KIO 1879/14

Sygn. akt 1879/14

Sygn. akt: KIO 1879/14

WYROK

z dnia 25 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2014r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2014r. przez

odwołującego: J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Kształtowanie

Terenów Zieleni „Ogrody” J. O. ul. Bohaterów Monte Cassino 53; 20-705 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Gmina Lublin Pl. Króla Władysława

Łokietka 1; 20-109 Lublin

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie odwołującego z postępowania i nakazuje

ponowną ocenę oraz wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu odwołującego

do złożenia oświadczenia o należytym wykonaniu usług.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Lublin Pl. Króla Władysława Łokietka 1; 20-109

Lublin

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez J. O. prowadzący działalność

1

Sygn. akt 1879/14

gospodarczą pod nazwą: Kształtowanie Terenów Zieleni „Ogrody” J. O. ul.

Bohaterów Monte Cassino 53; 20-705 Lublin tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Gmina Lublin pl. Króla Władysława Łokietka 1; 20-109 Lublin na rzecz

J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Kształtowanie Terenów

Zieleni „Ogrody” J. O. ul. Bohaterów Monte Cassino 53; 20-705 Lublin kwotę 18.600

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt 1879/14

Pismem z dnia 12.09.2014r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęlo odwołanie

złożone przez J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Kształtowanie

Terenów Zieleni „Ogrody" J. O. ul. Bohaterów Monte Cassino 53 20-705 Lublin zwanego

dalej “odwołującym” w postepowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin zwaną dalej

“zamawiającym”.

Przedmiotem postepownia o udzielenie zamowienia publicznego prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego jest „Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ciągów

komunikacyjnych, placów i schodów poza pasem drogowym zlokalizowanych na terenie

miasta Lublin - IV część - nr sprawy: ZP-P-I.271.1.52.2014.

Odwolanie wniesiono w oparciu o art. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., zwanej dalej

“PZP”), na czynności i zaniechania zamawiającego podczas dokonywania wyboru

najkorzystniejszej oferty. To jest

1.dokonanie błędnej oceny oferty odwołującego w postępowaniu i uznanie, że wykonawca

podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu,

2.ustalenie błędnego stanu faktycznego, w szczególności pominięcie przez zamawiającego

faktu, że odwołujący był podwykonawcą w zakresie usług zimowego utrzymania i letniego oczyszczania dla Gminy Lublin i jednostek jej podległych, wskazywanych przez

odwołującego w pozycjach 1-3 Wykazu usług z Załącznika nr 3 do oferty;

3.nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7 ust.1 i 3 Ustawy Pzp;

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:

1.Art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP - poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty

najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

2.Art. 24 ust. 2 pkt 4) PZP w wz. art. 89 ust 1 pkt 5) PZP - poprzez wykluczenie

odwołującego z postępowania, pomimo że podmiot ten dysponuje wiedzą i doświadczeniem

niezbędnym do zrealizowania przedmiotu postępowania, a załączone przez odwołującego

dokumenty do oferty potwierdzają spełnianie warunków postawionych przez zamawiającego

do udziału w postępowaniu;

3.Art. 91 ust 1 PZP- poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej

w postępowaniu

3

Sygn. akt 1879/14

4.Art. 92 ust 2 pkt 2 PZP- poprzez nie podanie przez zmawiającego w decyzji

o odrzuceniu oferty odwołującego, uzasadnienia faktycznego i prawnego, które było

podstawą do uznania należytego zrealizowania usług na rzecz gminy Lublin wyłącznie na

kwotę 115 162,06 zł a odrzucenie wykazu usług w pozostałym zakresie z pozycji nr 4 i 5

Wykazu z Załącznika nr 3 oferty.

oraz

5.Art. 26 ust 4 PZP- poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sytuacji gdy

zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie przedłożonych dokumentów na

potwierdzenie dysponowania wymaganą przez zamawiającego wiedzą i doświadczeniem;

6.§ 1 ust 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane- poprzez nieskorzystanie przez

zamawiającego z możliwości bezpośredniego zwrócenia się do właściwego podmiotu, na

rzecz którego dostawy lub usługi były wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub

dokumentów w sytuacji, gdy zamawiający powziął wątpliwości w zakresie poświadczeń

przedkładanych przez odwołującego tym bardziej, że w zakresie wszystkich usług z wykazu

Gmina Lublin i jej jednostki zależne była odbiorcą końcowym tych usług;

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:

1.unieważnienia czynności oceny ofert, 2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3.przywrócenie oferty odwołującego i dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

4.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Odwołujący wnosi również o:

1.przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz

wskazanych w treści odwołania a znajdujących się w ofercie Wykonawcy,

2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów niniejszego postępowania.

W uzasadnieniu przedstawil nastepująca argumentacę formalną i prawną

Przywołał Informację o dokonanej przez zamawiającego ocenie ofert i wyborze

najkorzystniejszej oferty. Zamawiający przesłał odwołującemu tę informację za

pośrednictwem poczty e-mail w dniu 02 września 2014 roku.

Dokument ten odwołujący przywołał jako dowód w sprawie.

Odwołanie składane jest w zakreślonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP 10-dniowym terminie.

W zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia we wnoszeniu środków ochrony prawnej

przewidzianych w PZP przejawia się w tym, że zamawiający bez uzasadnienia odrzucił i

4

Sygn. akt 1879/14

wykluczył odwołującego z postępowania w konsekwencji doprowadził do błędnego wyboru

oferty najkorzystniejszej. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami PZP, wówczas

to oferta odwołującego zostałaby wybrana do realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe

oczywiste jest wystąpienie szkody po stronie odwołującego co stanowi, że przesłanka

wskazana w art. 179 ust. 1 PZP została spełniona.

II. W zakresie naruszenia art. 91 ust 1 PZP.

Odwołujący stoi na stanowisku, iż w analizowanej sprawie zamawiający nie dopełnił

ciążącego nie nim obowiązku obiektywnej i rzetelnej oceny złożonej przez wykonawcę oferty.

Odwołujący jest zdania, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył jego z postępowania i

odrzucił jego ofertę.

W pkt 5.4.1.SIWZ zamawiający postanowił następujący wymóg w zakresie wymaganego

doświadczenia:

Wykonawca winien posiadać wiedzę i doświadczenie, tj. wykazać:

wykonanie lub wykonywanie usługi/ usług z zakresu zimowego utrzymania oraz letniego

oczyszczania utwardzonych terenów gminnych, o łącznej wartości prac nie mniejszej niż

500.000,00 zł brutto w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert; a

jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie

lub

-wykonanie lub wykonywanie usługi/ usług z zakresu zimowego utrzymania z oczyszczaniem

w okresach ustąpienia warunków zimowych utwardzonych terenów gminnych, o łącznej wartości prac nie mniejszej niż 500.000,00 zł brutto w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym

okresie."

Zgodnie z pkt 6.2.1. SIWZ oraz 6.3.1. SIWZ, oferenci zobowiązani byli do przedłożenia na

dowód posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, wykazu wykonanych

lub wykonywanych usług wraz z poświadczeniami ich należytego wykonania.

Odwołujący na potwierdzenie posiadania wskazanego powyżej doświadczenia, załączył do

swojej oferty Wykaz usług, wskazując na prace zrealizowane w ramach 5 zamówień o

łącznej wartości dalece ponad dwóch milionów złotych.

Jako dowód wskazał Załącznik nr 3 z oferty odwołującego- str. 11 oferty

Jako potwierdzenie należytej realizacji usług dla podmiotów wskazanych w pozycjach od 1

do 3 Wykazu usług z Załącznika nr 3, odwołujący przedstawiał oświadczenie, że z przyczyn

o obiektywnym charakterze odwołujący nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym

mowa w pkt 6.3.1. SIWZ. W tym miejscu wykazać należy, że odwołujący nie był w stanie

uzyskać referencji od firm KOM- EKO S.A., MPO SITA Lublin S.A. (W wyniku połączenia

powstała spółka SITA Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6.) oraz

5

Sygn. akt 1879/14

Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., bowiem są to podmioty

konkurencyjne wobec firmy prowadzonej przez odwołującego.

Istotnym jest, że w zakresie natomiast usług zrealizowanych dla samej Gminy Lublin,

zamawiający w pkt. 6.4. SIWZ wskazał, że nie wymaga od oferentów przedkładania

dowodów na potwierdzenie posiadania danego doświadczenia, w sytuacji, gdy usługi były

realizowane na rzecz Gminy Lublin. Bezspornym jest, że w zakresie pozycji 4 i 5 Wykazu

usług z oferty Odwołującego miał zastosowanie powyższy zapis. Jednakże odwołujący był

przekonany, że również w zakresie usług z pozycji 1-3 Wykazu będzie miał zastosowanie

zapis pkt 6.4. SIWZ, ponieważ odwołujący wykonywał dane usługi jako podwykonawca

Gminy Lublin.

Następnie w drodze uzupełnień odwołujący, aby rozwiać wszelkie wątpliwości

zamawiającego, załączył do swojej oferty faktury VAT na kwoty przewyższające oczekiwaną

wartość zamówienia przez zamawiającego jak i protokoły odbioru poszczególnych usług oraz

co istotne, potwierdzenia zapłaty, za każdą z przedłożonych faktur VAT w pełnej ich

wysokości.

Jako dowód powołał pismo Uzupełnienie odwołującego z dnia 05 sierpnia 2014r. wraz z

dokumentami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowiącymi załączniki do

niniejszego pisma.

W sytuacji, gdy zamawiający działałby zgodnie z przepisami PZP oferta odwołującego

zostałaby uznana za najkorzystniejszą, ponieważ plasowałaby się na pozycji wyższej niż wybrana oferta SITA Wschód Sp. z o.o.

III. Naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5) PZP oraz

92 ust 1 pkt 2) PZP]

Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału postępowania z pkt 5.4.1. SIWZ

wykazał pięć inwestycji- dwie zrealizowane dla Gminy Lublin oraz 3 zamówienia wykonane

dla prywatnych spółek, jednakże w charakterze podwykonawstwa, gdzie odbiorcą końcowym

usług była Gmina Lublin i jej jednostki zależne. Dokumenty jakie Wykonawca przedłożył

zamawiającemu na potwierdzenie należytego wykonania wskazanych usług to:

- oświadczenie, że z przyczyn o obiektywnym charakterze Odwołujący nie jest w stanie

uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 6.3.1. SIWZ od prywatnych podmiotów- strona

13 oferty;

- faktury VAT potwierdzające wykonania prac na kwotę w przeliczeniu ponad

500.000,00 zł wraz z protokołami odbioru dla poszczególnych usług oraz, co istotne,

potwierdzenia otrzymania pełnego wynagrodzę za wykonane usługi na kwotę ponad 500

000,00 zł - załączone do uzupełnień z dnia 05 sierpnia 2014 r.

6

Sygn. akt 1879/14

W tym miejscu należy podkreślić, że ustawa PZP i uzupełniające ją Rozporządzenie z 19

lutego 2013 r. nie definiuje dokumentów, jakie należy złożyć na potwierdzenie należytego

wykonania dostaw lub usług. Ostatnia nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych

(dalej: pzp) daje zamawiającym narzędzia służące skuteczniejszej weryfikacji wykonawców

pod kątem zapewnienia przez nich właściwej realizacji zamówienia. Nowe rozporządzenie z

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy pozwala zamawiającym - Do wykazu głównych dostaw/usług powinny być

dołączone dowody, czy zostały one wykonane/wykonywane należycie. Dowody, o których

mowa w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 nowego rozporządzenia nie ograniczają sie zatem jedynie do

dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Dowody te mają określać, czy

roboty zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazywać, czy zostały wykonane zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a także, czy dostawy/usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie. Gdy ze złożonych dowodów wynika, że

zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może

zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane,

dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji

lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.

Wykazać należy, że odwołujący nie był w stanie uzyskać referencji od firm KOM-EKO S.A.,

MPO SITA Lublin S.A. (obecnie SITA Wschód Sp. z o.o z siedzibą w Lublinie przy ul.

Ciepłowniczej 6.) oraz Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., bowiem są to podmioty konkurencyjne wobec firmy prowadzonej przez Odwołującego. Okolicznością

zatem bezsporną powinno być, że w interesie ww. podmiotów nie będzie wystawienie firmie

odwołującego referencji, bowiem wielokrotnie podmioty te wraz z odwołującym konkurują ze

sobą w zamówieniach publicznych na analogiczny zakres usług jak w niniejszym

postępowaniu. W szczególności w przedmiotowym postępowaniu udział brała spółka SITA

Wschód Sp. z o.o., na rzecz której odwołujący wykonał usługi na kwotę prawie 300 000,00

zł. Oferta spółki tej została uznana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe okoliczności i konkurencyjność wymienionych firm, zrozumiałym

jest, że zarówno KOM- EKO S.A., Komunalne Przedsiębiorstw Robót Drogowych Sp. z o.o.

jak i SITA Wschód Sp. z o.o., odmówiły odwołującemu wystawienia referencji za wykonane

przez firmę odwołującego usługi.

W dniu 01 sierpnia 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26

ust 4 Ustawy PZP w zakresie ww. oświadczenia i podania obiektywnych przyczyn, dla

których wykonawca nie mógł uzyskać referencji.

W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, odwołujący w dniu 05 sierpnia 2014 r. załączył do

swojej oferty faktury VAT na kwoty przewyższające oczekiwaną wartość zamówienia przez

7

Sygn. akt 1879/14

zamawiającego jak i protokoły odbioru poszczególnych usług oraz co istotne, potwierdzenia

zapłaty, za każdą z przedłożonych faktur VAT w pełnej ich kwocie.

Jako dowód na powyższe oświadczenie odwołujący wskazał pismo - uzupełnienie

odwołującego z dnia 05 sierpnia 2014r. wraz z zastrzeżonymi jako tajemnica

przedsiębiorstwa załącznikami.

Zamawiający w dniu 2 września 2014 r. podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z

postępowania i odrzuceniu jego ofert na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 Ustawy Pzp.

Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał posiadania wymaganego doświadczenia. W

zakresie pozycji 4-5 Wykazu usług odwołującego, gdzie odbiorcą ich była bezpośrednio

Gmina Lublin, zdaniem zamawiającego, należało uznać jedynie usługi na kwotę 115.162,06

zł. Natomiast spośród kilkudziesięciu faktur VAT przedłożonych w dniu 05 sierpnia 2014

r., zamawiający uznał jedynie dwie faktury VAT wystawione dla Komunalnego

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. o nr 09/05/2013 na kwotę 11 868,67 zł oraz nr

09/03/2014 na kwotę 13 031,29 zł. W konsekwencji stwierdzono, że przedstawione przez

odwołującego dokumenty potwierdzają należyte wykonania usług jedynie na łączną wartość

140 061,02 zł, co nie wystarcza do uznania, że wykonawca ten ma wymagane

doświadczenie.

W omawianym postępowaniu nie zrozumiałym jest dlaczego zamawiający uznał należyte

wykonanie usług na rzecz Gminy Lublin tylko na kwotę 115 162,06 zł, pomimo, że w

Wykazie usług w pozycji 4 i 5 Odwołujący wskazał wartości prac na ponad 1 800 000,00 zł. Zamawiający w

żaden sposób nie uzasadnił swojej oceny doświadczenia odwołujący w tym

zakresie, co stanowi naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2 Ustawy PZP.

Abstrahując od powyższego zamawiający w decyzji o wykluczeniu firmy Ogrody z

postępowania i odrzuceniu jej oferty zupełnie pominął fakt, że faktury VAT wraz z

potwierdzeniami przelewu na wskazane w fakturach kwoty mogą stanowić dowód należytego

wykonania usług. Zamawiający w ogóle nie pochylił się nad fakturami VAT wystawionymi na

rzecz firmy KOM- EKO S.A. oraz MPO SITA Sp. z o.o., uznając bezpodstawnie z góry, że

faktura nie może być dowodem na posiadanie wymaganego w Postępowaniu

doświadczenia.

Odwołujący w uzupełnieniu do swojej oferty z dnia 05 sierpnia 2014 r. przedłożył m. in:

- 7 faktur VAT wystawionych dla KOM- EKO S.A. wraz z dowodami otrzymania

przelewu od tej firmy na łączną kwotę 85.960,24 zł;

-16 faktur VAT wystawionych na rzecz MPO SITA Sp. z o.o. wraz z dowodami otrzymania

przelewu od tej firmy na łączną kwotę 298 482,12 zł.

Wskazane faktury VAT wraz z dowodami ich przyjęcia i pełną zapłatą za nie wynagrodzenia

dla Odwołującego potwierdzają należyte wykonanie przez odwołującego usług na kwotę

8

Sygn. akt 1879/14

384.442,36 zł. Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający bezspornie uznał oprócz ww. faktur

należyte wykonanie usług na kwotę 140 061,02 zł, to bezsprzecznie należy stwierdzić, że

Odwołujący wykazał się przed zamawiającym doświadczeniem na wykonanie usług o

wartości 524 504,38 zł. co potwierdza spełnienie przez odwołującego wymogu w zakresie

doświadczenia, opisanego w pkt 5.4.1. SIWZ. W związku z tym zamawiający niezasadnie

podjął decyzje, że odwołujący nie wykazał posiadania wymaganego doświadczenia,

warunkującego udział w postępowaniu.

Stanowisko prezentowane przez Odwołującego znajduje potwierdzenie w całej rozciągłości

w obowiązującym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z

dnia 16 października 2012 r. o sygn. KIO 2089/12

Faktura VAT nie jest wystarczającym dokumentem, na podstawie którego możliwe byłoby

stwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Sytuacja zmienia się gdy wykonawca w

celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia,

składa fakturę VAT wraz z poleceniem zapłaty

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2014 r. o sygn. akt: KIO

1071/14, w którym Izba, że faktury VAT wraz z potwierdzeniami ich zapłaty stanowią o tym,

że dana umowa został całkowicie rozliczona, a co za tym idzie zamówienie zostało

ukończone i uznane przez zamawiającego za należycie wykonane.

Tak więc na tle wynikających z powyższych wyroków wniosków należy zauważyć, że przedstawione faktury opierają się na dwustronnym zobowiązaniu. „Dokumenty księgowe

takie jak faktury są kontrolowane przez obie strony umowy, dlatego też opłacone faktury nie

mogą być traktowane jako niewystarczające dla potwierdzenia realizacji kontraktów na dużą

skalę oraz należytego wykonania zamówień. szczególnie wówczas, gdy towarzyszy im

oświadczenie własne o należytym wykonaniu usług i informacja o braku możliwości

uzyskania odpowiednich zaświadczeń (tj. dokumentów innych niż faktury) od odbiorców

usługi(zob. wyrok KIO 650/11).

Ponadto, pomijając już nieuznanie przez zamawiającego faktur VAT wraz z potwierdzeniami

za nie zapłaty, to wskazać należy na konsekwencje w działaniu zamawiającego. Jak powyżej

wskazano, zamawiający uznał faktury VAT wystawione dla Komunalnego Przedsiębiorstwa

Robót Drogowych Sp. z o.o. o nr 09/05/2013 na kwotę 11 868,67 zł oraz nr 09/03/2014 na

kwotę 13 031,29

zł, bowiem były do niech dołączone protokołu odbioru. Z całą stanowczości należy

podkreślić, że nie były to jedyne faktury VAT wraz z potwierdzeniami wykonanego zakresu.

Między innymi odbiorca usług potwierdził wykonanie prac, co do wartości faktur VAT o nr:

19/04/2013 wystawionej również dla Komunalnego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z

9

Sygn. akt 1879/14

o.o., na kwotę 6 090,34 zł, faktura VAT nr 07/05/2012 dla Komunalnego Przedsiębiorstwa

Robót Drogowych Sp. z o.o., na kwotę 21 478,28 zł, faktura VAT nr 22/12/2012 dla

Komunalnego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o., na kwotę 12 308,54 zł.

Mając na uwadze powyżej opisany stan rzeczywisty sprawy nie można nie odnieść wrażenia,

że zamawiający zupełnie pominął oświadczenie odwołującego zawarte w Wykazie usług z

Załącznika nr 3 z oferty. Czytając łącznie Wykaz usług wraz z przedstawionymi fakturami

VAT i dowodami zapłaty oczywistym powinno być, że odwołujący wylegitymował się

wymaganym przez zamawiającego w pkt 5.4.1. SIWZ doświadczeniem. Faktem

powszechnie znanym jest to, że zleceniodawca danych usług przyjmuje daną fakturę VAT od

jej wystawcy a następnie zleca za fakturę przelew w całości wyłącznie w przypadku, gdy

dana usługa została wykonana należycie, zgodnie z przyjętym przez zleceniobiorcę

zakresem usług.

Wobec powyższego, odwołujący dochował należytej staranności aby przedłożyć

zamawiającemu wszelkie dostępne dokumenty potwierdzające należyte zrealizowanie

wskazywanych usług. Treść tych dokumentów wzajemnie się uzupełnia i czytane razem

dowodzą należytej realizacji usług. Dlatego tez odwołujący nie kryje zdziwienia, że

zamawiający zdecydował się na wykonanie tak nieuzasadnionej czynności w tym stanie

faktycznym jaką było wykluczenie odwołującego z postępowania.

Odwołujący wykonywał usługi wskazane w Wykazie pod pozycją od 1 do 3, w charakterze

podwykonawcy podmiotów, które z kolei świadczyły swoje usługi bezpośrednio na rzecz Gminy Lublin. Zamawiający zatem sam ma najlepszą wiedzę o tym,

że odwołujący wykonał

należycie wskazywane usługi na rzecz KOM- EKO S.A., Komunalne Przedsiębiorstw Robót

Drogowych Sp. z o.o. jak i SITA Wschód Sp. z o.o., ponieważ odbiorcą końcowym tych usług

była właśnie Gmina Lublin. Wobec tego i w tym wypadku de facto powinien mieć

zastosowanie zapis pkt 6.4. SIWZ, tj. w zakresie usług zrealizowanych dla samej Gminy

Lublin, Zamawiający nie wymaga od oferentów przedkładania dowodów na potwierdzenie

posiadania danego doświadczenia.

Zamawiający z pewnością wie, że odwołujący wskazał w wykazie pod pozycją od 1 do 3

usługi zlecone poszczególnym firmom przez Gminę Lublin. Potwierdzają to zakresy usług

dołączone do faktur VAT jak i same opisy faktur wskazujące na dane ulice miasta Lublina.

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04 czerwca 2013 r. o sygn.

KIO 1193/13 w którym Izba w analogicznej sytuacji wskazała na bark konieczności

przedkładania poświadczeń/referencji w sytuacji gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz

którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie, zostały wcześniej

wykonane również w charakterze pod wykonawstwa.

10

Sygn. akt 1879/14

Wobec powyższego zarzut o bezpodstawnym wykluczeniu Wykonawcy z Postępowania jest

zasadny.

IV. Naruszenie art. 26 ust 4 PZP oraz § 1 ust 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 19 lutego 2013 r.

Zgodnie z art. 26 ust 4 Ustawy Pzp „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez

siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1." Przepis ten jest obligatoryjny dla zamawiającego, dlatego też nie

ulega wątpliwości, iż w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości, co do przedkładanych

dokumentów przez odwołującego zobowiązany był do zastosowania art. 26 ust 4 Ustawy

Pzp i powinien wezwać odwołującego do wyjaśnień w danym zakresie.

Najnowsze orzecznictwo KIO również potwierdza konsekwentnie powyższe stanowisko:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 4

lutego 2014 r. sygn. KIO 62/14

1. Jeżeli istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do spełniania warunku udziału w

postępowaniu przez wykonawcę, który w tym postępowaniu złożył ofertę to obowiązkiem

zamawiającego jest wyjaśnienie tych wątpliwości także przy zastosowaniu trybu z art. 26 ust.

4 p.z.p.

2. Dopiero prawidłowe wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. jednoznaczne

wskazanie, dlaczego zdaniem zamawiającego znajdujący się w ofercie wykonawcy wykaz sprzętu jest niedoskonały, może być podstawą do rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie

zamówienia i podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy.

Wezwanie zamawiającego z dnia 01 sierpnia 2014 r. było wezwaniem do wyjaśnienia

konkretnego dokumentu - oświadczenia Odwołującego, że z przyczyn o obiektywnym

charakterze odwołujący nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt

6.3.1. SIWZ od prywatnych podmiotów- strona 13 oferty.

Zamawiający w tym postępowaniu nie skierował do odwołującego wezwania do wyjaśnień na

podstawie art. 26 ust 4 PZP pomimo, iż z decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika,

że zamawiający posiadał wątpliwości, co do wartości faktur VAT, protokołów odbioru usług,

poleceń przelewów do poszczególnych faktur, załączonych do uzupełnień odwołującego z

dnia 05 sierpnia 2014 r., chociaż łączna wartość przedłożonych faktur VAT przewyższała

oczekiwaną przez zamawiającego kwotę w SIWZ.

Ponadto odwołujący podnosi, że Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wprowadzono nowe uprawnienie dla

zamawiającego. Mianowicie w § 1 ust 5 przedmiotowego Rozporządzenia ustawodawca

11

Sygn. akt 1879/14

wskazał, iż „W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa

odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z

poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub

zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego

podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać

wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio

zamawiającemu".

W załączeniu do uzupełnienia oferty przez odwołującego z dnia 05 sierpnia 2014r. (część

tajna zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa) Wykonawca załączył faktury VAT wraz z

dowodami otrzymania zapłaty kompletnego wynagrodzenia, które potwierdzały wartości

usług wpisane w Wykazie usług z Załącznika nr 3 do oferty.

Uzupełnienia Odwołującego z dnia 05 sierpnia 2014r. wraz z zastrzeżonymi jako tajemnica

przedsiębiorstwa załącznikami.

Zamawiający zaniechując wezwania Wykonawcy do wyjaśnień i nie korzystając z

uprawnienia z § 1 ust 5 Rozporządzenia, doprowadził do sytuacji, gdzie wykonawca, który

dysponuje bogatym i ugruntowanym doświadczeniem w wykonywaniu usług oczekiwanych

przez zamawiającego i jest w stanie wykonać dane zamówienie za najniższą cenę, został de

facto zbyt pochopnie wykluczony z postępowania.

Powyższe oznacza tym samym, iż w sytuacji, gdy zamawiający nie posiada pewności co do

spełniania przez określonego wykonawcę warunków udziału w danym postępowaniu, to zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 22

czerwca 2010 r., KIO/UZP 1044/10, „w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności co do

spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie złożonych

dokumentów, jest uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzące z

innych postępowań (...) jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich, innych niż

wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu

wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy samodzielne

wypowiedzenie się w tym zakresie”.

Wobec powyższego niniejszy zarzut odwołującego należy zatem uznać za uzasadniony.

V. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP

Zgodnie z art. 7 ust. 1 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców.

Jak wskazuje się w doktrynie zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale

także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. „Jej

12

Sygn. akt 1879/14

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących

się w tej samej lub podobnej sytuacji nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.” (M.

Stachowiak; W. Dzierżanowski; J. Jerzykowski, M. Stachowiak Prawo zamówień

publicznych. Komentarz. LEX, 2010.)

Zdaniem KIO zasada równego traktowania wykonawców polega na traktowaniu

wykonawców w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co

do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów,

czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy (KIO w wyroku z dnia 11

stycznia 2012 r., KIO 2816/11).

W niniejszej sprawie zamawiający naruszył tą zasadę, co znajduje potwierdzenie w

zarzutach i uzasadnieniu do niniejszego odwołania.

Pomimo, że Odwołujący nie robił wglądu do oferty SITA Wschód Sp. z o.o., to jest

przekonany, że wykonawca ten w swoim Wykazie usług wskazał na realizacje prac z tego

zakresu, co odwołujący z pozycji nr 1 Wykazu usług odwołującego. Wobec tego, jeżeli

zamawiający uznał SITA Wschód Sp. z o.o. dane doświadczenie, to bez wątpienia powinien

tez uznać usługi wykonane przez odwołującego, jako podwykonawcy SITA Wschód Sp. z

o.o. we wskazywanym zakresie.

Odwołujący zgłosił następujący wniosek dowodowy:

Wnoszę o przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z Wykazu usług

załączonego do oferty SITA Wschód Sp. z o.o., na potwierdzenie, że w wykazie tym wskazana została usługa zimowego utrzymania i letniego oczyszczania, wykonana na rzecz

Gminy Lublin i jednostek jej podległych.

Mając na uwadze powyższe, zarzuty zawarte w niniejszym odwołaniu są uzasadnione. W

związku z tym Odwołujący wnosi jak w petitum odwołania.

Zamawiający pismem z dnia 23 września 2014r zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu brak

podstaw faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; orzeczenie o kosztach

postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego; dopuszczenie dowodu z

następujących dokumentów: uchwały nr 80A/111/2011 Rady Miasta Lublin z dnia 31 marca

2011r. w sprawie utworzenia jednostki budżetowej pod nazwą Zarząd Dróg i Mostów w

Lublinie; umowa nr 25/GK/10 z dnia 06.08.201 Or. z załącznikami oraz aneksem

rozdzielającym zakres prac; na okoliczność, że od daty 1.07.2011r. usługi wynikające z tj.

umowy nie były wykonywane na rzecz zamawiającego a na rzecz Zarządu Dróg i Mostów,

więc odwołujący nie może wywodzić, że wykonywał je na rzecz zamawiającego i nie ma

obowiązku wykazywania ich należytego wykonania. Dalej przykładowe faktury VAT: nr

13

Sygn. akt 1879/14

254/09/2013 z dnia 07.09.2013 r. - wystawiona przez LPRD SA, nr 1700000474/2013 z dnia

03.09.2013r. - wystawiona przez MOTA-EN-GEL CENTRAL EUROPĘ SA,

FKRU/B/0093/2013 z dnia 31.10.2013r.;wystawiona przez Komunalne Przedsiębiorstwo

Robót Drogowych Sp. z o. o., łącznie z protokołami odbioru w których brał udział

podwykonawca; umowy zawarte w 2010r.: z SITA Wschód Sp. z o. o. (MPO ) - 25/GK/10 z

dnia 06.08.2010r., KOM-EKO S.A-29/GK/10 z dnia 04.08.2010 r. oraz KPRD Sp z o.o.

24/GK/10 z dnia 08.08.2010r.; na okoliczność, że zamawiający, wbrew twierdzeniom

odwołującego, nie miał wiedzy o wykonywaniu przez odwołującego usług, wskazanych w poz

1-3 wykazu usług załączonego do oferty, na rzecz zamawiającego na zasadach

podwykonawstwa.

Zamawiający przedstawił szeroką argumentację formalną i prawną.

I tak co do zarzutu naruszenia art. 91ust.1 ustawy pzp.

W przedmiotowym stanie faktycznym, powyższy przepis w ogóle nie miał zastosowania,

ponieważ oferta wykonawcy wykluczonego nie podlega badaniu na podstawie wskazanych w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Niemniej część

uzasadnienia tego zarzutu naruszenia tego artykułu odnosi się już do warunków udziału w

postępowaniu. Niezależnie od tego, że uzasadnienie nie odpowiada treści zarzutu,

zamawiający odniósł się przedstawionego w nim stanu faktycznego. Co do niemożności

uzyskania poświadczenia od spółek konkurencyjnych. Zgodnie z zasadą określoną w treści

art. 6 ustawy kodeks cywilny, ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z tego wywodzi skutki prawne a na powyższe okoliczności odwołujący nie przedstawił

żadnego dowodu.

Przede wszystkim, o przeszkodzie o obiektywnym charakterze w uzyskaniu poświadczenia

należytego wykonania usługi. Jednakże Odwołujący nie wykazał, że w ogóle próbował

pozyskać od wskazanych podmiotów poświadczenia. Odwołujący powinien z należytą

starannością osoby dbającej o swoje interesy pozyskać poświadczenia od wszystkich

podmiotów, na rzecz których wykonywał usługi, zatem również od KPRD Sp. z o.o., które nie

złożyło w niniejszym postępowaniu oferty. Zatem nie był to podmiot konkurencyjny, a w

przypadku tego podmiotu odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności, które stanowiły

przeszkodę w uzyskaniu poświadczenia.

Odnośnie zastosowania przez analogię zasady określonej w treści pkt 6.4 SIWZ -tj braku

obowiązku wykazywania należytego wykonywania usługi, jeżeli były one wykonywane na

rzecz zamawiającego, zamawiający podnosi, że w treści wykazu, w pozycjach 1-3,

odwołujący wskazał inne podmioty niż zamawiający. Na powyższe nie wskazywała również

treść oświadczenia odwołującego załączonego do oferty. Stąd zamawiający wszczął

procedurę wyjaśniania istnienia tychże przyczyn. Odwołujący odpowiedział uzupełnieniem

dokumentów, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

14

Sygn. akt 1879/14

Odwołujący na wezwanie zamawiającego zamiast wyjaśnić kwestie opisane w wezwaniu

przedłożył dokumenty, które zostały przez zamawiającego ocenione.

Odwołujący złożył faktury, protokoły odbioru, wykazy prac, potwierdzenia wykonania operacji

bankowych.

Analiza złożonych dokumentów została przeprowadzona w oparciu o przyjęte orzecznictwo

np. ,,sam fakt wystawienia faktury przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą nie

świadczy o należytym wykonaniu zamówienia. Ze stanu faktycznego musi niezbicie wynikać,

że dokument ten został zaakceptowany bez zastrzeżeń" Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z 24 czerwca 2013 r. (KIO 1348/13), „Izba co do za-sady zgadza się, że faktury

mogą być pod pewnymi warunkami, uznane za dokument potwierdzający, że jak w tym

wypadku usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Powyższe jest

ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa. Istotne jest, czy zawierają w swej treści

sformułowanie, które jednoznacznie potwierdza należyte wykonanie lub wykonywanie

zamówienia. (...) Niejednokrotnie, choć nie zawsze konieczne jest przedłożenie w ramach

wyjaśnień umów, które były podstawą wykonania zamówienia i dokonania zapłaty" - wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2011r. ( KIO 650/11 ). Mając powyższe na

uwadze Zamawiający podtrzymuje ocenę złożonych dokumentów.

Zamawiający nie dysponował umowami o podwykonawstwo, a tym samym nie znał pełnego

zakresu prac objętych tymi umowami. W szczególności brak przedłożenia umowy o

podwykonawstwo przez odwołującego nie pozwalał na dokonanie porównania prac wykazywanych na fakturach. Sam fakt dokonania przelewu bankowego w wysokości zgodnej

z fakturą nie może potwierdzać należytego wykonania prac jeśli zamawiającemu nie została

przestawiona treść umowy, na podstawie której można stwierdzić zakres i które dopiero

czytane łącznie z przedstawionymi dowodami cząstkowymi mogłyby ewentualnie

(zamawiającemu nie jest znana ich treść) potwierdzić należyte wykonanie opłaconej usługi.

Zatem Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykazy

załączone do faktur (utajnione dokumenty przedstawione przez wykonawcę) zawierają

nazwy ulic, chodników, schodów, placów stanowiących pasy drogowe. Zamawiający zaś

realizował (nadzorował) w tym samym czasie prace letniego oczyszczania i zimowego

utrzymania na placach, schodach chodnikach poza pasem drogowym.

Na uwagę zasługuje fakt, że Uchwałą nr 80A/111/2011 Rady Miasta Lublin z dnia 31 marca

2011r. w sprawie utworzenia jednostki budżetowej pod nazwą Zarząd Dróg i Mostów w

Lublinie z dniem 1 lipca 2011r. utworzono jednostkę budżetową pod nazwą Zarząd Dróg i

Mostów w Lublinie. Od tej pory inny podmiot zajmował się utrzymaniem tego zakresu i

odbiorem wykonanych usług oraz potwierdzaniem należytego ich wykonania.

15

Sygn. akt 1879/14

Zgodnie z umowami dot. zimowego utrzymania i oraz letniego oczyszczania zawartymi w 201

Or. z SITA Wschód Sp. z o.o. (MPO ), KOM-EKO S.A., w §. 11 w/w umów znajdowały się

zapisy, że ,,Wykonawca wykona całość prac siłami własnymi". Natomiast w umowie z KPRD

Sp. z o.o. z 201 Or. był zapis, że wykonawca powierzy podwykonawcom następujące rodzaje

prac: letnie oczyszczanie chodników placów, schodów i kładek dla pieszych, mechaniczne

oczyszczanie ulic ujętych w harmonogramie oczyszczania w warunkach ustąpienia

warunków zimowych,

interwencyjne mechaniczne oczyszczanie ulic ujętych w harmonogramie oczyszczania w

warunkach ustąpienia warunków zimowych,

Dowód: umowy zawarte w 2010r.: z SITA Wschód Sp. z o.o. (MPO ) - 25/GK/10 z dnia

06.08.2010r., KOM-EKO S.A -29/GK/10 z dnia 04.08.2010r. oraz KPRD Sp z o.o. - 24/GK/10

z dnia 08.08.201 Or.

Wykonawcy SITA Wschód Sp. z o.o. (MPO ) i KOM-EKO S.A. w trakcie realizacji umowy

nigdy nie zgłaszali zamawiającemu informacji dotyczących potrzeby zmiany umowy i

powierzenia określonego zakresu prac podwykonawcom.

W tych przypadkach zamawiający odbierał wykonywane prace od wykonawców przy udziale

podwykonawcy. Tym samym zamawiający nie był właściwym do potwierdzenia należytego

wykonania prac w żadnym zakresie przez podwykonawcę Kształtowanie Terenów Zieleni

„Ogrody", gdyż takich prac nie nadzorował ani nie rozliczał.

Wykonawcy SITA Wschód Sp. z o.o. (MPO ) i KOM-EKO S.A. w trakcie realizacji umowy nigdy nie zgłaszali zamawiającemu informacji dotyczących potrzeby zmiany umowy i

powierzenia określonego zakresu prac podwykonawcom.

W tych przypadkach ( gdy występowali podwykonawcy) zamawiający odbierał wykonywane

prace od wykonawców przy udziale podwykonawcy. Potwierdzeniem są protokoły odbioru z

wykonanych prac pod treścią których podpisywali się: wykonawca umowy, podwykonawca

oraz nadzorujący wykonanie umowy z ramienia Wydziału Gospodarki Komunalnej Urzędu

Miasta Lublin. Natomiast należy podkreślić, że zamawiający nie posiadał wiedzy dla kogo, w

jakim zakresie, terminie i gdzie wykonywał prace podwykonawca Kształtowanie Terenów

Zieleni ,,Ogrody" J. O. . Tym samym zamawiający nie był właściwym do potwierdzenia

należytego wy-konania prac w żadnym zakresie przez podwykonawcę Kształtowanie

Terenów Zieleni „Ogrody", gdyż takich prac nie nadzorował ani nie rozliczał.

Zamawiający ponownie dokonał analizy złożonych dokumentów w postępowaniu i

podtrzymuje swoje stanowisko, że wykonawca nie wykazał się doświadczeniem wymaganym

w SIWZ.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw z art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp

16

Sygn. akt 1879/14

oraz art. 92 ust 1 pkt 2 pzp

Odwołujący z jednej strony utrzymuje, że określone usługi wykonywał jako podwykonawca

na rzecz Zamawiającego (nie przedstawiając dowodu na tę okoliczność) oraz jednocześnie z

drugiej strony utrzymuje, że wskazane w wyniku samodzielnego uzupełnienia dokumenty

potwierdzają należyte wykonanie wskazanych usług wykonywanych w ramach

podwykonawstwa na rzez Gminy Lublin, co oznacza, że Odwołujący ma świadomość, że nie

ma prawa korzystać z uprawnienia określonego w treści pkt 6.4 SIWZ.

Przede wszystkim jednak odwołujący nie przestrzegał obowiązków wynikających z treści

Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów , jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumentny mogą być składane,

zgodnie z którym wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania usług powinien był

przedłożyć poświadczenia podmiotu trzeciego ,że usługi zostały wykonane należycie albo

oświadczenie własne, że usługi zostały wykonane należycie, jeżeli z przyczyn o

obiektywnym charakterze nie miał możliwości przedłożyć poświadczeń podmiotu trzeciego.

Natomiast wykonawca zamiast oświadczenia, że wykonał przedmiotowe usługi należycie

oraz wykazania obiektywnych przyczyn braku możliwości złożenia poświadczeń, przedstawił

zamawiającemu jedynie własne oświadczenie, że nie może z przyczyn o obiektywnym

charakterze przedstawić właściwych poświadczeń.

Ze strony odwołującego brak podania przyczyn dla jakich wykonawca nie może przedstawić wymaganych poświadczeń. Praktyka jaką proponuje w niniejszym postępowaniu odwołujący

prowadziłaby wprost do sytuacji, w których wykonawcy w ogóle nie staraliby się o

poświadczenia właściwych podmiotów , szczególnie w sytuacjach ,gdyby wykonali usługi

nienależycie. Należy stwierdzić, że konieczność uzyskania poświadczenia wymaga

dołożenia starań o uzyskanie dokumentu, a dopiero jeżeli przy dołożeniu należytej

staranności nie było możliwe pozyskanie poświadczenia, wykonawca może złożyć własne

oświadczenie o należytym wykonaniu usługi, jednocześnie wykazując okoliczności, jakie

uniemożliwiły mu pozyskanie żądanych poświadczeń od podmiotu trzeciego. W

przedmiotowej sytuacji wykonawca w żadnym zakresie nie udowodnił, że próbował uzyskać

przedmiotowe poświadczenia, próbując w zamian przedstawić oczywistość powyższych

przyczyn, których bezpośredniego związku przyczynowego z brakiem poświadczeń nie

wykazał. Należy stwierdzić, że tak też w komentarzach i orzecznictwie rozumie się zakres

obowiązków wykonawcy przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak

też podnosi tą kwestię poniżej zacytowany komentarz. „Rozporządzenie określa więc

hierarchię dokumentów, które mogą być składane w postępowaniu. Poświadczenie jest przy

tym podstawowym dokumentem określającym prawidłowość wykonania określonych robót,

17

Sygn. akt 1879/14

dostaw lub usług. Złożenie, zamiast poświadczenia, innych dokumentów lub oświadczenia

uwarunkowane jest wykazaniem, że wystąpiły okoliczności od niego niezależne,

uzasadniające brak możliwości uzyskania poświadczenia. Oznacza to, że zamawiający,

otrzymując inny dokument lub oświadczenie wykonawcy, będzie musiał ocenić, czy wystąpiły

okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia poświadczenia."(Jerzy Pieróg

„Co potwierdzi należyte wykonanie" - „Przetargi Publiczne" 5/2013.

Zamawiający zgadza się z przytoczoną tezą orzeczenia z 19 sierpnia 2009 r KIO/UZP

1016/09 i stwierdza, że świadczy ono na niekorzyść odwołującego. Zamawiający nie

wymagał aby wykonawca przedstawił dokument, w którego treści znajduje się

sformułowanie: „należycie wykonane". Zamawiający wymagał jedynie przestawienia

dokumentów zawierających a treści potwierdzenie należytego wykonania usługi i

zamawiający dopuszcza faktury jako potwierdzenia należytego wykonania umowy ale pod

pewnymi warunkami- przede wszystkim muszą one w swej treści zawierać potwierdzenie

należytego wykonania usługi, albo być przedłożone z innymi, które czytane łącznie pozwolą

ponad wszelką wątpliwość uznać, że usługa została wykonana zgodnie z oczekiwaniami

podmiotu, na rzecz którego były wykonywane, zarówno pod względem zakresu, jakości jak i

terminów. Z samej zapłaty kwoty wynikającej z faktury nie wynika ani potwierdzenie

wykonania pełnego zakresu usług, ani że zostały wykonane zgodnie ze wszystkimi

postanowieniami umowy ani potwierdzenie wykonania usługi w terminach umownych, nie

wynika też potwierdzenie braku potrąceń z wynagrodzenia należności z tytułu kar umownych za nienależyte wykonanie umowy. W związku z powyższym nie można uznać,

że

przedłożone przez odwołującego dokumenty w odpowiedzi na wezwanie do złożenia

wyjaśnień potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Na stronie 8 odwołania Odwołujący podnosi po raz pierwszy, że „ ...zarówno KOM-EKO SA,

KPRD Sp. z o. o. jak i SITA Wschód sp. z o. o., odmówiły Odwołującemu wystawienia

referencji za wykonane przez firmę Ogrody usługi" przedstawiając na tę okoliczność:

„Dowód: pozycja nr 1 z wykazu usług z załącznika nr 3 oferty Odwołującego" Należy

stwierdzić, że wykaz usług załączony do oferty nie może stanowić dowodu na podnoszoną

okoliczność odmowy wydania poświadczeń, dlatego tę okoliczność, podnoszoną zresztą

dopiero na etapie odwołania, nie można uznać z przyczyn obiektywnych i oczywistych za

wykazaną. Po raz kolejny odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej, mimo

ciążącego na Nim obowiązku z tym zakresie.

Natomiast w zakresie treści oświadczenia stanowiącego wykaz wykonywanych usług,

odwołujący miał obowiązek wskazać prawidłowo nazwę zadania i wartość, jaka odpowiada

spełnieniu warunku opisanego w tym postępowaniu.

18

Sygn. akt 1879/14

Zamawiający w pełni akceptuje orzeczenie KIO 650/11 w zakresie, iż fakturę można uznać

za wystarczającą, jeżeli towarzyszy jej oświadczenie własne o należytym wykonaniu usługi

oraz informacja od odbiorców usługi o braku możliwości uzyskania odpowiednich

zaświadczeń, które odwołujący z niezrozumiałych przyczyn powołuje, a które przeczy treści

uzasadnienia odwołania.

III Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp

Należy stwierdzić, że zarzut ten dotyczy przedstawienia okoliczności faktycznych i prawnych

odrzucenia oferty. Jak już podnoszono na wstępie, wykonawca został wykluczony z

postępowania, a więc ta okoliczność przytoczona w treści informacji o wynikach wypełnia

dyspozycję art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp w tym konkretnym wypadku. Dlatego również ten zarzut

należy uznać za nieuzasadniony.

IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy pzp oraz § 1 ust 5 Rozporządzenia z

dnia 19 lutego 2013r. Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzaju

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumentny mogą być składane

Należy w tym miejscu podkreślić, że powyższe przepisy można by uznać za naruszone,

gdyby po stronie zamawiającego wystąpił wątpliwości co do treści składanych dokumentów,

w tym jednak przypadku zamawiający nie miał wątpliwości, że wykonawca na wezwanie do wyjaśnienia, samowolnie przedłożył wszystkie posiadane dokumenty, które mogły mu

posłużyć dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Powyższą okoliczność i trafność osądu zamawiającego w tym zakresie potwierdza

odwołujący na stronie 11 odwołania oświadczając, że przedłożył „wszystkie dostępne

dokumenty". Należy przede wszystkim stwierdzić, że odwołujący, składając przedmiotowe

dokumenty, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli chodzi o

przedłożoną treść nie budziła ona wątpliwości, w przedmiotowym stanie faktycznym po

prostu brakowało dokumentów, których wykonawca nie mógł ponownie uzupełnić, ponieważ

swoją możliwość wyczerpał w tym zakresie, odpowiadając na wezwanie do wyjaśnień

uzupełnieniem dokumentów. Z tego samego powodu zamawiający nie skorzystał z

procedury wystąpienia do podmiotu trzeciego o wyjaśnienia, ponieważ przedłożone

dokumenty nie budziły w tym zakresie wątpliwości. Zamawiający jako instytucja powołana do

weryfikowania wykonawców nie została powołana do wypełniania za nich obowiązków

ustawowych, nałożonych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

To na wykonawcy ciąży ten obowiązek i w tym przypadku odwołujący go nie wypełnił, zatem

19

Sygn. akt 1879/14

zamawiający nie znalazł podstawy prawnej do zastosowania art. 26 ust.4 ustawy pzp czy § 1

ust 5. Rozporządzenia.

V. Odnośnie zarzutu naruszania art. 7 ust 1 pkt 1 ustawy pzp

Zdaniem Zamawiającego nie zostały naruszone zasady określone w niniejszym przepisie.

Należy stwierdzić, że istotnie zasada równego traktowania wykonawców dotyczy

wykonawców znajdujących w tej samej sytuacji faktycznej. W przedmiotowym postępowaniu

należy stwierdzić, że pomiędzy sytuacją SITA Wschód Sp. z o.o. a sytuacją odwołującego

zachodzi istotna różnica. SITA Wschód wskazał usługi wykonywane na rzecz

zamawiającego - Gminy Lublin, co pozwoliło na zweryfikowanie przez zamawiającego

należytego wykonania umowy przez zidentyfikowanego wykonawcę. Zarówno nazwa usługi

jak i okres podany w wykazie przez wykonawcę pozwoliły zidentyfikować realizowaną

umowę. Natomiast odwołujący wskazał inne podmioty, na rzecz których wykonywał usługi,

nie przedstawił wymaganych poświadczeń, i mimo, że nie udowodnił faktu podwykonawstwa

na rzecz Gminy Lublin w zakresie wskazanych usług, żąda traktowania Go tak jakby

znajdował się w sytuacji identycznej, jak drugiego podmiotu. Byłby to możliwe i wskazane

gdyby odwołujący skutecznie wyczerpał inicjatywę dowodową i wykazał okoliczności, na

które się powołuje. Niestety w przedmiotowym stanie faktycznym, gdyby zamawiający spełnił

oczekiwania odwołującego, niewątpliwie naruszyłby wszystkie zasady określone w art. 7

ustawy pzp.

Z powyższych względów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i zamawiający wnosi jak na wstępie.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje

Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, w oparciu o

wnioski stron, z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i

dokumentów wskazanych przez strony zarówno w złożonych pismach procesowych jak i

przedłożonych na rozprawie Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie.

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

na utrzymanie oraz letnie ciągów nieograniczonego „Zimowe oczyszczanie

komunikacyjnych, placów i schodów poza pasem drogowym zlokalizowanych na terenie

miasta Lublin - IV część”.

O rozsztrzygnięciu postępowania w części IV zamawiający powiadomił odwołującego w dniu

2 września 2014r. informując o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest MPO SITA

20

Sygn. akt 1879/14

WSCHÓD z siedzibą w Lublinie oraz o wykluczeniu odwołującego z postępowania z powodu

nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu to jest osiągnięcia wymaganego

doświadczenia zawodowego w zakresie wykonaych usług.

Zamawiający w piśmie tym przywołuje postanowienia SIWZ, z których wynika wymóg

posiadania doświadczenia w usługach zbieżnych z przedmiotem postępowania o wartości co

najmniej 500.000,-zł.

Również przywołuje postanowienia SIWZ, które regulują rodzaj dokumentów, którymi

wykonawcy są zobligowani do udowdnienia wymaganego doświadczenia. Tymi

dokumentami zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. oraz SIWZ, są dowody potwierdzające wykonanie w tym należyte wykonanie

usługi w formie wydanego poświadczenia przez odbiorców usług. W przypadku braku

poświadczenia z uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym tym dowodem jest

oświadczenie wykonawcy potwierdzające należyte wykonanie usługi. Zamawiający

jednocześnie poinformował, że odwołujący nie jest zwolniony z przedłożenia poświadczenia,

ponieważ nie wykonywał usług na rzecz Miasta Lublin. Przedłożone uzupełnienie

dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania umowy tylko w części do takich się

kwalifikuje to jest poz.4 i 5 Wykazu usług, które łącznie z poz.1-3 Wykazu dają

potwierdzenie na wykonanie usług około 140 000,00. zł. przy obowiązującym warunku na

500.000,00zł. Zmawiający podnosi zasadę jednorazowego wzywania do uzupełnienia

dokumentów i wyczerpanie tego uprawnienia w związku z samodzielnym uzupełnieniem przez odwołującego bez wzywania zamawiającego dokumentów mających potwierdzić

należyte wykonanie usług.

Odwołanie wniesiono w ustawowo przewidzianym 10 dniowym terminie.

Odwołujący wnosi o unieważnienie jego wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponowny wybór

najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem jego oferty jako najkorzystniejszej, zgodnie z

argumentacją formalną i prawną przytoczoną fragmentarycznie powyżej w odwołaniu.

Z SIWZ wynika, że jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Z rankingu ofert z kolei wynika,

że oferta odwołującego jest korzystniejsza cenowo od oferty wykonawcy wybranego to jest

MPO SITA Wschód. Tym samym spełniony zostaje wymóg przesłanek do wniesienia

odwołania z racji interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia regulowany treścią art.179

ust.1 ustawy pzp.

21

Sygn. akt 1879/14

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, której treść fragmentarycznie przytoczono

powyżej, wnosi o oddalenie odwołania argumentując wykluczenie odwołującego z

postępowania tak jak w zawiadomieniu z dnia 2 września 2014r. oraz prezentując

stanowisko na rozprawie i przedkładając nowe dowody w sprawie. Podnosi, że odwołujący

był wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy pzp. na okoliczność

przedłożenia do Wykazu wykonanych usług, oświadczenia o braku poświadczeń z uwagi na

obiektywne przeszkody w ich uzyskaniu. W związku z takim oświadczeniem zamawiający w

piśmie z dnia 1 sierpnia 2014r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia przyczyn o charakterze

obiektywnym, które uniemożliwiaj złożenie poświadczeń. W wezwaniu zamawiający

zaznacza, że myśl orzecznictwa KIO takimi okolicznościami są np.: likwidacja firmy,

zawieszenie działalności, nie odbieranie korespondencji w różnej formie czy też czyjaś

śmierć.

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w związku z udzieloną odpowiedzią

na wezwanie z dnia 01.08.2014r. i przedłożonymi przy tej odpowiedzi dokumentami.

Odwołujący odpowiadając na wezwanie w dniu 5 sierpnia 2014r. nie złożył wyjaśnień na

okoliczność uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze powodujących brak

poświadczeń odbiorców usług. Natomiast do pisma, bez wezwania w trybie art.26 ust.3

ustawy pzp., dołączył dokumenty mające potwierdzić należyte wykonanie usług. Tak

przynajmniej wynika z treści tego pisma. Przy czym w piśmie tym zastrzegł, że usługi w

poz.4 i 5 były wykonywane na rzecz Miasta Lublin w związku z tym nie ma obowiązku przedkładania dowodów w sprawie. W toku postępowania odwoławczego argumentację

rozszerzył również o poz.1- 3 twierdząc, że skoro jego zleceniodawcy wykonywali usługi dla

Miasta Lublin to on też jako podwykonawca nie ma obowiązku składania dowodów

poświadczenia. Jednocześnie zastrzegł tajemnicę co do złożonych dokumentów w celu

braku możliwości zapoznania się z nimi konkurentów.

Z dokumentacji postępowania i dokumentów przedłożonych przez strony Izba dokonała

dalszych ustaleń jak poniżej.

Odwołujący do oferty złożył Wykaz wykonanych usług, który zawiera pięć pozycji. Przy czym

trzy pozycje (1-3) dotyczą zimowego utrzymania i letniego oczyszczania na łączną kwotę

ponad 500.000,00. złotych, wykonywanych na rzecz MPO (chodzi o spółkę SITA), KPRD,

KOM-EKO. Z wyjaśnień zamawiającego na rozprawie wynika, że nie są to publiczne

podmioty tylko prywatni przedsiębiorcy. W pozycji 4-5 Wykazu wymienione są prace

związane kompleksową konserwacją i renowacją zieleni komunalnej Miasta Lublin

(zamawiającego) na kwotę niespełna 1.900.000,00 zł. Do Wykazu usług załączono

22

Sygn. akt 1879/14

oświadczenie odwołującego, iż z przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie

uzyskać poświadczeń, o których mowa w pkt 6.3.1. specyfikacji.

Zamawiający pismem z dnia 01.08.2014r. wezwał odwołującego na podstawie art.26 ust.4

ustawy pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. W piśmie zacytował treść pkt 5.4.1.

SIWZ regulującego wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego na kwotę

500.000,00zł. Nawiązał do złożonego oświadczenia przy ofercie i w związku z nim zażądał

wyjaśnienia przyczyn o obiektywnym charakterze, które uniemożliwiają uzyskanie

poświadczeń, o których mowa w pkt 6.3.1. SIWZ. Przywołał orzeczenia KIO, stwierdzając, że

obiektywne przyczyny to np.: likwidacja podmiotu, na rzecz którego wykonawca realizował

usługę, zawieszenie działalności podmiotu, nie odbieranie korespondencji przesyłanej w

różnej formie, czy też czyjaś śmierć.

Odwołujący w dniu 5 sierpnia 2014r. odpowiadając na wezwanie w załączeniu przesłał

Wykaz usług, wraz z potwierdzeniami ich należytego wykonania to jest: ”protokoły odbiorcze”

oraz wystawione na ich podstawie faktury, które zostały zapłacone. W załączonych

dokumentach znajdują się: protokoły odbioru, faktury i dowody zapłaty – przelewy.

Odwołujący w piśmie stwierdza, że usługi wymienione w poz. 4 i 5 nie wymagają dowodu,

ponieważ wykonane zostały na rzecz zamawiającego. Dalej w piśmie uzasadnia

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie załączonych dokumentów do pisma z uwagi na konkurencję i wskazanie podmiotów na rzecz których wykonywał usługi i podanych

stawek rozliczeniowych. Odwołujący stwierdza m.in. Dokumenty posiadają wartość

gospodarczą ze względu na przedstawiony w nich dokładny poziom cen poszczególnych

usług. Biorąc pod uwagę fakt, że dokumenty te dotyczą współpracy między dwoma

prywatnymi podmiotami ewentualny trzeci przedsiębiorca – nasz konkurent w postępowaniu

przetargowym, nie mógł i nie może dowiedzieć się o ich treści w sposób zwykły i dozwolony.

Podjęto wszelkie działania w celu zachowania ich poufności. Naszą wolą jest aby wszelkie

informacje zawarte w załączonych dokumentach były nadal tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pismo z dnia 2 września 2014 r., z którego wynika wybór najkorzystniejszej oferty SITA

WSCHÓD Sp. z .o.o. ul. Ciepłownicza 6; 20- 479 Lublin oraz informacja co do oceny ofert

pozostałych wykonawców w tym odwołującego. Pismo co do uzasadnienia wykluczenia z

postępowania odwołującego objęte jest tajemnicą w związku z zastrzeżeniem odwołującego

w piśmie z dnia 05.08.2014 r. Zamawiający cytuje postanowienia SIWZ o wymaganiach co

do wykonanych usług. Przywołuje okoliczność braku złożenia do oferty dokumentów

potwierdzających wykonanie należyte usług. Również przywołuje wezwanie do wyjaśnień i

23

Sygn. akt 1879/14

udzieloną odpowiedź. Zamawiający potwierdza otrzymanie protokółów odbioru, faktur,

zestawień wykonanych prac oraz kopie przelewów bankowych. Zamawiający wyjaśnia, że

faktury i ich zapłata nie stanowią dowodu na należyte wykonanie prac. Według

zamawiającego takim dowodem może być dokument, w którym przede wszystkim

zamawiający stwierdza należyte wykonanie czy też wykonanie zgodnie z umową. W tym

stanie rzeczy zamawiający uznaje za udowodnione należyte wykonanie umowy, jeżeli to

oświadczył (poświadczył) zmawiający (odbiorca usługi). Na podstawie tak przyjętych zasad

zamawiający uznaje wykonanie usług do kwoty ok.115 tys. złotych poz. 4 i 5 i podsumowując

uznane usługi z poz.1-3 łącznie (poz.1-5 Wykazu) do kwoty ok.140 tys. złotych. Zamawiający

zawarł wywód prawny na temat samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez

odwołującego w związku z wezwaniem w trybie art.26 ust.4 ustawy pzp. co w jego ocenie

wyczerpuje obowiązek jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ostatecznie

jako podstawę wykluczenia i odrzucenia oferty przywołał pkt 5.4.1 SIWZ i art.89 ust.1 pkt 5

na podstawie art.24 ust.2 pkt ustawy pzp.

Na rozprawie zamawiający złożył szereg dokumentów na okoliczność, że odwołujący nie był

podwykonawcą w usługach wykonywanych przez takie podmioty jak: MPO SITA, KPRD czy

KOM-EKO oraz, że nie mógł zamawiający posiadać takiej wiedzy na podstawie posiadanej

dokumentacji. I tak przedłożył:

1. Uchwałę Rady miasta Lublin nr 80/VIII/2011 z dnia 31 marca 2011r. w sprawie utworzenia jednostki budżetowej pod nazwą Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie;

2. Statut Jednostki Budżetowej pod nazwą Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie;

3. Umowę 25GK/10 z dnia 6 sierpnia 2010 r. zawartą pomiędzy Prezydentem Miasta

Lublin a MPO SITA Lublin S.A. z siedzibą Lublinie zawarta na okres od 11.09.2010r.

do dnia 10 września 2014r. na zimowe utrzymanie jezdni, chodników, placów,

schodów i kładek dla pieszych na terenie miasta Lublin w sezonach zimowych oraz

letnie, ręczne i mechaniczne oczyszczanie miasta Lublin w sezonach letnich w

rejonie nr V wraz z załącznikami do umowy;

4. Aneks nr 44/GK/11 do umowy nr 25/GK/10 z dnia 06.08.2010r. z dnia 14.03.2011r.

pomiędzy Gminą Lublin a MPO SITA Lublin S.A. z siedzibą w Lublinie.

5. faktury od Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. w Lublinie ( za sierpień

2013r. ) oraz od Mota – Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie (za sierpień

2013r.) dla Gmina Lublin z protokółami odbioru z tymże podwykonawcą jest KOM-

EKO S.A. z siedzibą w Lublinie;

6. Faktura za 10.2013r. od Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z

siedzibą w Lublinie z protokółem odbioru;

24

Sygn. akt 1879/14

7. Protokoły odbioru z umowy 24/GK/10 dla wykonawcy MP SITA Lublin Sp. z o.o. z

31.10.2013r. od Miasto Lublin;

8. Umowa 29GK/10 z dnia 04.08.2010r. pomiędzy Miasto Lublin a KOM-EKO Sp. z o.o.

z siedzibą w m. Lublin na okres od 11.09.2010r. do dnia 10.09.32014 r. w zakresie

utrzymania zimowego jezdni, chodników, placów, schodów i kładek dla pieszych na

terenie miasta Lublin w sezonach zimowych oraz letnie, ręczne i mechaniczne

oczyszczanie Miasta Lublin w sezonach letnich w rejonach I;

9. Umowa Nr 24/GK/10 z dnia 02.08.2010 r. pomiędzy miastem Lublin a wykonawcą

Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych na okres od dnia 11 września 2010r.

do dnia 10 września 2014 r. Sp. z o.o. z siedzibą w mieście Lublin na zimowe

utrzymanie jezdni, chodników, placów, schodów i kładek dla pieszych na terenie

miasta Lublin w sezonach zimowych oraz letnie, ręczne i mechaniczne oczyszczanie

Miasta Lublin w sezonach letnich w rejonach IV;

10. pełnomocnictwo Pani E. D. – Dyrektora Biura Zamówień Publicznych w

Departamencie Inwestycji i Rozwoju Gminy Miasta Lublin.

Izba przeprowadzając dowód z przedłożonych dokumentów ustaliła w sprawie, że zmiany

organizacyjne zamawiającego w związku z utworzeniem w roku 2011r. marzec jednostki

budżetowej to jest Zarządu Dróg i Mostów nastąpiły w trakcie trwania umów zawartych na

okres od 2010 do 2014r. Przy czym zawarto jeden aneks w marcu 2011r. z wykonawcą MPO SITA w związku z przekazaniem części obowiązków z Wydziału Gospodarki

Komunalnej do Wydziału Dróg i Mostów Urzędu Miasta Lublin (tereny w pasach drogowych).

Ponadto Umowy zawierają zastrzeżenie wykonania prac siłami własnymi z wyjątkiem umowy

KPRD Sp. z o.o. w Lublinie, który wymienia rodzaje prac dla podwykonawców (§ 11 umów).

Umowy zawierają zastrzeżenie, że zmiana postanowień zawartej umowy może nastąpić

wyłącznie za zgodą obu stron wyrażonej na piśmie w formie pisemnego aneksu pod rygorem

nieważności(§17 umów). Zawierają także postanowienia, że zmiany umowy są

dopuszczalne, jeżeli zakres umowy zostanie rozdzielony na jednostki działające w imieniu

Zamawiającego lub nastąpi zmiana jednostki działającej w imieniu zamawiającego w

przypadku zmian w strukturze organizacyjnej Urzędu Miasta Lublin lub w przypadku

powołania odpowiedniej jednostki budżetowej (§18 umów).

Zamawiający na rozprawie przywołał zapytania wraz z odpowiedziami dla wykonawców z

dnia 23.06.2014r. Z odpowiedzi wynika, że wykonawcy są zwolnieni z obowiązku

przedkładania dowodów, o których mowa w pkt 6.3. SIWZ (referencje) w przypadku usługi

wykonanej na rzecz Wydziału Gospodarki Komunalnej jako Wydziału Gminy Lublin, która

25

Sygn. akt 1879/14

była zamawiającym, z którym wykonawca podpisał umowę na wykonanie danej usługi.

Natomiast w zakresie usługi wykonanej na rzecz Zarządu Dróg i Mostów, wykonawca nie

jest zwolniony z przedkładania referencji, ponieważ Gmina Lublin nie była zamawiającym,

stroną umowy na podstawie, której wykonawca wykonywał usługę na rzecz Zarządu Dróg i

Mostów. Powyższą odpowiedź zamawiający przywołał na okoliczność, obowiązku

przedłożenia referencji w wypadku umów z Zarządem Dróg i Mostów jednostką budżetową

Gminy, na rzecz której zleceniodawcy odwołującego świadczyli usługi w związku z

reorganizacją i utworzeniem Zarządu Dróg i Mostów jednostki budżetowej Gminy Lublin.

Na rozprawie również odwołujący złożył dodatkowe dowody w sprawie i tak:

1. Zamówienia od KPRD Sp. z o.o. w Lublinie dla odwołującego na stałe, ręczne

zimowe utrzymanie chodników, schodów i kładek dla pieszych na okres od grudzień

2012r. do marzec 2013 r. z wykazem powierzchni; zlecenie z 10.01.2013 r.

rozszerzenie zakresu powierzchni oraz wywóz nadmiaru śniegu z pryzm powstałych

podczas ręcznego odśnieżania z dodatkowym wykazem powierzchni; zlecenie dalsze

z 09.10.2013 r. na okres od listopad 2013 r. do marca 2014 r. ze szczegółowym

wykazem ciągów pieszych.

2. Umowa z dnia 02 listopada 2010r. z MPO SITA S.A. w Lublinie z odwołującym na

utrzymanie zimowe placów, chodników, schodów na okres od 02.11.2010r. do

30.04.2014r. z wykazami powierzchni; Aneks Nr 1 z 03.02.2014r. SITA Wschód Sp. z o.o. w Lublinie wprowadzenie Zasad bezpieczeństwa.

3. Wykazy powierzchni z KOM-EKO 2013/2014 w tym rozliczenia.

Powyższe dokumenty zostały złożone na potwierdzenie zakresu usług.

Dokumenty składane poza dokumentacją postępowania zostały również potwierdzone za

zgodność z oryginałem przez pełnomocników stron.

Izba przeprowadziła dowód z SIWZ na okoliczność jakie dokumenty ma wykonawca

przedstawić na okoliczność wykonania w tym należytego wykonania umowy to jest z treści

pkt 6.3.SIWZ.

Postanowienia SIWZ, które nie odbiegają od regulacji rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów (…).

26

Sygn. akt 1879/14

Na podstawie powyższych ustaleń w oparciu o dowody przeprowadzone na rozprawie oraz

na podstawie argumentacji formalnej i prawnej stron w toku postępowania odwoławczego

Izba zważyła jak poniżej.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do przedstawienia okoliczności związanych z

brakiem załączenia poświadczenia wykonania w tym należytego wykonania usług w

szczególności wskazania uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Taką

procedurę narzuca zamawiającemu postanowienie § 1 ust.2 pkt 1) i 3) w związku z § 1 ust.1

pkt 3) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013r. poz. 231). Bowiem rozporządzenie w

przypadku usług jako dowód wykonania usługi a tym samym należytego wykonania usługi

wskazuje poświadczenie wystawione przez odbiorcę usługi. Przy czym rozporządzenie

oprócz poświadczenia w określonych okolicznościach dopuszcza oświadczenie samego

wykonawcy. Tymi określonymi okolicznościami są uzasadnione przyczyny o obiektywnym

charakterze uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia. W związku z tym, że do oferty

odwołującego nie załączono ani poświadczeń od odbiorców usług, ani oświadczenia

wykonawcy, zamawiający zasadnie wezwał do wyjaśnienia przyczyny braku możliwości przedstawienia poświadczeń.

Na tle tej regulacji rozporządzenia wydano szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.

Niemniej należy mieć na względzie, że orzeczenie i jego uzasadnienie jest wiążące w danej

sprawie. Owszem istnieje praktyka w postępowaniach odwoławczych powoływania się przez

strony na rozstrzygnięte sprawy o podobnym charakterze w celu wykazania swoich racji.

Zamawiający już w toku postępowania wzywającego do złożenia wyjaśnień powołał się na

orzeczenia KIO wskazując, że o obiektywnym charakterze przyczyny nie przedłożenia

poświadczeń decydują takie okoliczności na przykład jak: likwidacja czy zawieszenie

działalności przez odbiorcę usług, nie odbieranie korespondencji w każdej z form a także

śmierć odbiorcy usług. Pomimo, że zamawiający wskazał, iż wymienione przez niego

okoliczności obiektywne są przykładowe niemniej prawdopodobnie ich rygoryzm skłonił

odwołującego do przedstawienia posiadanych w sprawie dokumentów takich jak

częściowych protokołów odbioru również tylko częściowo podpisanych przez odbiorcę oraz

kompletu faktur VAT oraz dokonanych na podstawie tych faktur dowodów zapłaty.

Odwołujący wezwanie zamawiającego z dnia 01.08.2014 r. potraktował jako wezwanie do

uzupełnienia dokumentów w zakresie tzw. referencji skoro dostarczył przy piśmie z dnia

27

Sygn. akt 1879/14

05.08.2014r. dokumenty powyżej wymienione. Słusznie w takiej sytuacji zamawiający

dokonał szczegółowej oceny tych dokumentów przestrzegając postanowień ww

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, które mówią o poświadczeniu przez

odbiorcę usług. Według zamawiającego usługa byłaby poświadczona gdyby odwołujący na

okoliczność wszystkich faktur doręczył protokoły odbioru usług z udziałem (podpisem)

przedstawiciela zamawiającego. W tym wypadku z większą pewnością można by protokół

traktować jako poświadczenie. Natomiast co do dowodu zapłaty za fakturę nawet w pełnej

wysokości można mieć wątpliwości czy jest to poświadczenie wykonania w rozumieniu

prawa zamówień publicznych. W obrocie gospodarczym zapłata za fakturę może stanowić

dowód na wykonanie usługi. Niemniej w zamówieniach publicznych dowodem na wykonanie

usługi jest poświadczenie.

Przy czym w sytuacjach braku możliwości uzyskania poświadczenia od odbiorcy usługi

istnieje możliwość złożenia oświadczenia przez samego wykonawcę. Niemniej jest to jak

wyżej opisano obwarowane okolicznością uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze.

Odwołujący w piśmie z dnia 05.08.2014 r. sygnalizuje te okoliczności uzasadniając

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do dokumentów złożonych na wykazanie

wykonania usług to jest faktur i dowodów ich zapłaty w związku z ujawnieniem w nich stawek

rozliczeniowych. Tymi okolicznościami są konkurenci to jest prywatne firmy, które nie

powinny znać stawek jakie stosuje odwołujący a mogą je poznać z racji jawności co do zasady dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Rynek przedsiębiorców prywatnych w Polsce działa w trudnych warunkach konkurencji

zwłaszcza w sytuacji gdy zamawiający jako jedyną formę wyboru najkorzystniejszej oferty

preferują najniższą ceną, co ma miejsce również w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie Izby całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje na

istnienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, powodujących po stronie

wykonawcy brak możliwości doręczenia poświadczenia, już co najmniej w dacie powzięcia

decyzji przez odwołującego o złożeniu oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Jak wykazało postępowanie dowodowe odwołujący, co najmniej od 2010r do 2014 r. był

podwykonawcą w usługach objętych przedmiotowym postępowaniem, ponieważ usługi

podzlecali jemu wykonawcy tacy jak SITA WSCHÓD Sp. z o.o. w Lublinie, KPRD Sp. z o.o.

w Lublinie, KOM-EKO Sp. z o.o. w Lublinie, którzy mieli zawarte umowy na świadczenie

usług z Gminą Lublin czyli zamawiającym. Na powyższą okoliczność świadczą zarówno

przedłożone umowy przez zamawiającego jak i umowy i zlecenia przedłożone przez

odwołującego, w obydwu wypadkach na rozprawie. Uznać należy za prawdziwe złożone do

28

Sygn. akt 1879/14

protokółu z rozprawy oświadczenie właściciela odwołującego, że nie występował oficjalnie o

wydanie poświadczeń, ponieważ dano jemu do zrozumienia, że nie powinien składać oferty

jako wykonawca. Taka sytuacja wydaje się oczywista, ponieważ logicznym jest, że skoro

rynek chociażby zamówień publicznych w tym zakresie jest constans to w interesie

dotychczasowych wykonawców nie jest racjonalnym zachowaniem poświadczanie

podwykonawcom, którzy stają się w ten sposób nowymi konkurentami.

Ponadto brak możliwości uzyskania poświadczenia w obiektywny sposób wynika również z

postanowień umów, przedłożonych na rozprawie przez zamawiającego, zgodnie z którymi

wykonawcy oświadczyli, że zamówienia będą wykonywali w całości silami własnymi. W

takich okolicznościach wystawienie poświadczenia podwykonawcy byłoby wprost dowodem

na nieprzestrzeganie umowy przez wykonawców świadczących usługi na rzecz

zamawiającego. W związku z tym nie można robić zarzutu odwołującemu, że nie jest w

stanie wykazać protokółami odbioru wykonanie usług objętych pozycjami 1- 3 Wykazu usług

a gdzie wykonawcami na rzecz Gminy Lublin byli następujący wykonawcy: MPO SITA;

KPRD i KOM –EKO.

W związku z powyższym konkurencję na lokalnym rynku zamawiającego należy uznać jako

uzasadnioną okoliczność (przyczynę) o obiektywnym charakterze uniemożliwiającą

przedłożenie poświadczenia przez odwołującego występującego dotychczas na rynku jako w zakresie objętych przedmiotowym zamawiającego podwykonawca usług

postępowaniem.

Powyższe przemawia za uwzględnieniem odwołania pomimo, że okoliczność to została

udowodniona dopiero w toku postępowania odwoławczego a nie w związku z wezwaniem

zamawiającego z dnia 01.08.2014 r. Niemniej istniała ona obiektywnie na etapie składania

jak również przygotowywania ofert. Jak wyżej już zaznaczono z przedłożonych w sprawie

umów przez zamawiającego wynika, że wszystkie podmioty z poz.1-3 Wykazu świadczyły

usługi w zakresie objętym przedmiotowym postępowaniem na rzecz zamawiającego w latach

2010-2014 w czasie gdy odwołujący był ich podwykonawcą. Natomiast odwołujący

przedkładając protokoły odbioru bez podpisu zleceniodawców, zestawienia prac, faktury oraz

dowody zapłaty udowodnił, że był podwykonawcą w usługach na rzecz zamawiającego. Przy

czym zasługuje na uwzględnienie okoliczność podnoszona przez zamawiającego, że nie ma

w swojej dokumentacji z postępowań na to dowodów w postaci na przykład protokółów

odbioru, w których jako podwykonawca występował by odwołujący po stronie wykonawców z

pozycji 1-3 Wykazu ( MPO SITA WSCHÓD Sp. z o.o. w siedzibą w Lublinie, Komunalne

przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie; KOM-EKO Sp. z o.o. w

29

Sygn. akt 1879/14

siedzibą w Lublinie). Niemniej okoliczność braku posiadania protokółów odbioru z udziałem

w charakterze podwykonawcy odwołującego czy to SIT-y, czy to KPRD, czy to KOM-EKO

jak wyżej już zaznaczono wynika z treści zawartych umów, w których wykonawcy w

umowach z zamawiających stwierdzili, że całość umów wykonają siłami własnymi. Tylko w

umowie z KPRD Sp z o.o. przewiduje się na niektóre rodzaje prac podwykonawstwo. Już ta

okoliczność w ocenie Izby wskazuje na okoliczność obiektywną czyli nie leżącą po stronie

odwołującego, że nie był zapraszany do udziału w protokółach odbioru z udziałem

zamawiającego, ponieważ byłby to dowód na to, że mimo zastrzeżenia umownego umowy

nie są wykonywane silami własnymi.

W związku z powyższym w ocenie Izby po stronie odwołującego zachodzi uzasadniona

przyczyna o obiektywnym charakterze uprawniająca do złożenia oświadczenia zamiast

poświadczenia. W tym stanie nakazuje się zamawiającemu wezwanie odwołującego do

złożenia oświadczenia o należytym wykonaniu usług objętych poz.1-3 Wykazu. Powodem

złożenia oświadczenia przez wykonawcę zamiast poświadczenia przez odbiorcę usługi jest

okoliczność konkurencji w sytuacji gdy odwołujący dotychczas występował w roli

podwykonawcy a nie wykonawcy.

Uwzględnienie odwołania znajduje również uzasadnienie w treści art.48 kwalifikacje

techniczne i zawodowe ust.2 a) ii) akapit dugi Dyrektywy klasycznej zgodnie z którym wykaz

głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych. Dowody dostaw lub usług

należy przedstawić: w przypadku gdy odbiorcą był nabywca prywatny- w postaci

zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia – w

postaci oświadczenia wykonawcy. Z kolei akapit pierwszy w sytuacji odbiorcy publicznego

wskazuje na obowiązek: w przypadku gdy odbiorcą była instytucja zamawiająca – w formie

zaświadczeń wydanych lub poświadczonych przez właściwy organ.

Zamawiający na rozprawie przyznał, że podmioty takie jak KPRD, MPO SITA, czy KOM-EKO

są to podmioty prywatne. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego wykazał brak

zaświadczenia w związku z czym przysługuje jemu prawo złożenia oświadczenia o

wykonaniu w tym należycie usług w pozycji 1-3 Wykazu załączonego do oferty również na

podstawie przywołanego art.48 Dyrektywy klasycznej.

W związku z powyższym wobec naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp

w tym art. 24 ust.2 pkt 4 z powodu nieuzasadnionego wykluczenia z postępowania

odwołującego a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art.24 ust.4 oraz braku

dbałości o konkurencyjność postępowania w rozumieniu art.7 ust.1, które to naruszenia mają

30

Sygn. akt 1879/14

wpływ wynik postępowania wobec konkurencyjności cenowej oferty odwołującego,

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2

pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania

odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania

oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 zlotych tytułem

zwrotu uiszczonego wpisu i 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego

na podstawie przedłożonego rachunku.

Przewodniczący: ……………

31