KIO 1849/14

Sygn. akt: KIO 1849/14

WYROK

z dnia 22 września 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie, w dniu 18 września 2014 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2014 roku przez

wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szyszkowej 34, 02-285

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad - Oddział w Gdańsku, ulica Subisława 5, 80-354 Gdańsk

przy udziale:

A. SAFEGE S.A., Parc de l Ile 15/27 rue du Port, 92000 Nanterre zgłaszającego

przystąpienie do postępowań odwoławczego po stronie Odwołującego,

B. WS Atkins-Polska Sp. z o.o., 00 – 203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17 zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

C. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A., 03 – 215 Warszawa,

ul. Jagiellońska 88, B.51 BC/36 zgłaszającego przystąpienie do postępowań

odwoławczego po stronie Odwołującego,

D. Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, 00 – 591 Warszawa, ul. Klonowa

6 zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczego po stronie

Odwołującego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie

Nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, Tom II Istotne dla stron postanowienia umowy i zastąpienie

dotychczasowej treści w § 26 ust. 2 następującą:

2.Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:

1

1) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz cenowy” – z tytułu usług

świadczonych przez jednego członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie

mniejszym niż 8 pełnych godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4;

2) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz cenowy” – z tytułu usług

świadczonych przez jednego członka Personelu Konsultanta w wymiarze

mniejszym niż 8 pełnych godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad - Oddział w Gdańsku, ulica Subisława 5, 80-354 Gdańsk i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szyszkowej 34, 02-285 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad -

Oddział w Gdańsku, ulica Subisława 5, 80-354 Gdańsk na rzecz TPF Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie przy ulicy Szyszkowej 34, 02-285 Warszawa kwotę 18 600

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 1849/14

Zamawiający Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Gdańsku

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą Pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania

i realizacją robót oraz zarządzanie trzema kontraktami pn.: „kontynuacja projektu i budowy

autostrady a1-stryków-węzeł „tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 -

zadanie i odcinek od km 295+850 (od węzła „stryków i” bez węzła) do km 310+000”;

„kontynuacja projektu i budowy autostrady a-1 stryków - węzeł „tuszyn” na odcinku od km

295+850 do km 335+937,65 - zadanie ii odcinek od km 310+000 do km 320+010”;

„kontynuacja projektu i budowy autostrady a-1 stryków - węzeł „tuszyn” na odcinku od km

295+850 do km 335+937,65 - zadanie iii odcinek od km 320+010 do km 335+937,65 (bez

odcinka od km 322+150 do km 324+950) o którym ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 sierpnia 2014 r. pod -

numerem 2014/S 164-293617.

8 września 2014 roku Odwołujący, działając w trybie art. 180 ust. 1 w związku

z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907

ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie niezgodnej z przepisami ustawy treści

SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i

realizacją robót oraz zarządzanie trzema kontraktami pn.: „kontynuacja projektu i budowy

autostrady a1-stryków-węzeł „tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 -

zadanie i odcinek od km 295+850 (od węzła „stryków i” bez węzła) do km 310+000”;

„kontynuacja projektu i budowy autostrady a-1 stryków - węzeł „tuszyn” na odcinku od km

295+850 do km 335+937,65 - zadanie ii odcinek od km 310+000 do km 320+010”;

„kontynuacja projektu i budowy autostrady a-1 stryków - węzeł „tuszyn” na odcinku od km

295+850 do km 335+937,65 - zadanie iii odcinek od km 320+010 do km 335+937,65 (bez

odcinka od km 322+150 do km 324+950).

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1) art. 7 ust. 1 ustawy, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający

zasadę uczciwej konkurencji;

1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez opisanie

3

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i utrudniający

uczciwą konkurencję,

2) art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust 2 ustawy Pzp w związku z art. 353 1 Kodeksu

cywilnego, oraz innych przepisów Kodeksu cywilnego przywołanych w treści

uzasadnienia przy poszczególnych zarzutach przez narzucenie niezgodnych z

prawem i dyskryminacyjnych dla wykonawcy warunków umowy;

3) art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 Kodeksu cywilnego

art. 735 § 1 i 744 w zw. z art. 750 Kodeksu cywilnego poprzez sformułowania

sposobu wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w sposób sprzeczny z

właściwością i naturą stosunku oraz zasadami współżycia społecznego, w sposób

naruszający zasadę społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa, a także zasadę

ekwiwalentności świadczeń.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisów specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w szczególności projektu umowy, w sposób określony dla

poszczególnych zarzutów w uzasadnieniu.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

ponieważ jest jednym z wiodących przedsiębiorstw działających w branży pełnienia nadzoru

nad realizacją robót budowlanych, zaś sformułowana przez Zamawiającego niezgodnie z

prawem treść Specyfikacji Istotnych Wanków Zamówienia (dalej: SIWZ) , uniemożliwia

Odwołującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty oraz wykonywanie przyszłej

umowy. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku uzyskania niniejszego

zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Zgodnie z

przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przed otwarciem ofert, każdy wykonawca deklarujący

zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia, co do zasady, posiada jednocześnie

interes w jego uzyskaniu (wyrok KIO z dnia 22 lutego 2012 roku sygn. akt KIO 282/12).

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zarzut nr 1

Zgodnie z § 4 ust. 1 Wzoru Umowy: Wynagrodzenie będzie płatne w okresach

miesięcznych, odpowiednio do rzeczywistego czasu trwania Umowy, w oparciu o czas

faktycznie przepracowany przez Personel Konsultanta oraz w przypadku pozycji

4

ryczałtowych - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu i potwierdzeniu jej wykonania

przez Kierownika Projektu.

Jednocześnie w świetle § 4 ust. 4 Wzoru Umowy łączne miesięczne wynagrodzenie

Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:

1) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi

do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od

wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego

Świadectwa Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty -

Formularz Cenowy;

2) wynagrodzenie z tytułu nabycia majątkowych praw autorskich przysługuje w

wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy;

3) 50 % wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,

przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podstawowym

~ obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty -

Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu i

współczynnika 0,5;

4) 0-50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel

Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie

Podwyższonym - obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do

Oferty - Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym

miesiącu i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy

Konsultanta. Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru:

Wk = (SPj/SPjmax)*0,5 gdzie:

Wk- współczynnik wyliczony na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta

SPj- Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,

przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta

SPjmax- Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez

Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Obmiaru

Jakości Pracy Konsultanta

Zamawiający opisując sposób zapłaty łącznego miesięcznego wynagrodzenia pominął

w ogóle zapłatę wynagrodzenia za realizacje „Działań promocyjnych” (dział III Formularzy

Cenowych). Zamawiający nie wskazał również w żadnym innym miejscu SIWZ na jakich

zasadach zamierza zapłacić wykonawcom za zrealizowanie Działań Promocyjnych, które

to działania zgodnie z Formularzami Cenowymi częściowo miały być również rozliczane

5

miesięcznie. Powyższe tworzy niebezpieczną dla wykonawców sytuację, bowiem

wykonawca nie wie kiedy i w jaki sposób Zamawiający zamierza zapłacić mu

za zrealizowania usług związanych z działaniami promocyjnymi. Natomiast brak zapłaty

wynagrodzenia za świadczone usługi powodowałoby brak ekwiwalentności wzajemnych

świadczeń stron.

Odwołujący wskazał, że jak wynika z przytoczonego postanowienia § 4 ust. 4 pkt 3 -4

Wzoru Umowy, Zamawiający zastrzegł, iż rozliczenie za świadczenie usług nadzoru płacone

będzie w zależności od rodzaju świadczonej przez wykonawcę usługi tj. usługi świadczonej

w Standardzie Podstawowym lub usługi świadczonej w Standardzie Podwyższonym.

To, w jaki sposób Zamawiający rozumie te dwa pojęcia zostało wskazane w § 1 pkt 1

w SIWZ Zamawiający, w świetle którego:

„Usługa wykonana w Standardzie Podstawowym usługa, oceniona na 0 pkt po

dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą Obmiaru

Jakości Pracy Personelu Konsultanta.

„Usługa wykonywana w Standardzie Podwyższonym”: usługa, oceniona powyżej 0

pkt po dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą

Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta.

W Karcie Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta, stanowiącej Załącznik nr 2 do

Umowy, do którego to odsyłają w/w definicje wskazano natomiast punktację, która

każdorazowo może zostać przyznana wykonawcy za świadczone przez niego usługi.

Zgodnie z w/w Kartą Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta, Wykonawca otrzyma

0 punktów gdy nie wykona zadania: 1 pkt gdy wykona w stopniu mało zadawalającym:

2 - wykona zgodnie z umowa.

Jednocześnie w § 5 Wzoru Umowy, Zamawiający opisał w jaki sposób dokonywana ma być

ocena poziomu świadczenia Usług przez wykonawcę, tj.:

„1. Kierownik Projektu dokona oceny jakości pracy Konsultanta, po upływie każdego

miesiąca kalendarzowego, poprzez wypełnienie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,

stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy, na podstawie wiedzy o Kontrakcie, obserwacji pracy

Konsultanta oraz oceny efektów pracy Konsultanta. Konsultant zobowiązany jest udowodnić

należyte wykonanie obowiązków określonych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta.

Kierownik Projektu zobowiązany jest dokonać oceny poprzez wypełnienie Karty Obmiaru

Jakości Pracy Konsultanta w terminie najpóźniej do 7 dnia od przekazania miesięcznego

zestawienia czasu pracy Personelu Konsultanta (dniówek), o którym mowa w § 7 ust 3 pkt 1

Umowy. 2. Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta wynikające z

6

Umowy.

3. Wypełniając Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, Kierownik Projektu może

zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających z

Umowy. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo uzasadnić podjętą decyzję.

4. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Umowy,

Kierownik Projektu sporządza Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta poprzez naliczenie

punktów 0 albo 1 albo 2 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru

Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie 2 punkty, w

przypadku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i bez

zastrzeżeń.

5. Od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości pracy Konsultanta, sporządzonej

w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, Konsultantowi służy sprzeciw, który na piśmie

wraz z uzasadnieniem należy wnieść w ciągu 3 dni roboczych od daty otrzymania oceny do

Dyrektora Oddziału GDDKiA.

6. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia

otrzymania sprzeciwu. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna.

7. W przypadku wniesienia sprzeciwu po upływie terminu, o którym mowa w ust 6, sprzeciw

pozostaje bez rozpoznania."

Wreszcie zgodnie z § 7 ust 3 Wzoru Umowy warunkiem wystawienia przez Konsultanta

faktury VAT jest uzyskanie przez Konsultanta następujących dokumentów (warunki będą

spełnione łącznie):

1) miesięcznego zestawienia czasu pracy Personelu Konsultanta (dniówek) w postaci

wydruku z elektronicznego systemu rejestracji czasu pracy Personelu Konsultanta,

potwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu i zatwierdzonego przez Kierownika Projektu;

2) zestawienia elementów rozliczeniowych, dla których płatność jest dokonywana zgodnie z

pozycjami ryczałtowymi - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu i jej odbiorze przez

Kierownika Projektu;

3) sporządzonej przez Kierownika Projektu Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta

(KOJPK) określającej jakość świadczonych przez Konsultanta Usług;

4) dokumentu potwierdzającego przekazanie Kierownikowi Projektu raportu miesięcznego;

5) dokumentu obrazującego wartość płatności przed dokonaniem korekty waloryzacyjnej jak

i wartość płatności po dokonaniu korekty waloryzacyjnej.

Odwołujący podkreślił, iż przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny,

nieprecyzyjny, hipotetyczny oraz utrudniający konkurencję co ma natomiast miejsce w

7

przypadku wyżej przywołanych postanowień SIWZ. Należy zauważyć, iż wskazane przez

Zamawiającego definicje Usługi wykonanej w Standardzie Podstawowym oraz w

Standardzie Podwyższonym jak również opis tych pojęć dokonany w Załączniku nr 2 do

Umowy - są niejasne, nieprecyzyjne i nie pozwalają w żaden sposób oszacować wykonawcy

ryzyka, którą mają być wycenione w niniejszym postępowaniu. Z definicji tych wynika

bowiem, iż nie zrealizowanie umowy w jakimś zakresie jest wedle Zamawiającego realizacją

zamówienia w Standardzie Podstawowym (zgodnie bowiem z przytoczoną definicją Usługa

wykonywana w Standardzie Podstawowym to usługa, oceniona na 0 pkt, natomiast zgodnie

z Kartą Obmiaru Prac Konsultant, Konsultant otrzyma 0 pkt jeżeli nie wykona danej części

usługi) a zrealizowanie umowy w stopniu mało zadawalającym (jakkolwiek rozumieć

to pojęcie) lub zgodnie z umową jest wedle Zamawiającego realizacją zamówienia

w Standardzie Podwyższonym (zgodnie bowiem z przytoczoną definicją Usługa

wykonywana w Standardzie Podwyższonym to usługa, oceniona powyższej 0 pkt, natomiast

zgodnie z Kartą Obmiaru prac jeśli wykonawca wykona umowę w stopniu mało

zadawalającym otrzyma 1 punkt a jeżeli wykona daną cześć usługi zgodnie z umową 2

punkty).

Dodatkowo, jak wynika z postanowień przytoczonego § 5 Wzoru Umowy, ocena pracy

Konsultanta, od której to oceny Zamawiający uzależnia wypłatę lub brak wypłaty czy też

wysokość wypłaconego wynagrodzenia, dokonana ma być przez Kierownika projektu i to na

podstawie jego wiedzy o Kontrakcie oraz poczynionych przez Kierownika obserwacji jak

również oceny efektów pracy Konsultanta. Tak sformułowany opis sposobu oceny pracy jest

nieprecyzyjny, subiektywny i powoduje, iż ocena pracy Konsultanta pozbawiona jest

jakiejkolwiek standardów i obiektywizmu. Zamawiający określając poziom jakości jaką może

uzyskać świadczona przez Konsultanta Usługa w Karcie Obmiaru Jakości Konsultanta tj.

brak wykonania usługi; wykonanie w stopniu mało zadawalającym; wykonanie zgodnie z

umową, nie wyjaśnił nigdzie, kiedy w jakich warunkach i na jakich zasadach wykonawca

będzie świadczył usługę w sposób zgodny z umowa, a kiedy świadczona przez niego usługa

będzie świadczona w sposób mało zadawalający i czym świadczenie usługi w stopniu mało

zadawalającym różni się od braku wykonania usługi. Powyższe oznacza, iż wykonawca nie

wie w jaki sposób postępować ma aby zgodnie z SIWZ należycie wykonać umowę i

otrzymać za nią wynagrodzenie. Ponadto, zgodnie z postanowieniami umowy wykonawca

zobowiązany jest każdorazowo udowadniać, że świadczona przez niego usługa została

zrealizowana. Zamawiający nie przewidział natomiast i nie opisał żadnych mechanizmów jak

owo dowodzenie należytej staranności ma wyglądać. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż

opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące

mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym również umożliwić wykonawcom obliczenie ceny

8

oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników (elementów) mających wpływ na wysokość

ceny.

Odwołujący podniósł, że ocena pracy Konsultanta uzależniona jest całkowicie od

subiektywnej oceny dokonanej przez Kierownika Projektu.

Powyższe w połączeniu z ukształtowaniem zapłaty wynagrodzenia na podstawie § 4 ust. 4

Wzoru Umowy oznacza, że wykonawca nie wie, jakie wynagrodzenie otrzyma, ponieważ nie

ma żadnych obiektywnych zasad przyznawania takiego wynagrodzenia. Ponownie należy

wskazać, iż Zamawiający nie przewidział w tym zakresie również żadnych standardów.

Kierownik dokonuje oceny na podstawie własnych obserwacji i to na dodatek po upływie

długiego okresu czasu bowiem po upływie każdego miesiąca kalendarzowego. Odwołujący

podnosi, iż tak niejednoznaczny, nieustandaryzowany i dowolny opisany sposób oceny

pracy Konsultanta może stanowić potencjalne źródło zachowań korupcyjnych.

Dodatkowo, na podstawie wymogów § 5 Wzoru Umowy wykonawca zobowiązany jest

każdorazowo dowodzić należytego wykonanie obowiązków określonych w Karcie Obmiaru

Jakości Pracy Konsultanta. Powyższy wymóg prowadzić może w zasadzie do paraliżu

realizacji umowy w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego w/w postanowienia Wzoru Umowy są nie tylko sprzeczne z

przepisami ustawy dotyczącymi prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia (art. 29

ustawy), ale nie znajdują one oparcia również w przepisach ustawy Kodeks cywilny (dalej:

k.c.), w tym art. 353 1 i art. 354 kodeksu cywilnego jak również art. 139 ustawy w zw. z art.

735 § 1 i 744 w zw. z art. 750 k.c.

Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia

23 kwietnia 1964 r. Prawo zamówień publicznych. W przypadku umów regulacja art. 139 ust

1 ustawy również przesądza o stosowaniu przepisów k.c. do umów, o ile nie istnieją

przepisy szczególne ustawy. Zamawiający obowiązany jest więc nie tylko do respektowania

przepisów ustawy przy kształtowaniu SIWZ zawierających postanowienia w zakresie

przyszłej umowy, ale także regulacji k.c.. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej „Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania

zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać

badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunki

umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i

zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 353 1 Kc.” (za

wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).

Po pierwsze, należy wskazać, iż umowa o zamówienie publiczne w postępowaniu jest

9

umową o charakterze mieszanym. W zakresie w jakim dotyczy ona obowiązków związanych

ze sporządzaniem dokumentów (np. raportów), do których Zamawiający nabywa prawa

autorskie jest to umowa o dzieło (tzw. umowa rezultatu). Natomiast w zakresie w jakim

dotyczy ona świadczenia usługi nadzoru jest to umowa zlecenia (umowa starannego

działania). Tym samym w zakresie świadczenia usługi nadzoru obowiązkiem Konsultanta

zawsze jest realizacja umowy z należytą starannością z uwzględnieniem profesjonalnego

charakteru pracy Konsultanta. Za tak realizowaną umowę wykonawca winien otrzymać

wynagrodzenie. Natomiast w postępowaniu Zamawiający wprowadza sprzeczną z naturą

stosunku (umowy) próbę narzucenia wykonawcom osiągnięcia określonego rezultatu i

przerzucenia na wykonawcę wszelkich konsekwencji związanych z osiągnięciem tego

rezultatu oraz jednocześnie nieuzasadnioną próbę wprowadzenia miernika staranności

wykonawcy w niniejszej umowie.

Po drugie w/w postanowienia Wzoru Umowy doprowadzają do braku ekwiwalentności

świadczeń stron w niniejszej umowie. Zgodnie bowiem z postanowieniami Wzoru Umowy,

wykonawca w związku z brakiem wprowadzenia jakichkolwiek obiektywnych standardów

jakie wynagrodzenie otrzyma. Dodatkowo, podkreślić należy, iż Zamawiający wprowadza

podwójną karalność dla wykonawcy umowy. Zamawiający najpierw dokonuje subiektywnej

oceny jakości świadczonej usługi przez wykonawcę (i w przypadku negatywnej oceny

wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia) następnie zaś na podstawie § 35 Wzoru Umowy

nalicza kary umowne za niewykonanie lub nieprawidłową realizację zamówienia przez

wykonawcę.

W związku z powyższym Odwołujący zgłasza żądanie (w zakresie zarzytu 1):

• wykreślenia w § 1 Wzoru Umowy definicji: Usługa wykonana w Standardzie

Podstawowym oraz Usługa wykonana w standardzie Podwyższonym,

• wykreślenie Załącznika nr 2 do Umowy Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,

• wykreślenia w § 4 ust. 4 Wzoru Umowy,

• wykreślenia § 5 Wzoru Umowy,

• wykreślenia § 7 ust. 3 pkt 3 Wzoru Umowy,

• modyfikację § 4 Wzoru Umowy przez zmianę:

- § 4 ust. 1 Wzoru Umowy w następujący sposób: „Wynagrodzenie będzie płatne w

okresach miesięcznych, odpowiednio do rzeczywistego czasu trwania Umowy, w

oparciu o czas faktycznie przepracowany przez Personel Konsultanta oraz po

wykonaniu danej części usługi określonych w Załączniku do Oferty - Formularz

Cenowy w danym miesiącu i potwierdzeniu jej wykonania przez Kierownika Projekt Zarzut nr 2

10

Jak zostało to wskazane w zakresie opisu sposobu obliczania ceny w pkt 10.6 IDW

Zamawiający wymaga, aby każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie obejmowała

całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzach

Cenowych, w tym również wszelkie koszty towarzyszące.

W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie jest zbyt ogólne a Zamawiający mając

na uwadze treść art. 29 ust. 1 ustawy Pzp winien doprecyzować, jakie koszty wykonawca

zobowiązany jest zawrzeć w poszczególnych pozycjach oraz w poszczególnych działach

Formularzy Cenowych. Odwołujący podnosi, iż dotychczasowy zbyt ogólny opis sposobu

obliczania ceny bez wskazania chociaż najważniejszych kosztów, które zdaniem

Zamawiającego wykonawca winien wliczyć do oferty spowoduje z jednej strony brak

porównywalności ofert z drugiej strony brak możliwości zweryfikowania czy oferta zgodna

jest ze specyfikacją i czy cena zaproponowana przez wykonawcę w danej pozycji

Formularza Cenowego zawiera wszelkie koszty, których uwzględnienia żądał

Zamawiający. Podkreślić należy, iż w analogicznych postępowaniach tego typu

przez jest dokonanie prowadzonych Zamawiającego standardem pełnego,

wyczerpującego opisu zamówienia przez wyspecyfikowanie kosztów przypisanych danej

pozycji działu

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o modyfikację SIWZ przez dodanie do SIWZ

(w zakresie zarzutu 2) następujących postanowień:

„10.6.1 W poszczególnych pozycjach Działu I Formularzy Cenowych: „Koszty

administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”

Konsultant zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz wszystkie koszty a w tym między

innymi:

a) w odniesieniu do pozycji „Biuro Konsultanta” koszty:

• najmu lub organizacji pomieszczeń biurowych o parametrach zgodnych z opisem

pkt. 3.2 OPZ Organizacja zaplecza Konsultanta - Biura Konsultanta,

• utrzymania pomieszczeń biurowych,

• wyposażenia pomieszczeń biurowych Konsultanta (a w tym meble, komputery,

oprogramowanie, drukarki, itp.),

• usług telekomunikacyjnych w pomieszczeniach biurowych Konsultanta,

• utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych Konsultanta,

• materiałów biurowych przeznaczonych na potrzeby Konsultanta,

• wynikające z użytkowania umeblowania i sprzętu na potrzeby Konsultanta,

11

• wynikające z organizowanych na potrzeby projektu narad i spotkań na potrzeby

Konsultanta,

• przesyłek pocztowych i kurierskich,

• inne koszty związane z organizacją, utrzymaniem i likwidacją pomieszczeń

biurowych Konsultanta.

b) w odniesieniu do pozycji „Biuro Zamawiającego” koszty:

• najmu lub organizacji pomieszczeń biurowych o parametrach zgodnych z opisem

pkt. 3.3 OPZ Biuro Zamawiającego,

• koszt wyposażenia pomieszczeń biurowych Zamawiającego zgodnie z opisem

pkt.3.3 OPZ Biuro Zamawiającego,

• koszty utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych Zamawiającego,

• inne koszty związane organizacją, utrzymaniem i likwidacją pomieszczeń

biurowych Zamawiającego zgodnie z opisem OPZ Biuro Zamawiającego.

c) w odniesieniu do pozycji „Personel biurowy" koszty:

• wynagrodzenia wraz z narzutami,

• szkoleń personelu nadzoru,

• zakwaterowania i delegacji,

• wyposażenia bhp,

• transportu i łączności,

• urlopów i zwolnień,

• wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.

d) w odniesieniu do pozycji „Personel pomocniczy” koszty:

• wynagrodzenia wraz z narzutami,

• szkoleń personelu nadzoru,

• zakwaterowania i delegacji,

• wyposażenia bhp,

• transportu i łączności',

• urlopów i zwolnień,

• wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.

10.6.2W poszczególnych pozycjach Działu U Formularzy Cenowych „Usługi nadzoru”, dla

każdej pozycji (każdej ze wskazanych w Formularzu Cenowym osób) Konsultant

zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz wszystkie koszty a w tym między innymi:

• wynagrodzenia wraz z narzutami,

• szkoleń personelu nadzoru,

12

• zakwaterowania i delegacji,

• wyposażenia bhp,

• transportu i łączności,

• urlopów i zwolnień,

• wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.

10.6.3W poszczególnych pozycjach Działu IIl Formularzy Cenowych „Działania promocyjne”

dla każdej pozycji Konsultant zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz wszystkie koszty a w

tym między innymi:

a) w odniesieniu do pozycji „Broszura informacyjna" koszty:

• opracowania projektu graficznego broszury i jej uzgodnienia z

Zamawiającym zgodnie z opisem pkt 6.4 OPZ Broszury Informacyjne,

• druku broszur w ilości opisanej w pkt 6.4 OPZ Broszury Informacyjne,

• dostarczenie broszur do Zamawiającego

b) w odniesieniu do pozycji Odjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia

realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" koszty:

• wykonania zdjęć w ilości i o parametrach opisanych z pkt 6.2 OPZ Zdjęcia

dokumentujące postęp prac

c) w odniesieniu do pozycji „Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od

rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”

koszty:

• wykonania materiałów filmowych w ilości i o parametrach opisanych z pkt

6.3 OPZ Materiały filmowe do emisji w internecie

d) w odniesieniu do pozycji „Materiały filmowe do emisji w internecie w okresie od

wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego

Świadectwa Płatności” koszty:

• wykonania materiałów filmowych w ilości i o parametrach opisanych z pkt

6.3 OPZ Materiały filmowe do emisji w Internecie

e) w odniesieniu do pozycji „Informacyjna strona internetowa kompleksowo (projekt,

realizacja, utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia realizacji umowy do

wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" koszty:

• opracowania projektu graficznego strony i jego uzgodnienia z

Zamawiającym zgodnie z pkt 6.1 OPZ Profesjonalna strona internetowa,

• zakupienia/wynajęcia domeny o nazwie jednoznacznie kojarzącej się z

tytułem Projektu,

• przygotowania wykresów, map, schematów do zaprezentowania na

13

stronie,

• gromadzenia danych, zdjęć oraz filmu do zaprezentowania na stronie,

• regularnego aktualizowania danych na stronie (nie rzadziej niż raz w

miesiącu).

f) w odniesieniu do pozycji „Informacyjna strona internetowa - aktualizacja w

okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia

Ostatecznego Świadectwa Płatności” koszty:

• aktualizacja strony internetowej a w tym przygotowanie ewentualnych

informacji, wykresów, map, schematów do zaprezentowania na stronie,

• gromadzenia danych, zdjęć oraz filmu do zaprezentowania na stronie,

• regularnego aktualizowania danych na stronie (nie rzadziej niż raz w

tygodniu).

g) w odniesieniu do pozycji „Wizyty studyjne w okresie od rozpoczęcia realizacji

Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" koszty:

• organizacji wizyt studyjnych zgodnie z opisem pkt 6.5 OPZ Specjalista ds.

kontaktów ze społecznością i promocji.

10.6.2 W poszczególnych pozycjach Działu IV Formularzy Cenowych: „Koszty

administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia

Ostatecznego Świadectwa Płatności” Konsultant zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz

wszystkie koszty a w tym między innymi:

a) w odniesieniu do pozycji „Biuro Konsultanta“ koszty:

• najmu lub organizacji pomieszczeń biurowych o parametrach zgodnych z

opisem pkt 3.2 OPZ Organizacja zaplecza Konsultanta - Biura

Konsultanta,

• utrzymania pomieszczeń biurowych,

• wyposażenia pomieszczeń biurowych Konsultanta (a w tym meble,

komputery, oprogramowanie, drukarki).,

• usług telekomunikacyjnych w pomieszczeniach biurowych Konsultanta,

• utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych Konsultanta,

• materiałów biurowych przeznaczonych na potrzeby Konsultanta,

• wynikające z użytkowania umeblowania i sprzętu na potrzeby

Konsultanta,

• wynikające z organizowanych na potrzeby projektu narad i spotkań na

potrzeby Konsultanta,

• przesyłek pocztowych i kurierskich,

14

• inne koszty związane z organizacją, utrzymaniem i likwidacją

pomieszczeń biurowych Konsultanta.

b) w odniesieniu do pozycji „Biuro Zamawiającego” koszty:

• najmu lub organizacji pomieszczeń biurowych o parametrach zgodnych z

opisem pkt. 3.3 OPZ Biuro Zamawiającego,

• koszt wyposażenia pomieszczeń biurowych Zamawiającego zgodnie z

opisem pkt 3.3 OPZ Biuro Zamawiającego,

• koszty utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych

Zamawiającego,

• inne koszty związane organizacją, utrzymaniem i likwidacją pomieszczeń

biurowych Zamawiającego zgodnie z opisem OPZ Biuro Zamawiającego.

10.6.5W Dziale V Formularzy Cenowych, w pozycji „Majątkowe prawa autorskie” Konsultant

zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz wszystkie koszty związane z nabyciem przez

Zamawiającego majątkowych praw autorskich”

Zarzut nr 3

Zgodnie z Formularzami Cenowymi (Formularz 2.1.1.) wykonawcy w dziale Koszty

administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia

zobowiązani są wycenić Personel biurowy oraz Personel pomocniczego. Zamawiający nie

wskazał jednak ilości personelu biurowego ani pomocniczego, który wymagany jest w trakcie

realizacji umowy. Informacja ta jest natomiast istotna celem prawidłowej wyceny oferty przez

wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Odwołujący wnosi o zmianę SIWZ przez jednoznaczne określenie przez Zamawiającego (w

zakresie zarzutu 3) w Opisie Przedmiotu Zamówienia liczby personelu biurowego oraz

pomocniczego, który Zamawiający wymaga od wykonawców zarówno w okresie od

rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia jak i w okresie od

wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa

Płatności.

Zarzut nr 4

Zgodnie z Tomem I SIWZ Rozdział 1 Instrukcja Dla Wykonawców (dalej: IDW) pkt 10.6:

Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania

danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzach Cenowych, w tym również

wszelkie koszty towarzyszące.

15

Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w umowie

możliwość zmiany ilości Innych ekspertów, aby zapewnić sprawną i terminową realizację

umowy.”

Odwołujący podniósł, iż ani z cytowanego wyżej postanowienia ani z innych postanowień

SIWZ nie wynika, w jaki sposób należy uwzględnić i w jaki sposób przedstawić w ofercie

analizę dotyczącą wskazanej w umowie możliwości zmiany ilości Innych ekspertów.

Postanowienie to jest niejednoznaczne i uniemożliwia wykonawcom prawidłowe

skalkulowanie oferty. Wykonawca na podstawie postanowień specyfikacji nie posiada

bowiem informacji, w jakiej ilości liczba ekspertów może się zmieniać; czy też którzy z

Innych ekspertów mieliby ulec zmianie ani chociaż, w którym miejscu Formularza Cenowego

czy też, w którym miejscu oferty taka analiza ma zostać dokonana.

Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy jest dokonanie

opisu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że

wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co

jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie

elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu

zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z

uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Tymczasem, jak zostało to

wskazane wprowadzony przez Zamawiającego do SIWZ wymóg dokonania przez

wykonawców na etapie wyceny ofert przeprowadzenia analiz celem uwzględnienia

możliwości zmiany ekspertów prowadzi do braku możliwości prawidłowej wyceny oferty.

Zamawiający nie uściśla liczby ekspertów, którzy mogą ulec zmianie, nie wskazuje w której

pozycji formularza cenowego analizy te mają zostać uwzględnione i wycenione. Swoboda,

którą Zamawiający pozostawia wykonawcom i brak jasnego i precyzyjnego opisania jakich

zmian i jakich ekspertów dotyczy to postanowienie, sprawia, iż składane przez wykonawców

oferty będą nieporównywalne. Dodatkowo, brak wskazania przez Zamawiającego w którym

miejscu oferty (Formularza Cenowego) analiza ta ma zostać dokonana naraża wykonawców

na negatywne konsekwencje ze strony Zamawiającego polegające na dowolności w ocenie

czy oferta winna zostać odrzucona ze względu na niezgodność ze specyfikacją.

Odwołujący wniósł o wykreślenie z pkt 10. 6 IDW postanowienia (w zakresie zarzutu 4):

Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w umowie

możliwość zmiany ilości Innych ekspertów, aby zapewnić sprawną i terminową realizację

umowy.

16

Zarzut nr 5

W § 1 pkt 1, Zamawiający zdefiniował pojęcie dniówki w następujący sposób:

Dniówka - jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia usługi przez Personel Konsultanta

(stawka dzienna) wskazana w „Formularzu Cenowym” i służąca do obliczenia

wynagrodzenia za wskazane w Formularzu Cenowym części Usługi, zgodnie z § 26 Umowy.

Definicja ta jest niejednoznaczna i utrudnia wykonawcom dokonanie prawidłowej wyceny

oferty. Z definicji tej po pierwsze nie wiadomo czy dniówka stanowić ma jednostkę

rozliczeniową czasu czy odnosi się do wartości. Z jednej strony bowiem definicja wskazuje,

iż dniówka stanowi jednostkę rozliczeniową czasu a jednocześnie odnosi się do wartości tj.

stawki dziennej. W świetle postanowień SIWZ nie jest wiadomo również czy definicja

dniówki odnosi się do jednego członka personelu czy całego Personelu Konsultanta. Należy

przy tym zaznaczyć, iż w postanowieniach Formularzy Cenowych stanowiących załączniki

2.1.1.-2.1.3. do SIWZ Zamawiający rozdzielił pojęcie dniówki od wartości (ceny

jednostkowej) za dniówkę. Odwołujący podnosi zatem, iż mając na uwadze obecną definicję

dniówki, wykonawca nie wie w jaki sposób wycenić pracę ekspertów za dzień pracy. Czy

wycenić ma pracę jednego konsultanta czy zagregowany dzień pracy dla wszystkich

członków personelu konsultanta.

Zamawiający w dalszej części Wzoru Umowy nie posługuje się już definicją dniówki, ani

pojęciami użytymi w Formularzach Cenowych (tj. cena jednostkowa) lecz nigdzie nie

zdefiniowanym pojęciem „stawka dzienna” (np. § 4 ust. 5 Wzoru Umowy). W ocenie

Odwołującego, celem prawidłowego opisu zamówienia, Zamawiający winien posługiwać się

jednolitym nazewnictwem, które nie będzie prowadzało w błąd wykonawców.

Analogiczny zarzut jak w przypadku pojęcia „dniówki” Odwołujący podnosi również wobec

używanego przez Zamawiającego w specyfikacji pojęcia „miesiąca”. Mając na uwadze treść

Formularzy Cenowych Zamawiający winien sprecyzować czym jest wskazane w treści tych

Formularzy pojęcie „miesiąca”.

Odwołujący podniósł, iż użyta w § 1 pkt 1 przez Zamawiającego definicja ryczałtu również

jest niejednoznaczna i wprowadza wykonawców w błąd. Zgodnie z definicją ryczałtu

wskazaną przez Zamawiającego, ryczałt jest to jednostka rozliczeniowa dla świadczenia

Usługi przez Personel Konsultanta (stawka miesięczna), dotycząca pozycji ryczałtowych

wskazanych w „Formularzu Cenowym”. Z powyższej definicji wynika, że jest to jednostka

rozliczenia czasu pracy, natomiast z innych definicji użytych w SIWZ, wynika, iż jednostką

rozliczenia czasu pracy jest dniówka.

17

Opis przedmiotu zamówienia powinien być zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki

sam sposób, nie rodzący rozbieżności interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny,

zrozumiały i nie budzący w żadnym zakresie wątpliwości umożliwiający prawidłowe

sporządzenie i skalkulowanie oferty. Postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób

różnicować sytuacji wykonawców na etapie składania ofert, a z drugiej strony wykonawcy

nie powinni pozostawać w niepewności co do zakresu świadczonego w przyszłości

zamówienia i móc skalkulować cenę na podstawie pełnego przedmiotu zamówienia

sporządzonego przez Zamawiającego. Natomiast dokonany przez Zamawiającego opis

dniówki powoduje, że oferty wycenione w oparciu o w/w definicję mogą być

nieporównywalne.

W związku z powyższym Odwołujący zgłasza żądanie zmodyfikowania w/w definicji w

następujący sposób (w zakresie zarzutu 5):

1) Dniówka - jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia prac niezbędnych do realizacji

zamówienia z należytą starannością przez nie mniej niż 8 godzin w jednej dobie, przez

jednego członka Personelu Konsultanta.

2) Miesiąc - miesiąc kalendarzowy - jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia usługi

przez Konsultanta wskazana w „Formularzu Cenowym”.

3) Ryczałt - wynagrodzenie Wykonawcy za część usługi, stanowiąca samodzielną całość,

niezależne od poniesionych przez niego nakładów lub czasu.

4) Ponadto Odwołujący wnosi o modyfikację SIWZ poprzez zastąpienie we Wzorze Umowy

pojęcia „stawka dzienna” pojęciem „cena jednostkowa”.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego

materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestników postępowania

odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 września 2014 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

18

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Zamawiający przesłał faksem w dniu 17 września 2014 roku, pismo z dnia

17 września 2014 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający w piśmie

podał, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nr 5 oraz nr 1 w zakresie

wynagrodzenia za realizację „Działań Promocyjnych” oraz wniósł o oddalenie odwołania

w pozostałym zakresie czyli w zakresie zarzutu nr 1, nr 3 i nr 4 zawartych w uzasadnieniu

odwołania. Wniósł również o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania

odwoławczego w tym zasądzenie kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:

− wykonawcę SAFEGE S.A., Parc de l Ile 15/27 rue du Port, 92000 Nanterre,

− wykonawcę WS Atkins-Polska Sp. z o.o. Warszawa,

− wykonawcę Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. Warszawa,

− Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich Warszawa

Po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne -

Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania,

kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej,

na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,

wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego – zamieścił na

stronie internetowej informację o wpłynięciu odwołania w dniu 9 września 2014 roku.

Po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w ustawowym terminie tj.: 12 września 2014

r. wpływa zgłoszenie przystąpienia WS Atkins Polska sp. z o.o oraz Związku Pracodawców

19

Branży Usług Inżynierskich, natomiast 11 września 2014 roku wpływa zgłoszenia

przystąpienia Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A oraz SAFEGE

S.A.. Zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby

Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony

postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych

w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie

stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła:

Na wstępie Izba wskazuje, że art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania

umów, która polega na swobodzie kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na

swobodzie wyboru kontrahenta czy też wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody

kontraktowania jest także prawo do modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolność do

dokonania zmiany lub rozwiązania już istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda

kontraktowania ulega ograniczeniom, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one

sprzeciwiać się naturze stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani

być sprzeczne z ustawą. Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które

prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o

charakterze iuris cogentis zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które

nie mogą być zmienione lub wyłączone przez strony.

Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń wyłącznie w takim zakresie, jak

wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera ustawa Prawo zamówień

publicznych. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak

uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia.

Przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia z ustawy) dotyczą m.in. zakresu swobodnego

wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej

umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania

umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc

uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi

20

ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z

faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów

adhezyjnych Zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia

publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt

KIO/UZP 694/09).

Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża

ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko

związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają

dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte

wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie

swobody umów (art. 353 1 k.c.). Wykonawca może bowiem z uwagi na treść SIWZ i projektu

umowy nie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na

warunkach ustalonych przez Zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie

wyższej z uwagi na tę zwiększoną odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca podejmuje

decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i

wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę

ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron

stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).

W zakresie zarzutu nr 1 (z uzasadnienia odwołania):

W ocenie Izby zarzut ten jest zasadny w zakresie nieuwzględnienia przez

Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia za realizacje „Działań promocyjnych” (dział III

Formularzy Cenowych) i w tym zakresie Izba zarzut uznała.

Izba wskazuje, że zgodnie z Formularzem cenowym (dla każdego z zadań) w punkcie

3 Działania promocyjne wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wycenić wykazane

tam formy działań promocyjnych. Zaznaczyć należy, że poszczególne działania w zależności

od ich rodzaju wykonawca zobowiązany podać cenę ryczałtową bądź cenę za sztukę bądź

cenę miesięczną oraz odpowiednio przemilczy przez ilość miesięcy (przy cenie miesięcznej)

bądź przez ilość sztuk (przy cenie za sztukę).

Izba ustaliła, że Zamawiający zmodyfikował treść Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (SIWZ), o czym poinformował w złożonym piśmie oraz złożył do akt sprawy

informację o dokonanej modyfikacji. Zamawiający w zmianie nr 5 dokonał modyfikacji

postanowień § 7 ust. 10 Istotnych dla Stron postanowień umowy (Tom II SIWZ) oraz dokonał

modyfikacji postanowień w § 4 ust. 5 Istotnych dla Stron postanowień umowy (Tom II SIWZ).

W ocenie Izby, postanowienia jakie wprowadził do Istotnych dla Stron postanowień umowy

Zamawiający zobowiązują go również do wypłaty wynagrodzenia za dokonywane działania

21

promocyjne. Zaznaczyć należy, że Odwołujący nie sprecyzował żądania co do

wprowadzenia danego postanowienia do projektu umowy wskazując jedynie, ze takie

postanowienie powinno być zawarte w § 4 Istotnych dla Stron postanowień umowy.

Z uwagi na to, że Zamawiający dokonał modyfikacji w zakresie tej części zarzutu i w dniu 17

września 2014 roku upublicznił na stronie internetowej dokonaną zmianę w zakresie

wynagrodzenia za działania promocyjne, Izba nie nakazała w zakresie tej części zarzutu

dokonywania modyfikacji postanowień Istotnych dla Stron postanowień umowy.

W pozostałej części zarzutu nr 1 Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.

Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie

jak i w piśmie skierowanym do Izby stanowiącym odpowiedź na odwołanie.

Izba wskazuje po pierwsze, że Zamawiający zmieścił w SIWZ w Tomie II w § 1 pkt 1

Istotnych dla Stron postanowień umowy definicje: „Usługa wykonana w Standardzie

Podstawowym usługa, oceniona na 0 pkt po dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez

Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta. oraz

Usługa wykonywana w Standardzie Podwyższonym usługa, oceniona powyżej 0 pkt po

dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą Obmiaru

Jakości Pracy Personelu Konsultanta.”, są to definicje przygotowane na potrzeby umowy.

Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy Karta obmiaru jakości pracy konsultanta

została podana punktacja jaką będzie otrzymywał za realizację określonych w karcie

obowiązków i tak: 0 pkt – nie wykonano, 1 pkt – wykonano w stopniu mało zadawalającym, 2

pkt – wykonano zgodnie z umową. W ocenie Izby punktacja określona przez

Zamawiającego, uwzględniając fakt, że przyznana punktacja musi zostać uzasadniona

pozwala na ocenę pracy Konsultanta. Jednoznacznie zostało określone, że za nie wykonanie

umowy nie zostaną przyznane punkty natomiast za wykonanie umowy zgodnie z jej

postanowieniami i w oparciu o obowiązki określone w Karcie obmiaru pracy Konsultanta

zostaną przyznane 2 punkty, tym samym, co podkreślał Zamawiający w pozostałym zakresie

przyznawany będzie 1 punkt. Tym samy określony przez Odwołującego trzystopniowy

sposób oceny pracy Konsultanta (w oparciu o określone w Karcie obmiaru pracy konsultanta

obowiązki ukształtowane na podstawie umowy) jest przejrzysty jak również korzystny

dla wykonawcy (porównaj: wyrok KIO z 20 stycznia 2014 roku sygn. akt 2949/13; wyrok

z dnia 16 stycznia 2014 roku sygn. akt 2970/13). Odwołujący wskazywał, że w tym zadaniu

nie ma odniesienia do metodyki, jednakże wskazać należy, że obowiązki wykonawcy

kształtują postanowienia umowy, która zostanie zawarta. Dodatkowo należy zaznaczyć,

że wykonawcy przysługuje prawo Sprzeciwu od dokonanej oceny przez Kierownika Projektu

(posiadającego zespół osób, za pomocą których realizuje swoje uprawnienia), który

22

to Sprzeciw składa się do Dyrektora Oddziału (§ 5 ust. 5 Istotnych dla Stron postanowień

umowy). Odwołujący wskazywał na rozprawie, że sprzeciw stanowi iluzoryczne uprawnienie,

jednakże w żaden sposób tego nie uzasadnił. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Kierownik

Projektu dokonując oceny poziomu świadczenia usługi będzie działał na podstawie umowy,

w szczególności § 5. Ocena pracy Konsultanta jest jasna, precyzyjna w oparciu

o wyartykułowany sposób przyznawania punktów. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym,

że kryteria oceny nie są obiektywne, bowiem niezmiennie należy mieć na uwadze,

że przedmiotem jest usługa a przejrzystość kryterium oceny pracy Konsultanta wynika

z trójstopniowej skali oceny jego pracy. Wykonawca wykonujący usługę zgodnie

z postanowieniami umowy otrzyma wynagrodzenie za wykonana pracę. Wskazać należy

również, że Zamawiający uzależnił wypłatę wynagrodzenia od uzyskanej oceny jakości

wykonanych usług jedynie w części należnego wynagrodzenia co nie stanowi

bezwzględnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa (porównaj: wyrok KIO z

27 stycznia 2014 roku sygn. akt 3034/13).

Uwzględniając powyższe, w zakresie wskazanych przez Odwołującego naruszeń przepisów

ustawy dotyczących prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ustawy), jak

również przepisów ustawy Kodeks cywilny (dalej: k.c.), w tym art. 353 1 i art. 354 kodeksu

cywilnego jak również art. 139 ustawy w zw. z art. 735 § 1 i 744 w zw. z art. 750 k.c. Izba

wskazuje, że w pełni podziela orzecznictwo KIO, w którym zwrócono uwagę na treść art. 180

ust. 1 ustawy, zgodnie z którym „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na

podstawie ustawy”. W myśl tego przepisu odwołujący może wobec działań podejmowanych

przez zamawiającego formułować zarzuty naruszenia przepisów ustawy. Natomiast przepisy

innych ustaw niż ustawa Prawo zamówień publicznych mogą być przedmiotem odwołania

wyłącznie wtedy gdy ustawa bezpośrednio do nich odsyła i o ile przepisy te mają charakter

przepisów ius cogens. Tymczasem z przepisów wskazanych przez Odwołującego w

niniejszym stanie faktycznym nie można wywieść nakazu określonego zachowania, które jest

naruszane przez konkretne działanie lub zaniechanie Zamawiającego. Niewątpliwym jest, iż

wykonawcy należy się wynagrodzenie za wykonaną usługę. Niemniej jednak prawo do

wynagrodzenia przysługuje wykonawcy dopiero po rzeczywistym wykonaniu usługi. Zapłata

wynagrodzenia następuje więc dopiero wówczas kiedy możliwa jest ocena czy wykonawca

wykonał świadczenie z należytą starannością. Wskazać również należy, że w toku

postępowania odwoławczego nie zostało choćby uprawdopodobnione, że Zamawiający

opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję

23

pomiędzy wykonawcami, ani że postanowienia SIWZ objęte zarzutami odwołania stanowią

przejaw nierównego traktowania wykonawców.

W zakresie zarzutu nr 2 (z uzasadnienia odwołania):

W zakresie tego zarzutu Zamawiający uwzględnił wniosek Odwołującego

o uszczegółowienie postanowień oraz dokonał modyfikacji IDW - SIWZ w dniu 17 września

2014 roku. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że zarzut uwzględniony przez

Zamawiającego choć zmieniony w treści zadawala go.

Izba uznała zarzut za zasadny.

Wskazać należy, że opis sposobu obliczenia ceny, który zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12

ustawy musi zostać zawarty w każdej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

stanowi istotny element pozwalający wykonawcom ubiegającym się o dzielnie zamówienia

w sposób precyzyjny oraz jednakowy dokonać obliczenie oferowanej ceny.

Odwołujący powołał się na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy zgodnie z którym Zamawiający

zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie

z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję. W ocenie Izby, uwzględniając postanowienia art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12

ustawy – Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawiera co najmniej: (3) opis

przedmiotu zamówienia; (12) opis sposobu obliczania ceny zarzucona przez

Odwołującego podstawa prawna nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zarzucił w całym

zakresie odwołania naruszenie obowiązujących zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy

przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Nadmienić należy również, że Odwołujący

odniósł się w uzasadnieniu odwołania do tego, że dotychczasowy zbyt ogólny opis

sposobu obliczania ceny bez wskazania chociaż najważniejszych kosztów, które zdaniem

Zamawiającego wykonawca winien wliczyć do oferty spowoduje z jednej strony brak

porównywalności ofert z drugiej strony brak możliwości zweryfikowania czy oferta zgodna

jest ze specyfikacją i czy cena zaproponowana przez wykonawcę w danej pozycji

Formularza Cenowego zawiera wszelkie koszty, których uwzględnienia żądał

Zamawiający.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał konieczność uzupełnienia przez Zamawiającego opisu

sposobu obliczenia ceny, Izba nie nakazała dokonywania uzupełnienia opisu sposobu

obliczenia ceny, ponieważ Zamawiający dokonał już takiego uzupełnienia zgodnie

z postanowieniami ustawy oraz zamieścił informacje o uzupełnieniu na stronie

24

internetowej.

W zakresie zarzutu nr 3 (z uzasadnienia odwołania):

Odwołujący wskazał, że informacja o ilości Personelu biurowego oraz Personelu

pomocniczego, których wyceny Zamawiający oczekuje w dziale Koszty Administracyjne

w Formularzu cenowym jest istotna dla prawidłowej wyceny oferty przez wykonawców.

Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia i jednoznaczne

określenie przez Zamawiającego ilości Personelu biurowego oraz Personelu

- pomocniczego

Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.

Izba podziela stanowisko przedstawione przez Zamawiającego. W ocenie Izby prawidłowo

wskazał Zamawiający, że w ramach świadczenia usługi konsultanta wykonawca powinien

zapewnić prawidłowe funkcjonowanie swojego biura i prawidłowe świadczenie objętej

zamówieniem usługi, w tym celu poza Personelem Kluczowym i Innymi ekspertami

wykonawca winien zapewnić Personel biurowy i personel pomocniczy. Personel

pomocniczy to personel mający zapewnić prawidłowe funkcjonowanie biura Konsultanta

natomiast personel pomocniczy to wszystkie inne osoby nieujęte w pozycji Inni eksperci

a niezbędni do prawidłowego wykonania usługi (Formularz cenowy dla każdego z zadań).

Wskazać również należy, że Personel biurowy i pomocniczy odróżniony została

od Personelu Konsultanta (§ 1 Istotnych dla Stron postanowień umowy).

Wykonawca planując personel pomocniczy i biurowy musi osiągnąć pewien efekt a może

tego dokonać na podstawi informacji zamieszczonych w Opisie przedmiotu zamówienia i

warunkach jego realizacji. Wskazać należy, że planowanie personelu w tym zakresie jest

indywidualne dla każdego z wykonawców i uzależnione od sposobu funkcjonowania

wykonawcy w trakcie realizacji inwestycji. Podnieść należy również, że nie podał

Zamawiający ilości personelu ilości osób jakich wymaga do innych prac ( np.: sprzątanie,

projektowanie broszur informacyjnych, prowadzenia strony internetowej) a których koszt

wykonawca będzie musiał uwzględnić w ofercie w zakresie jaki sam przewidzi.

Odwołanie się Odwołującego do braku porównywalności ofert w postępowaniu z uwagi na

brak podania ilości, choćby minimalnej personelu biurowego oraz pomocniczego nie

znajduje w ocenie Izby uzasadnienia. Wykonawca musi zapewnić podczas realizacji

25

zadania sprawne funkcjonowanie biura Konsultanta i w swojej ofercie będzie obowiązany

zawrzeć koszty niezbędne do osiągnięcia tego celu. Co więcej Izba wskazuje, że

ukształtowanie wymogu jako minimalnego uwzględniając tok rozumowani Odwołującego

również mogłoby prowadzić do nieporównywalności ofert z uwagi na wycenę równej ilości

osób personelu. Natomiast w rozwiązaniu zastosowanym przez Zamawiającego kluczowy

jest efekt - zapewnienie sprawnej obsługi, który każdy z wykonawców, niewątpliwie

profesjonalistów w swojej branży, jest w stanie osiągnąć przy wykorzystaniu ilości

personelu biurowego i pomocniczego, który określi zgodnie z potrzebami jakie kształtuje

cel.

W zakresie zarzutu nr 4 (z uzasadnienia odwołania):

Odwołujący zażądał wykreślenia z punktu 10.6 IDW postanowienia: Dodatkowo

Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w umowie

możliwość zmiany ilości Innych ekspertów, aby zapewnić sprawną i terminową

realizację umowy.

Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zamawiający wyjaśnił, że tworząc Formularz cenowy (dla każdego z zadań) określił

minimalną liczbę ekspertów, która w ocenie Zamawiającego będzie niezbędna przy

realizacji zamówienia. Wyjaśnił również, że mając na uwadze zmiany w ilości

zaangażowanych na budowie ekspertów z uwagi na zaawansowanie prac oraz tempo

prowadzonych prac ilość ekspertów musi być dopasowana do realnych potrzeb.

Zamawiający wskazał, że uwzględnił ten stan rzeczy w postanowieniach § 10 Istotnych

dla Stron postanowień umowy, z którego wynika, że w poszczególnych okresach objętych

Harmonogramem pracy Personelu Konsultanta zaangażowanie ekspertów nie będzie

jednakowe.

Wskazać należy, że zgodnie z Formularzem cenowym wykonawca wycenia koszt dniówki

danego rodzaju Innego eksperta, jednego eksperta. Jednakże nie oznacza to, że na

każdym etapie realizacji inwestycji będzie pracował jeden ekspert z danej branży. Izba

podziela wyrażone przez Zamawiającego stanowisko, że kwestionowane przez

Odwołującego postanowienie wskazuje wykonawcom, że już na etapie składani ofert

powinni zaplanować i rzetelnie ocenić skład personelu niezbędnego do wykonani umowy

na wszystkich etapach jej realizacji a także związane z tym koszty wliczyć do ceny oferty.

Zaznaczyć należy również możliwość dokonywania zmian zgodnie z § 10 Istotnych dla

Stron postanowień umowy.

Rozpatrując argumentację Odwołującego, że zamawiający powinien podać w jaki sposób

26

wykonawca powinien uwzględnić w ofercie możliwość zmiany ilości ekspertów bądź

wykreślić to postanowienie można pokusić się o stwierdzenie, że gdyby Zamawiający

podał wszystkie informacje służące osiągnięciu celu to nie potrzebowałby zlecać zadania

wykonawcy zewnętrznemu, który jest specjalistą w swojej dziedzinie. Zamawiający

podając postanowienia SIWZ w tym Istotnych dla stron postanowień umowy wskazał na

cel jaki ma zostać osiągnięty, wskazał na potrzebę realizacji przez Innych ekspertów

jednocześnie dał możliwość wykonawcy jak również go zobowiązał do uwzględnienia

możliwości zmian ilości Innych ekspertów, jednocześnie zabezpieczając postanowieniami

Istotnych dla stron postanowień umowy interesy wykonawcy i swoje.

Wykonawca obowiązany wycenić jest koszt dniówki danego rodzaju danego Innego

eksperta natomiast ilość dniówek określił w Formularzu cenowym Zamawiający, tym

samym zakres usługi na etapie oceny ofert pozostaje ten sam pomimo dopuszczonej

umową zmiany ilości świadczonych ją osób. Wskazać należy w tym miejscu na § 4 ust. 3

Istotnych dla Stron postanowień umowy, z którego wynika że rzeczywista wysokość

łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej usługi,

przy czy, maksymalna wartość zobowiązania za wykonanie czynności będących

przedmiotem umowy nie może przekroczyć kwoty obliczonej jako 150% szacowanej

łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.

Zgodnie z art. 191 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w

toku postępowania.

Zamawiający wskazał, że dokonaną w dniu 17 września 2014 roku modyfikacją usunął z

punktu 3.5 Personel Konsultanta (str. 15) postanowienie: Jeśli konsultant uzna, że

zaproponowany skład personelu nie pozwala na wypełnienie obowiązków wynikających z

Umowy, może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych osób, których wynagrodzeni

należy uwzględnić w wynagrodzeniu personelu podstawowego.

Zastąpił również postanowienia zawarte w tym samym punkcie od słów: Konsultant

przeprowadzi własne analizy (…) kończąc na słowach (…) tj. koszty pracy doradców i

specjalistów w zakresie warunków FIDIC i jakichkolwiek innych ekspertów następującymi:

Konsultant przeprowadzi własne analizy i uwzględni w swoim działaniu zatrudnienie

takiego Personelu, aby zapewnić sprawną i terminową realizację Robót objętych

Kontraktem. Za pracę ekspertów wymienionych w „Formularzu Cenowym”, skierowanych

do świadczenia usług zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem, Wykonawca otrzyma

wynagrodzenie stanowiące iloczyn osób i ceny jednostkowej podanej w „Formularzu

Cenowym”.

27

Uwzględniając powyższe wskazać należy, że postanowienie kwestionowane przez

Odwołującego nie narusza przepisów ustawy jak również nie powoduje niemożliwości

dokonania wyceny oferty.

W zakresie zarzutu nr 5 (z uzasadnienia odwołania):

W zakresie tego zarzutu Zamawiający uwzględnił wniosek Odwołującego

o dokonanie zmian IDW - SIWZ w dniu 17 września 2014 roku. Odwołujący na rozprawie

oświadczył, że zadawala go uwzględnienie zarzutu przez Zamawiającego za wyjątkiem

definicji dniówki.

Izba uznała zarzut za zasadny.

W zakresie definicji dniówki wskazanej w § 1 ust. 1 Istotnych dla Stron postanowień umowy:

Dniówka - jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia usługi przez Personel Konsultanta

(stawka dzienna) wskazana w „Formularzu Cenowym” i służąca do obliczenia

wynagrodzenia za wskazane w Formularzu Cenowym części Usługi, zgodnie z § 26 Umowy.

Odwołujący wskazywał, że na podstawie zawartej definicji nie wiadomo czy dniówka

stanowić ma jednostkę rozliczeniową czasu czy odnosi się do wartości, jak również nie

wiadomo czy odnosi się do jednego członka personelu czy całego personelu konsultanta.

Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ i zastąpił dotychczasową definicję dniówki

następującą - Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel

Konsultanta wskazana w „Formularzu Cenowym” stanowiąca podstawę rozliczenia Usługi,

zgodnie z § 26 Umowy. Odwołujący na rozprawie wskazał, że Zamawiający powinien

określić czy dniówka dotyczy jednego członka personelu Konsultanta czy też dniówka

dotyczy całego zespołu Konsultanta czy też dniówka dotyczy konsultantów danej branży.

Izba nie nakazała zmiany w zakresie definicji dniówki, bowiem sam Zamawiający dokonał

takiej zmiany. Natomiast uwzględniając argumentację Odwołującego Izba nakazała

zmianę postanowień § 26 ust. 2 Istotnych dla Stron postanowień umowy przez dodanie

słowa „jednego”, tym samym treść § 26 ust. 2 Istotnych dla Stron postanowień umowy

otrzymała brzmienie:

2.Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:

1) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz cenowy” – z tytułu usług

świadczonych przez jednego członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym

niż 8 pełnych godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4;

2) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz cenowy” – z tytułu usług

świadczonych przez jednego członka Personelu Konsultanta w wymiarze mniejszym niż 8

pełnych godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4.

28

W ocenie Izby potwierdziły się wykazane przez Odwołującego naruszenia

co do nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Izba nakazała zmianę

postanowień SIWZ w wyżej podanym zakresie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: …………………..……………….…………

29