wykazał zatem zrozumienie dla

obowiązujących w tym zakresie regulacji i wcześniejsze nadużycie uprawnienia do

zastrzeżenia informacji własnymi działaniami [zgodą na ujawnienie] naprawił, co

zasługuje na aprobatę.

(2) Nie sposób oprzeć przekonaniu, że trwanie przez obu Przystępujących w stanowisku

co do zastrzeżenia informacji było wynikiem pobłażliwej postawy Zamawiającego,

który po otrzymaniu wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny i zawartej w nich

argumentacji wykonawców co do zastrzeżenia informacji, przyjął je, nie dociekając

w żaden sposób i nie egzekwując rzetelnego wykazania podstaw tego zastrzeżenia,

póki nie wpłynęły do niego – obwarowane surowszą sankcją [odpowiedzialnością

karną] wnioski o udostępnienie informacji na podstawie ustawy o dostępie do

informacji publicznej.

Tego rodzaju wyrozumiała postawa Zamawiającego skłaniała więc wykonawców do

nadużywania instytucji zastrzeżenia.

(3) W wyjaśnieniach Konsorcjum FB Serwis trudno znaleźć takie elementy, które

wyrażają wartość stanowiącą wartość gospodarczą, a przez to stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Do tego wniosku skłania już sam wynik rozprawy z dnia

47

19 września 2014 r. Przystępujący, zobowiązany do szczegółowego wypowiedzenia

się co do informacji zawartych na pierwszych dziewięciu stronach traktowanego jako

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa pisma z 6 sierpnia 2014 r. miał wyraźny

problem z takim uzasadnieniem. I nic dziwnego: są tam ogólne, generyczne

deklaracje o uwzględnieniu wymagań stawianych w postępowaniu; przytoczenie

przepisów definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z ich interpretacją

i nawiązaniem do orzecznictwa a także z obszernymi cytatami tego orzecznictwa;

wyjaśnienia wprowadzające stanowiące tabelaryczne zestawienie ofert złożonych

w obu częściach tego postępowania; wskazanie budżetu Zamawiającego i średnie ze

wszystkich cen; wskazanie realizowanych przez wykonawcę kontraktów na rzecz

podmiotów publicznych – jawnych i powszechnie znanych. Także dalsza część

wyjaśnień nie ma charakteru na tyle konkretnego, by dotyczyła wartości

uniwersalnych Przystępującego, nie odnoszących się wyłącznie do tego

postępowania – stanowi wyszczególnienie kategorii kosztów z ich procentowym

rozłożeniem a także obejmuje kalkulację cen jednostkowych realizacji zamówienia

w poszczególnych grupach robót. Ta kalkulacja nie operuje jednak danymi innymi,

aniżeli opracowane dla tego postępowania, także procentowe ujęcie kalkulacji

kosztów w ramach wyceny świadczenia jednostki usługi nie zdradza wartości

pozwalającej na poznanie know-how wykonawcy. Także załączniki do tych wyjaśnień

w sposób oczywisty nie mają charakteru pozwalającego traktować je jako wartość

gospodarczą – znakomita ich większość jest powszechnie, wręcz obligatoryjnie

dostępna. To np. informacje o rozstrzygnięciu publicznych przetargów, w tym na rzecz

oddziału Zamawiającego, [załącznik nr 1, 2, 3, 4 do wyjaśnień z 6 sierpnia 2014 r.],

ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego [załącznik nr 5 do pisma], a także

dokument o powszechnej dostępności na podstawie ustawy o Krajowym Rejestrze

Sądowym, dostępny aktualnie także poprzez wyszukiwarkę internetową

przedsiębiorstw na stronie internetowej [czyli po prostu odpis z KRS podmiotu z grupy

kapitałowej, do której przynależy Przystępujący – załącznik nr 12]. Dalej,

w wyjaśnieniach mamy cenniki wykonania dla wykonawcy określonych robót, dostaw

[zał. nr 6, 7 i 8], przy czym opracowano je dla potrzeb tego postępowania, nie

stanowią więc one obrazu relacji dostępnych jedynie Przystępującemu, w które inny

podmiot mógłby wstąpić, szczególnie że dotyczą ofert w ramach grupy kapitałowej do

której przynależy Przystępujący i co przyznał na rozprawie [wypowiedź

Przystępującego, zgodnie z którą „nie jest tajemnicą, że przystępujący przynależy do

grupy kapitałowej związanej z Budimex; nie jest tajemnicą fakt przynależności do

48

grupy kapitałowej, a także korzystanie z pewnych upustów dla całej grupy kapitałowej,

ale szczegółowe warunki, związane z taką przynależnością, już stanowią tajemnicę”].

Pozostałe cenniki [zał. 9, 10 i 11] sformułowano wyraźnie na potrzeby tego

postępowania, są one też ograniczone czasem ważności [zał. 9 i 11], co wynika z ich

treści, zatem trudno je traktować jako wartość inną, aniżeli obrazującą współpracę

w związku z tym konkretnym przedsięwzięciem.

Z tego względu, zasadnymi okazały się zarzuty co do naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 ustawy, poprzez nieuprawnione uznanie za

tajemnicę przedsiębiorstwa informacji w wyjaśnieniach elementów kalkulacyjnych

ceny w ofercie Konsorcjum FB Serwis.

Reasumując, wyjaśnienia obu Przystępujących powinny być ujawnione. Przy czym,

wobec faktu, że w odniesieniu do Konsorcjum FB Serwis uznano, że wykonawca podlega

wykluczeniu [wyrok w spr. KIO 1831/14], potwierdzenie zarzutów w tej mierze pozostawało

bez wpływu na wynik postępowania. Stąd ograniczono się jedynie do stwierdzenia

naruszenia przepisów prawa oraz obowiązku Zamawiającego traktowania tych informacji jako

nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, bez odpowiadającego tym stwierdzeniom

nakazu ujawnienia dokumentu.

Analogiczne informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji ceny

w ofercie Konsorcjum MADROCAR zostały już ujawnione przez ten podmiot, zatem sam

zarzut w tej mierze został zarówno potwierdzony jak i skonsumowany uzyskaniem przez

Odwołującego żądanych dokumentów, co także czyni potwierdzenie tego zarzutu

pozostającym bez wpływu na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy].

[5] Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum MADROCAR oraz Konsorcjum FB Serwis:

W postępowaniu na część 2 oferty złożyło ośmiu wykonawców z cenami od

91.968.479,73 zł do 114.593.034,20 zł:

1) Konsorcjum FB Serwis z ceną 91.968.479,73 zł;

2) Konsorcjum MADROCAR z ceną 92.593.344,74 zł;

3) Odwołujący z ceną 109.795.633,76 zł;

4) Konsorcjum Godrom z ceną 110.486.091,87 zł;

5) Konsorcjum ParkM z ceną 111.981.388,22 zł;

49

6) Konsorcjum AVR z ceną 113.405.945,71 zł;

7) Konsorcjum Eurovia z ceną 113.425.675,40 zł;

8) Konsorcjum Poldim z ceną 114.593.034,20 zł.

Wartość szacunkowa wynosi 162.842.362,10 zł.

W analizowanej sprawie, w zakresie części 2 zamówienia, Zamawiający dokonał

wezwania dwóch wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na

wysokość ceny, w oparciu nie o rzeczywiste wątpliwości, ale w wyniku zastosowania się do

wewnętrznego zarządzenia Dyrektora Generalnego Dróg i Autostrad [jak wskazał

Zamawiający na rozprawie w dniu 19 września 2014 r.: „w oparciu o pewną metodologię

oceny elementów kalkulacyjnych ceny, prowadzoną przez Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad o wytyczne stosowane w innych krajach UE [system grecki,

belgijski].”, które wskazuje na konieczność ustalenia średniej z cen złożonych

w postępowaniu, a następnie wystąpienia do wykonawców, opierając się na filozofii zbliżonej

do regulacji zawartych w ustawie, jakie wejdą w życie 19 października 2014 r.

I tak, Zamawiający analizował ceny przez pryzmat dwóch kryteriów:

1. kryterium arytmetyczne, w którym punktem odniesienia była ustalona przez

Zamawiającego, z należytą starannością, szacunkowa wartość zamówienia, uznając że

ceny wszystkich ofert poza ofertą Konsorcjum Poldim odbiegają o więcej niż 30% od

wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego.

2. kryterium cen ofert - gdzie punktem odniesienia była średnia arytmetyczna cen

wszystkich złożonych ofert, która wyniosła 107.322.155,83 zł.

Zamawiający uznał, że ceny dwóch ofert Konsorcjum FB Serwis i Konsorcjum

MADROCAR odbiegają o więcej niż 10% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert,

w związku z czym wezwał tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

ustawy.

Zamawiający przy tym, w swoim wezwaniu, zwrócił uwagę na wybrane grupy robót,

które w jego ocenie są szczególnie kosztochłonne i mogą być miarodajne dla analizy ceny

oferty, wskazując na konieczność przedstawienia szczegółowych kalkulacji wskazanych

pozycji kosztorysowych z uwzględnieniem wymogów odpowiednich specyfikacji

technicznych.

50

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest w pewnym

sensie subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo

określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,

kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot

zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać

indywidualnie [tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w Poznania z dnia 17.01.2006 r.,

sygn. akt II Ca 2194/05]. Nie można także - przeczyłoby to bowiem zasadzie wspierania

rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie,

wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej

pewnego poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/88 -

„Fratelli Constanzo”, wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/890]. Tym

samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany

do automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku

przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia. Wielokrotnie

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo

zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie

kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”. [Wyrok Sądu

Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn. akt: X Ga 140/08]. Jak zaś skonstatował

Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07,

„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco

niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.

Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo

oferowanie usług za symboliczną kwotę.”. Sam fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych

ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za

rażąco niską.

Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność

indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Nie

wolno bowiem zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy

przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”

[wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,

stwierdzić należy, że:

51

(1) co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej

w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco

niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie

zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty

wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk.

Wynika to także z faktu, że postępowanie o zamówienie publiczne jest

postępowaniem w obrocie profesjonalnym, w którym wykonawcy, posiadając

odpowiednie doświadczenie są w stanie w sposób adekwatny dokonać wyceny

kosztu wykonania zamówienia, zaś sytuacje nieprawidłowej wyceny należą do

rzadkich. Zasadą jest bowiem, że przedsiębiorca nie jest podmiotem działającym

non – profit, a jego działania są nakierowane na maksymalizację zysku

z prowadzonej działalności i osiągnięcie określonego wyniku finansowego. Za

wyjątkiem więc sytuacji działania w sposób nie odpowiadający mechanizmom

uczciwej konkurencji, kwalifikowanego jako działania z zakresu nieuczciwej

konkurencji np. poprzez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów w celu

wyeliminowania innych podmiotów z rynku, gdzie ten cel ekonomiczny

realizowany jest w dłuższej perspektywie czasowej, zwykle wykonawca tak

kalkuluje cenę swojej oferty, by realizacja zadania po prostu mu się opłacała. Jeśli

więc doświadczony w realizacji określonych przedsięwzięć wykonawca oferuje

wykonanie zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia

uprawdopodabniają poprawność tej kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana

cena jest ceną realną.

(2) Nie istnieje określony, sztywny przedział ceny, za który należy oferować

wykonanie zamówienia. W gospodarce wolnorynkowej, opartej na zasadzie

swobody kontraktowania ustalenie ceny leży w gestii dysponenta przedmiotu

sprzedaży. Ceny regulowane, charakterystyczne dla gospodarki nakazowo –

rozdzielczej są, zasadniczo, kategorią historyczną a w każdym razie należą do

wyjątków.

(3) Samo porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, do

wartości szacunkowej zamówienia albo kwoty, jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia , nie jest wystarczające dla stwierdzenia,

że Zamawiający winien poddać szczególnej analizie ceny ofert i uznać, że zostały

niewłaściwie skalkulowane. Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną

projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi

znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą

52

i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania

przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej

wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie

optymistyczny, skoro odnosi się ona do nie dających się przewidzieć zachowań

wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego.

(4) Nie ma obowiązku w ramach uczynienia zadość wezwaniu do wyjaśnienia

elementów kalkulacyjnych oferty dokładnej, „co do grosza” kalkulacji ceny.

Konieczne jest zaprezentowanie istotnych z perspektywy jej kalkulacji, elementów

ceny. Wynika to wprost z przepisów - przepis art. 90 ust. 1 ustawy stanowi, że

zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym

terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny. Oznacza to, że przedmiotem wezwania i wyjaśnienia są te elementy, które

mają wpływ na wysokość ceny, to jest elementy istotne dla kalkulacji ceny oferty.

W ten sam sposób traktuje kwestię wyjaśnienia elementów oferty ustawodawstwo

unijne oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z art. 55 Dyrektywy

2004/18WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. [Dz.U. L. 134

z 30.4.2004.114], „Jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty wydają się

rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert zwraca się

na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących, dotyczących tych

składowych elementów ofert, które uważa za istotne. Szczegóły te mogą dotyczyć

głównie: a) ekonomiczności danej metody budowania, procesu produkcyjnego lub

świadczonych usług; b) technicznych lub wszelkich wyjątkowo korzystnych

warunków, którymi dysponuje oferent, w celu realizacji robót budowlanych,

dostawie produktów lub usług; c) oryginalności robót budowlanych, dostaw lub

usług proponowanych przez oferenta; d) zgodności z obowiązującymi przepisami

dotyczącymi ochrony zatrudnienia i warunków pracy, a także miejsca, w którym

roboty budowlane, usługi lub dostawy te mają być realizowane; e) możliwości

uzyskania przez oferenta pomocy państwowej.”

W orzeczeniu ETS z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10, SAG ELV Slovensko

a.s. stwierdzono, że „z przepisów Dyrektywy wynika, że zamiarem prawodawcy

Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by

dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez

nałożenie na nie w tym celu obowiązku żądania od kandydatów przedstawienia

53

uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne [zob. podobnie

wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99

Lombardini i Mantovani, Rec. S. I-9233, pkt 46-49]”.

Oznacza to więc, że rzeczą wykonawcy jest zaprezentowanie tych elementów

kalkulacji oferty, które są istotne dla ustalenia ceny. Oczywistym jest bowiem, że

szczególnie przy złożonych przedsięwzięciach [a z takim mamy do czynienia

w analizowanym postępowaniu], w ramach kalkulacji ceny uwzględniane są te

najbardziej doniosłe czynniki, pozostałe zaś szacowane są w pewnym

przybliżeniu, jako projekcja, uwzględniająca zarazem potencjalne ryzyka, zysk

i marżę. Trudno bowiem oczekiwać, by wykonawca prezentował kalkulację ceny

oferty ze szczegółowością sięgającą kosztów zakupu materiałów biurowych, czy

innych elementów związanych z wykonaniem zamówienia o marginalnym

znaczeniu, o niewielkim wymiarze finansowym. Istotne jest takie wyjaśnienie

kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia co do

koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Chodzi tu więc

o – uprawdopodobnienie poprawności kalkulacji rozwianie wątpliwości

Zamawiającego, nie zaś o przedstawienie szczegółowego biznes – planu.

Takiego wymagania nie stawia w każdym razie ustawodawca. Ustawodawca

uznał bowiem, że dla takiego stwierdzenia jest pokazanie w ramach składanych

wyjaśnień nie wszystkich, ale tych elementów oferty, które mają wpływ na

wysokość ceny. Ma to szczególnie znaczenie, gdy już sama cena

w postępowaniu jest prezentowana z dość dużą szczegółowością – np. w postaci

kosztorysu obejmującego wycenę jednostek i tym samym, daje obraz wyceny

jednostkowej różnych elementów wykonania zamówienia.

(5) Tak też w analizowanym postępowaniu skierował wezwania do wyjaśnienia

elementów oferty Zamawiający, wskazując te grupy robót, które miały być

reprezentatywne dla stwierdzenia poprawności kalkulacji ceny, w szczególności

bardziej kosztochłonne. Zamawiający wskazał wyraźnie, akcentując i „boldując” te

grupy robót, które uznał za szczególnie istotne dla wyceny: „Ponadto Komisja

poddała szczegółowej analizie oferty w/w wykonawców, szczególnie Tabele

Elementów Rozliczeniowych, celem określenia, które elementy składowe ofert są

najbardziej istotne dla zamawiającego i budzą największe wątpliwości pod

względem wysokości ceny. (…) W załączniku 1 do niniejszej notatki,

przedstawiono zestawienie obrazujące wartości wszystkich grup robót 54

w poszczególnych ofertach i odstępstwa (procentowe i kwotowe) tych wartości od

odpowiednich średnich wartości za prace z danej grupy. Po przeanalizowaniu

tego zestawienia, Komisja wytypowała cztery grupy robót, które mają największy

wpływ na cenę oferty i które uważane są za najistotniejsze z punktu widzenia

należytej realizacji zadań z zakresu zimowego i bieżącego utrzymania dróg.

Zamawiający bardzo dużą wagę przypisuje do wyceny elementów z grupy robót

nr 10 -Zimowe utrzymanie, gdyż grupa ta stanowi około 30 % wartości całej oferty

i jest grupą najbardziej cenotwórczą. Kolejnymi grupami jest grupa nr 1 -

utrzymanie nawierzchni (od 12 do 18% wartości oferty), grupa nr 3 - Odwodnienie

(od 10 do ponad 17% wartości oferty), grupa nr 7 - Estetyka (od 5 do ponad 11%

wartości oferty). Razem te cztery grupy stanowią ponad 70 % wartości oferty i bez

wątpienia mają decydujący wpływ na cenę oferty.” [notatka komisji przetargowej

z 23 lipca 2014 r.]. W wezwaniach kierowanych do wykonawców Zamawiający

zwrócił się m.in. o przedstawienie szczegółowych kalkulacji wskazanych przez

siebie pozycji kosztorysowych z uwzględnieniem wymogów odpowiednich

specyfikacji technicznych, odnosząc powyższe do wyraźnie wskazanych grup

robót.

Treść wezwania nie była przy tym kwestionowana – Odwołujący nie wskazywał,

by to wezwanie wymagało ponowienia, dopełnienia o dalsze elementy

kalkulacyjne, mimo, że nie ma przeszkód, [a w każdym razie żaden z przepisów

takiego zakazu nie wprowadza], w ponownym, dopełniającym wezwaniu do

wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny [możliwość taką

potwierdza orzecznictwo, w tym przykładowo wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 22 października 2013 r. w spr. XXIII Ga 1388/13]. Oznacza

to, że same wezwania, w kształcie i zakresie w jakim je wystosowano, wyrażają

zakres, w jakim analiza ceny obu kwestionowanych ofert ma się zamknąć.

Jakiekolwiek bowiem sięganie poza zakres tych wezwań i wskazanych w nich

zagadnień [zaakcentowanych grup robót], wobec niepostawienia zarzutów co do

ewentualnie niewystarczającego zakresu zapytania, oznaczałoby wyjście poza

zarzuty odwołania, czemu sprzeciwia się art. 192 ust. 7 ustawy.

Jak wskazano wyżej, ocena ofert jest zadaniem Zamawiającego. Bezpodstawne

objęcie zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących elementów

kalkulacyjnych oferty, mających wpływ na wysokość ceny, czyniło niemożliwym postawienie

zarzutów wobec dokonanej oceny tych wyjaśnień. Sama treść wezwań była znana 55

Odwołującemu i nie jest kwestionowana. Zamawiający zatem, obowiązany jest do dokonania

oceny złożonych w toku postępowania odwoławczego materiałów dotyczących kalkulacji

ceny w ofertach obu Przystępujących przez pryzmat zakresu objętego wezwaniami i na ich

podstawie – oceny ofert. Nie przesądzano rezultatu tej oceny, to bowiem należy do

Zamawiającego, jako gospodarza prowadzonego postępowania. W ramach tej oceny

Zamawiający obowiązany jest wziąć pod uwagę wskazane wyżej wytyczne.

[6] Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Konsorcjum MADROCAR z SIWZ:

Zarzuty wskazujące na niezgodność oferty konsorcjum MADROCAR zasadzały się

na założeniu, że z pewnością – wobec niskiej ceny oferty tego wykonawcy, jakiś element

wykonania zamówienia został pominięty. Na rozprawie Odwołujący wykazywał, że tym

elementem jest m.in. zbyt mała ilość soli założona do realizacji zamówienia. Ustalenie

powyższego winno być następstwem oceny wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny tego

wykonawcy, co na obecnym etapie, wobec dokonanego rozstrzygnięcia, jest przedwczesne.

IV. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:

Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik

postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy. Ponieważ zarzucane naruszenia

przepisów znalazły potwierdzenie, nakazano unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty

i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, obejmującego:

1) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego R. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W.

K. oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K.

ReDrog - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do

uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

2) ocenę wszystkich dokumentów, jakie w toku postępowania odwoławczego zostały

złożone w przedmiocie wyjaśnienia poprawności kalkulacji ceny w ofertach

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego R. M.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo -

Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog oraz wykonawców

56

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FB Serwis S.A. oraz

CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.

Zamawiający, w wezwaniu kierowanym do Przystępującego, na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów stanowiących zobowiązanie podmiotu trzeciego do

udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz osób mających wykonywać zamówienie,

powinien:

(1) wskazać, że aktualnie złożone zobowiązania do udostępnienia wiedzy

i doświadczenia nie zawierają wymaganych w pkt 8.2 SIWZ oraz w § 1 ust. 6

Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane elementów, wskazujących na realne przekazanie wiedzy

i doświadczenia.

(2) poinformować, że złożone zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez

inne podmioty, powinny zawierać – stosowne do konieczności scharakteryzowania zasobu,

jakim jest wiedza i doświadczenie – elementy, to jest określenie charakteru stosunku, jaki

łączy albo będzie łączył wykonawcę i podmiot trzeci, poprzez wskazanie relacji prawnej, na

podstawie, której nastąpiło udostępnienie wiedzy i doświadczenia [przykładowo,

podwykonawstwo albo inna forma uczestnictwa w realizacji zamówienia, w zakresie

zgodnym z zadaniami wykazywanymi dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu]. W zobowiązaniu winno być zawarte jasne stwierdzenie co do roli

wykonawczej podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, na przykład, że

przekazanie wiedzy nastąpi poprzez podwykonawstwo podmiotu trzeciego w zakresie

realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie którego udostępnione zostały te zasoby.

W zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego oceny wszystkich dokumentów, jakie w toku

postępowania odwoławczego zostały złożone w przedmiocie wyjaśnienia poprawności

kalkulacji ceny w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego R. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Usługowo - Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog oraz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FB Serwis S.A. oraz

CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., Zamawiający

obowiązany jest poddać analizie złożone materiały dotyczące kalkulacji ceny w ofertach obu

57

Przystępujących przez pryzmat zakresu objętego wezwaniami i na ich podstawie – dokonać

oceny ofert. Nie przesądzano rezultatu tej oceny, pozostawiając powyższe Zamawiającemu,

stosownie do wyniku tej analizy.

Zakres nakazanej w tym zakresie analizy jest determinowany zakresem

podniesionych zarzutów [art. 192 ust. 7 ustawy], te zaś skierowano wyłącznie wobec oceny

wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego i postulowanego w związku z tą oceną

odrzucenia ofert obu wykonawców.

Zarzutami nie zostało objęte samo wezwanie, jego zakres oraz ewentualny postulat

dalszego wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co

oznacza, że dokonywana ocena złożonych materiałów winna się zamknąć w czynności,

której dotyczą zarzuty, w tym powinna odnosić się do zakresu zapytania wyartykułowanego

w wezwaniach z 25 lipca 2014 r. kierowanych do obu Przystępujących. Samo wezwanie na

tym etapie, wobec braku zastrzeżeń co do tej czynności ma charakter definitywnego.

W odniesieniu do zapytania [zapytań] zawartych w tych wezwaniach, winny być więc

poddane ocenie materiały, jakie złożyły strony i uczestnicy postępowania w toku

postępowania odwoławczego, a w konsekwencji, dopiero po tej analizie właściwym będzie

określone [nie przesądzając jakie] rozstrzygnięcie postępowania.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości

3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r.

Skład orzekający:

58