KIO 1866/14

Sygn. akt: KIO 1866/14

WYROK

z dnia 25 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2014 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NMG Sp. z o.o.,

CALLTECH Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Jurex" Zakład Produkcji

Urządzeń Elektrycznych J. G., Bydgosta Sp. z o.o., ul. Fordońska 246,

85-766 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Bydgoszcz S.A.

z siedzibą w Białych Błotach, ul. Paderewskiego 1, 86-005 Białe Błota.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórne dokonanie czynności

badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego

2. kosztami postępowania obciąża Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych

Błotach, ul. Paderewskiego 1, 86-005 Białe Błota i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NMG Sp. z o.o., CALLTECH

Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Jurex" Zakład Produkcji

Urządzeń Elektrycznych J. G., Bydgosta Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766

Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Portu Lotniczego Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych Błotach,

ul. Paderewskiego 1, 86-005 Białe Błota na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia NMG Sp. z o.o., CALLTECH Sp. z o.o.,

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Jurex" Zakład Produkcji Urządzeń

Elektrycznych J. G., Bydgosta Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1866/14

2

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Remont systemu elektroenergetycznego

lotniska w Porcie Lotniczym Bydgoszcz S.A.” Odwołujący Konsorcjum Firm: NMG Sp. z o.o.,

Calltech sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "JUREX" Zakład Produkcji Urządzeń

Elektrycznych J. G., Bydgosta sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu sprzeczne z art. 89 ust. 1

pkt. 2 ustawy PZP odrzucenie oferty poprzez wadliwe oparcie się na przepisach art. 108

kodeksu cywilnego w związku z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego przez ich błędne

zastosowanie do sytuacji zaistniałej w przetargu co nastąpiło wskutek pomylenia przez

Zamawiającego pojęć czynności prawnych i instytucji pełnomocnictwa z obszaru prawa

cywilnego z czynnościami faktycznymi i instytucją pełnomocnika/funkcjonariusza z obszaru

prawa administracyjnego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny oferty

Odwołującego oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zgodnie z treścią SIWZ Wykonawcy, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu zobowiązani byli do wykazania, że posiadają zatrudnionego zgodnie z art. 2

pkt 18 ustawy pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych. Zgodnie z treścią SIWZ

należało złożyć dokumenty, tj. poświadczenie bezpieczeństwa osobowego Pełnomocnika

ochrony informacji niejawnych oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie przez

Pełnomocnika ochrony szkolenia w zakresie informacji niejawnych. Odwołujący w treści

oferty wskazał, że pełnomocnikiem zatrudnionym przez wszystkich członków konsorcjum jest

Pan A. P. . Bezsporne pomiędzy stronami jest, że w odniesieniu do tej osoby załączono

wszystkie niezbędne dokumenty, które potwierdzają spełnienie przez Pełnomocnika ds.

ochrony informacji niejawnych wymagań określonych w treści SIWZ.

Pan A. P. pełni również u Zamawiającego funkcję Pełnomocnika ds. ochrony informacji

niejawnych.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W treści uzasadnienia wskazał, że

niedopuszczalnym jest uznanie oferty Odwołującego za prawidłową i ważną w świetle

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z

dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że:

„Zgodnie z dokumentacją niniejszego postępowania Pan A. P. będzie sprawował nadzór,

przeprowadzał szkolenie i doradztwo z zakresu ochrony informacji niejawnych przezywanych

3

Wykonawcy podczas realizacji zamówienia. Dokumenty sporządzane przez Zamawiającego

w ramach niniejszego zamówienia dotyczące informacji niejawnych będą wymagały

współpracy pełnomocników obu stron - tj. Zamawiającego oraz Wykonawcy, w tym

Pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych zobowiązany będzie do akceptowania

dokumentów przedstawianych mu przez Pełnomocnika Wykonawcy, w szczególności w taki

sposób dokonywana jest akceptacja instrukcji bezpieczeństwa i sporządzanie dla obu stron

planu ochrony informacji niejawnych. W przypadku realizacji zamówienia przez Wykonawcę

dojdzie do sytuacji, w której Pełnomocnik Zamawiającego będzie dokonywał czynności z

samym sobą - będzie on reprezentował obie strony czynności prawnej. Ustawowy zakaz

dokonywania takich czynności został zawarty w treści art. 108 Kodeksu cywilnego. Od

zakazu wynikającego z art. 108 zd. 1 Kodeksu cywilnego przepis ten wprowadza dwa

wyjątki. Pierwszy z nich polega na tym, że dopuszczalność czynności "z samym sobą" może

wynikać z treści pełnomocnictwa. Drugi natomiast wyraża się w tym, że ze względu na treść

czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Dla uznania

czynności pełnomocnika "z samym sobą" za dopuszczalną wystarczające jest zaistnienie

jednej ze wskazanych okoliczności. W niniejszej sytuacji faktycznej Zamawiający, mając na

uwadze fakt, iż Pełnomocnik reprezentuje obie strony postępowania w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego i będzie zatwierdzał w imieniu Zamawiającego czynności, które

sam wykona jako Wykonawca godzą w interesy Zamawiającego, nie gwarantując kontroli

nad prawidłowością realizacji zamówienia w tym zakresie. W danym przypadku wysoce

prawdopodobnym jest, iż wystąpić może kolizja interesów pełnomocnika i interesów

mocodawcy. Pełnomocnik bowiem, działając w imieniu Wykonawcy winien czynić starania o

to, by jego czynności jako Wykonawcy były akceptowane i przyjmowane przez

Zamawiającego, co nie gwarantuje bezwzględnie, iż akceptacja ta będzie dokonywana

zgodnie w rzeczywistymi wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie.

Lege non distinguente występujące w przepisie art. 108 k.c. pojęcie "interesy mocodawcy"

należy rozumieć zarówno jako interesy prawne, jak i interesy faktyczne (w szczególności

ekonomiczne). Zatem, mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobowiązany był do

odrzucenia oferty nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8) ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych. Podstawę do stwierdzenia nieważności oferty stanowi

art. 108 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Dokonanie wyboru

niniejszej oferty doprowadzi do sytuacji, której dokonywane przez pełnomocnika czynności

będą sprzeczne z ustawą, tj. ze wskazanym powyżej art. 108 Kodeksu cywilnego.”

Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że treść załącznika nr 3 do wzoru umowy

stanowiącego załącznik do SIWZ wskazywała, że przedmiotem czynności pełnomocnika ds.

informacji niejawnych w trakcie realizacji zamówienia będzie nadzór, kontrola, szkolenie i

4

doradztwo w zakresie ochrony informacji niejawnych przekazywanych wykonawcy z ramienia

Zamawiającego.

Art. 108 k.c. stanowi, że pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której

dokonuje w imieniu mocodawcy.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. W treści odwołania wskazał, że art.

108 k.c. przedmiotowo odnosi się do czynności prawnych, nie zaś czynności faktycznych. W

przypadku zawarcia kontraktu między Odwołującym a Zamawiającym nie może być mowy o

jakichkolwiek dalszych czynnościach prawnych.

Odwołujący wyjaśnił, że rola pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych sprowadza się

do realizacji ustawowych zadań o charakterze czysto faktycznym, płynących wprost z art. 15

ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (dalej uoin).

Odwołujący argumentował, że należy odróżnić pojęcia stosowane na gruncie prawa

cywilnego od pojęć stosowanych przez ustawodawstwo administracyjnoprawne. W myśl

ustawy o ochronie informacji niejawnych pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych jest

osobą zaufania publicznego (art. 14 ust. 3), która działając w strukturze jednostki

organizacyjnej, w której są przetwarzane informacje niejawne ponosi odpowiedzialność za

ich ochronę oraz zorganizowanie i zapewnienie funkcjonowania tej ochrony (art. 14 ust. 1-3

ustawy). W rzeczywistości więc pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych jest na

gruncie tej ustawy funkcjonariuszem a nie pełnomocnikiem w ujęciu cywilistycznym.

Podkreślił, że w żadnej mierze ustawa nie przyznaje takiej osobie uprawnień do

dokonywania czynności prawnych, a w szczególności całkowicie niemożliwe jest już

dokonywanie czynności prawnych o charakterze dwustronnym.

Odwołujący podkreślał, że Zamawiający wadliwie odczytuje rolę i miejsce pełnomocnika ds.

ochrony informacji niejawnych i sytuuje je w systemie prawa cywilnego utożsamiając dwa

pojęcia: pełnomocnika z k.c. i pełnomocnika-funkcjonariusza z uoin i sprowadzając oba do

pojęcia regulowanego art. 108 k.c.

Odwołujący wskazał także, że nie sposób znaleźć miejsce w uzasadnieniu odrzucenia, dla

zastosowanego przez Zamawiającego przepisu art. 58 k.c. gdyż uzasadnienie odrzucenia

milczy w jakim momencie mielibyśmy do czynienia z czynnością prawną nieważną. W ocenie

Odwołującego Zamawiający nie był w stanie doprecyzować na czym naruszenie z art. 58 k.c.

mogłoby polegać.

Nadto, w ocenie Odwołującego, treść uzasadnienia odrzucenia oferty w części dot.

akceptowania Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego przez strony jest niezgodna z tymi

regulacjami jak i z treścią ustawy o ochronie informacji niejawnych.

W ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia, w części odnoszącej się sporządzania

5

Planu ochrony jest niezgodne nie tylko z ustawą o ochronie informacji niejawnych ale

również ze stanem faktycznym. Pełnomocnicy ds. ochrony informacji niejawnych stron nie

konsultują dla obu stron Planu ochrony dot. realizacji kontraktu.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 5 uoin plan ochrony opracowuje Pełnomocnik jednostki

organizacyjnej dot. rozwiązań ochrony informacji niejawnych, w tym reguluje on sytuacje

związane z systemem ochrony informacji niejawnych w razie wprowadzenia stanu

nadzwyczajnego. Jakakolwiek współpraca, konsultacje Pełnomocników stron w zakresie

opracowania Planu ochrony dla obu stron łącznie nie mają miejsca gdyż wykraczałoby to

poza treść art. 15 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Plan zatwierdza Kierownik

jednostki organizacyjnej (np. Prezes Portu, Prezes NMG, Właściciel JUREX). Plan taki

(podobnie jak instrukcja dot. obiegu informacji niejawnych) jest wyłącznie dokumentem

regulującym zasady spełniania przez jednostkę organizacyjną wymagań ustawowych.

Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że Pełnomocnik nie organizuje szkolenia dla innych

podmiotów (pracowników innych jednostek organizacyjnych). Mówi o tym wprost zapis

ustawy o ochronie informacji niejawnych jak również reguluje to zapis w umowie współpracy

z Partner-System A. P. .

Uprawnienie do przeprowadzenia szkoleń nie odbywa się na podstawie jakichkolwiek

pełnomocnictw a płynie z ustawy (art.19 ust. 2 pkt 3 uoin), w związku z uzyskaniem

poświadczeń bezpieczeństwa i odbycia szkoleń wydawanych przez Agencję Bezpieczeństwa

Wewnętrznego lub Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (art. 14 ust.3 pkt. 3 i 4 uoin).

Odwołujący podkreślił, że pełnomocnik nie zatwierdza jakichkolwiek czynności w imieniu

zamawiającego a odpowiada wyłącznie za przestrzeganie przepisów o ochronie informacji

niejawnych w danej jednostce organizacyjnej określonych w ustawie oraz np. w

dokumentach zatwierdzonych przez Prezesa Portu (np. Planu ochrony informacji niejawnych

w Porcie Lotniczym). Do określenia jakichkolwiek czynności, działań w zakresie organizacji

systemu ochrony informacji niejawnych ma prawo i obowiązek, zgodnie z art. 14 ust. 1 uoin

wyłącznie Prezes Portu Lotniczego lub Kierownicy innych jednostek organizacyjnych (np.

NMG, JUREX).

Oprócz odrzucenia oferty na podstawie art. 108 w zw. z art. 58 k.c. Zamawiający wskazał w

treści uzasadnienie odrzucenia, że zaoferowane przez Odwołującego analizatory firmy

Schneider Electric Industries SAS PM 810 nie spełniają wymagań określonych przez

Zamawiającego w treści programu funkcjonalno-użytkowego oraz w koncepcji remontu

systemu elektroenergetycznego, ponieważ nie spełniają wymagań technicznych oraz

wymogów dokładności.

Zamawiający nie wystąpił o dodatkowe wyjaśnienia, gdyż uznał że sprawa Pana A. P. była

dla niego wystarczającą przesłanką odrzucenia oferty, a nadto, wyjaśnienia pozostałych

6

wykonawców były dla niego wystarczające aby powziąć przekonanie, iż analizatory nie

spełniają jego wymogów.

Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że wymagania dotyczące analizatora zostały

zawarte w OPZ na str. 45 (koncepcja remontu). Zgodnie z pkt. 16 SIWZ ppkt. Ł wykonawcy

byli zobowiązani załączyć szczegółowy wykaz oferowanego sprzętu. Wykonawcy biorący

udział w postępowaniu, w tym Odwołujący zaoferowali analizator PM810. Zamawiający

upewnił się u producenta ww. analizatorów, czy oferowane urządzenia spełniają wszystkie

wymagania SIWZ. Zamawiający dokonał ustaleń, że zaoferowany analizator nie spełnia

wymagań SIWZ w zakresie parametrów: współczynniki mocy biernej/czynnej, harmoniczne

prądów i napięć fazowych aż do 51-ej, rejestracja zapadów i zaników napięcia, klasa

dokładności 0.2S dla mocy i energii zgodnie z normą PN-EN 62053-22, klasa A dla pomiaru

parametrów jakości energii elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30. Zamawiający

zwrócił się do wykonawców Logon S.A. oraz Megapol o wyjaśnienie, czy zaoferowane

analizatory spełniają wymagania SIWZ.

Odwołujący w treści odwołania podniósł, że gdyby Zamawiający postępował zgodnie z w/w

ustawowymi regułami przetargowymi i wystąpił o uzyskanie wyjaśnień wówczas możliwe

byłoby usunięcie wątpliwości związanych z wymogami analizatorów.

Odwołujący wskazał, że producent analizatorów Firma Schneider Electric Industries SAS

dostarczył oświadczenie, że na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia

publicznego zapewni wykonanie specjalne analizatorów parametrów sieci PM 810 według

specyfikacji zgodnej z Załącznikiem nr 1. Odwołujący załączył do odwołania zapytanie

techniczne do firmy Schneider Electric Polska Sp. z o.o., oświadczenie firmy Schneider

Electric Polska Sp. z o.o.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający we właściwym czasie nie widział potrzeby wyjaśnień

zatem ich nadesłanie na obecnym etapie sprawy nie uchybia regułom postępowania i

ewentualnym powtórzeniu czynności oświadczenie Schneider Electric Polska Sp. z o.o.

będzie miało walor w pełni zgodny z art. 26 ust.4 PZP.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

7

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest

jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. W sytuacji

potwierdzenia zarzutów postawionych w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe

zamówienie.

Jak wynika z treści zawiadomienia o wynikach postępowania, podstawą odrzucenia oferty

Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest

nieważna na podstawie art. 108 w związku z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zdaniem

Zamawiającego, nieważność oferty Odwołującego wynikać ma z faktu, że pełnomocnikiem

ds. ochrony informacji niejawnych Odwołującego ma być Pan A. P., który jest także

pełnomocnikiem do spraw ochrony informacji niejawnych Zamawiającego. Zdaniem

Zamawiającego, w takiej sytuacji pełnomocnik do spraw ochrony informacji niejawnych

reprezentował będzie obie strony postępowania, co w świetle brzmienia art. 108 kodeksu

cywilnego jest niedopuszczalne i prowadzić ma do nieważności oferty Odwołującego na

podstawie art. 58 § 1 kodeksu cywilnego.

Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim wskazać należy,

że Zamawiający błędnie uznał, że w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego,

zastosowanie może mieć art. 108 kodeksu cywilnego. Przepis ten dotyczy wyłącznie

czynności prawnych dwustronnych i ma zastosowanie do sytuacji, w której pełnomocnik

dokonuje czynności prawnej „z samym sobą”, tj. pełnomocnik jest albo drugą stroną

czynności prawnej, której dokonuje, albo jest pełnomocnikiem obu stron tej czynności. Co do

zasady (art. 108 kodeksu cywilnego przewiduje od tej zasady dwa wyjątki), sytuacja taka

uznawana jest za niedopuszczalną i prowadzi do nieważności czynności prawnej na

podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. Jednakże na etapie oceny ofert, powołanie się przez

Zamawiającego na 108 kodeksu cywilnego jest bezpodstawne. Przede wszystkim

Odwołujący nie udzielił Panu A. P. pełnomocnictwa do reprezentacji Odwołującego w

niniejszym postępowaniu, ani też do zawarcia umowy z Zamawiającym. Z treści wyjaśnień

Zamawiającego wynika, że również Zamawiający nie udzielił Panu A. P. pełnomocnictwa do

reprezentacji Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Pan A. P. nie złożył jako

pełnomocnik oferty w imieniu Zamawiającego, ponadto, samo złożenie oferty stanowi

jednostronną czynność prawną, a art. 108 kodeksu cywilnego ma zastosowanie wyłącznie

do czynności prawnych dwustronnych. Ponadto brak jest podstaw do uznania, że w

przypadku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, Pan A. P. podpisałby tę

umowę jako pełnomocnik zarówno w imieniu Odwołującego, jak i Zamawiającego.

8

Zastosowanie przez Zamawiającego w niniejszej sprawie hipotezy art. 108 kodeksu

cywilnego jest nieprawidłowe także z innego powodu. Zamawiający przeoczył bowiem

okoliczność, że pełnomocnik do spraw ochrony informacji niejawnych, o którym mowa w

ustawie o ochronie informacji niejawnych (w szczególności w art. 14 i 15 tej ustawy) i którym

zarówno u Zamawiającego, jak i u Odwołującego jest Pan A. P., nie jest pełnomocnikiem, o

którym mowa w art. 96 oraz art. 98 – 109 kodeksu cywilnego. Ustawa o ochronie informacji

niejawnych nakłada na jednostki organizacyjne obowiązek zatrudnienia pełnomocników do

spraw ochrony informacji niejawnych, jednakże pomimo użycia w ustawie określenia

„pełnomocnik”, brak jest podstaw do uznania, że pełnomocnik do spraw ochrony informacji

niejawnych jest pełnomocnikiem, o którym mowa w art. 96 oraz 98 – 109 kodeksu cywilnego,

a więc osobą uprawniona do działania w cudzym imieniu.

Nadto należy podkreślić, że jak jednoznacznie wynika z treści art. 108 kodeksu cywilnego,

przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji dokonywania czynności prawnych.

Jak wynika z zakresu zadań, które wykonawca ma pełnomocnik do spraw ochrony informacji

niejawnych (art. 15 ustawy o ochronie informacji niejawnych), do zakresu jego zadań i

uprawnień nie należy dokonywanie czynności prawnych. Brak jest podstaw do uznania za

czynności prawne sprawowanie nadzoru, przeprowadzanie szkoleń i doradztwo z zakresu

ochrony informacji niejawnych, przekazywanych wykonawcy podczas realizacji zamówienia

– a taki zakres zadań pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych określił

Zamawiający w SIWZ. Nie sposób uznać, że wykonywanie tych zadań bezpośrednio

zmierzać będzie do powstania, zmiany lub ustania stosunku prawnego, co pozwalałoby na

uznanie ich za czynności prawne.

Z powyższych względów brak jest podstaw do przyjęcia, że do złożenia przez Odwołującego

oferty może mieć zastosowanie art. 108 kodeksu cywilnego, a co za tym idzie, brak jest

również podstaw do uznania tej oferty za nieważną na podstawie art. 58 § 1 kodeksu

cywilnego.

Izba zauważa także, że sam Zamawiający w treści informacji o wyniku postępowania nie

wskazał okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego na

podstawie art. 58 kc.

W ocenie Izby oferta Odwołującego nie może zostać uznana za nieważną. Oferta została

założona zgodnie z wymaganiami SIWZ. Treść SIWZ nie zakazywała wskazania na

stanowisko pełnomocnika ds. informacji niejawnych osoby, która jednocześnie jest

zatrudniona u Zamawiającego. Przedstawione przez Zamawiającego obiekcje dotyczą

wyłącznie etapu realizacji zamówienia, nie zaś etapu badania i oceny złożonej oferty.

Czynność badania i oceny ofert jest objęta ustawą Prawo zamówień publicznych.

9

Zamawiający bada ofertę pod kątem złożonych w niej dokumentów na chwilę składania ofert.

Odwołujący złożył ofertę, która odpowiada wymaganiom SIWZ. Osoba wyznaczona do roli

pełnomocnika ds. informacji niejawnych spełnia wymagania postawione w SIWZ, co nie jest

sporne pomiędzy stronami. W ocenie Izby nie jest zasadne odrzucenie oferty Odwołującego

w sytuacji, gdy jego oferta nie jest niezgodna z przepisami prawa, spełnia wymagania SIWZ.

Tym samym, w ocenie Izby niezasadne było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 108 i 58 kc.

Izba nie odnosiła się do podnoszonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy nowych

podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zachodzą podstawy do wykluczenia Odwołującego z

udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał takiej podstawy prawnej ani okoliczności

faktycznych wykluczenia Odwołującego z postępowania w piśmie zawierającym informację o

wyniku postępowania. Tym samym Odwołujący nie mając wiedzy, że taka może być

podstawa wykluczenia go z postępowania, nie miał możliwości ewentualnego podniesienia

zarzutu w tym zakresie. Odwołanie zatem nie zawiera zarzutów w tym zakresie. Stosownie

do art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Zamawiający podnosił w treści odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący dokonał wadliwego

sformułowania zarzutu, gdyż zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, podczas gdy podstawę do odrzucenia oferty stanowił art. 89

ust. 1 pkt 8 tej ustawy.

Izba zauważa jednak, że pomimo, iż Odwołujący wskazał wadliwą podstawę prawną

odrzucenia jego oferty, to przytoczył okoliczności faktyczne, które odnosiły się do podstawy

jego odrzucenia, a więc okoliczności co do nieważności jego oferty na podstawie art. 108 w

związku z art. 58 kc. W ocenie Izby zarzut stanowią przede wszystkim przywołane

okoliczności faktyczne. Fakt, że Odwołujący wskazał błędną podstawę prawną odrzucenia

jego oferty, nie oznacza że nie podniósł zarzutu. Z treści odwołania wynika wprost, że

Odwołujący sformułował zarzuty odnoszące się do podstawy jego odrzucenia, zatem nawet

błędne wskazanie podstawy prawnej odrzucenia jego oferty nie może skutkować

zaniechaniem rozpoznania zarzutów przez Izbę lub automatycznym oddaleniem odwołania.

Wskazane przez niego okoliczności zasługują na rozpatrzenie, tym bardziej, że w treści

odwołania Odwołujący odnosił się także do podstawy prawnej wskazywanej przez

10

Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia i wskazywał na błędne zastosowanie art. 108 kc

i 58kc. do sytuacji zaistniałej w przetargu.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego zaniechania wyjaśnienia treści oferty

Odwołującego Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony.

Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców. Zasada równego

traktowania wykonawców została wyrażona w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skoro Zamawiający zwracał się do pozostałych wykonawców o wyjaśnienia co do

zaoferowanych analizatorów PM810, winien równocześnie wyjaśnić tę okoliczność z

Odwołującym. Należy zauważyć, że Zamawiający w treści informacji o wyniku postepowania

wskazał, że nie występował o wyjaśnienia do Odwołującego z uwagi na stwierdzoną inną

podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Z powyższego wynika, że również

Zamawiający widział potrzebę wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, jednakże ze względu

na inną podstawę odrzucenia takich wyjaśnień nie dokonał.

Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie, w którym przedstawiciel producenta

oświadczył, że na potrzeby realizacji inwestycji Portu Lotniczego w Bydgoszczy zapewni

wykonanie specjalne analizatorów parametrów sieci PM810 wg specyfikacji zgodnej z

załącznikiem 1. Izba uznała, że w świetle powyższych okoliczności, Zamawiający winien

dokonać czynności powtórnego badania i oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania do

wyjaśnień w zakresie zaoferowanych urządzeń oraz oceny złożonego przez Odwołującego

ww. oświadczenia. Należy bowiem podkreślić, że to w gestii Zamawiającego leży ocena

przestawionych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych w

postepowaniu.

Należy zauważyć, że Zamawiający unieważnił postepowanie przetargowe na podstawie

artykułu 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że w postępowaniu

nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący w treści odwołania nie

podnosił zarzutu naruszenia powyższego artykułu i okoliczności faktycznych w tym zakresie.

Jednakże Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia swojej oferty. Należy podkreślić, że

czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 jest konsekwencją

okoliczności odrzucenia ofert wykonawców w postępowaniu, w tym (w niniejszym

postępowaniu) oferty Odwołującego. Zatem zaskarżenie czynności wcześniejszej (tj.

odrzucenia oferty Odwołującego), która stanowiła podstawę unieważnienia postępowania i

uwzględnienie zarzutu przez Izbę, będzie stanowiło podstawę do dokonania przez

Zamawiającego unieważnienia czynności unieważnienia postepowania oraz dokonania

powtórnej czynności badania i oceny ofert, pomimo braku podniesienia zarzutu naruszenia

przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

11

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.

Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do

kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3

pkt 1 rozporządzenia.

Izba nie zasądziła kosztów wnioskowanych przez pełnomocnika Odwołującego. Stosownie

do §3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania, do kosztów postepowania odwoławczego zalicza się uzasadnione

koszty stron postepowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na

wyznaczoną rozprawę, wynagrodzenie pełnomocników. Z powyższego wynika, że Izba może

zaliczyć do kosztów postępowania koszty w wysokości określonej na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy. Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił ustny wniosek o

zasądzenie kosztów, nie precyzując o jaki rodzaj kosztów chodzi, nie wskazując również ich

wysokości, a co najważniejsze, nie przestawiając w tym zakresie żadnych rachunków. W

związku z powyższym brak było podstawy do zasądzenia wnioskowanych kosztów.

Przewodniczący:

………………………………

12